Certains tribunaux n'ont pas chômé cet été et les vacances judiciaires ne sont peut être plus ce qu'elles étaient.

Ceux que cette question intéresse apprendront avec intérêt que le Conseil d'Etat, saisi de cette demande par l'INSERM, a décidé de renvoyer au Tribunal des conflits la question de la compétence entre ordres de juridiction pour se prononcer sur un recours contre une sentence rendue en matière internationale et impliquant un établissement public.

Le Conseil d'Etat indique en substance :

« Considérant que l'INSERM demande l'annulation d'une sentence arbitrale rendue dans le cadre d'un litige relatif à l'application du protocole d'accord signé avec la Fondation Saugstad, association de droit norvégien ; que ce protocole prévoit en particulier que la fondation participera pour un montant limitatif de 25 millions de francs à la construction d'un bâtiment dédié à la recherche en neurologie à édifier à Luminy sur un terrain appartenant à l'Université d'Aix-Marseille dont la maîtrise d'ouvrage et la gestion incomberont à l'INSERM dans le cadre de sa mission statutaire de recherche sur la santé ; qu'à l'appui de sa requête, l'INSERM fait valoir que le Conseil d'Etat est compétent pour se prononcer en appel sur une sentence arbitrale relative à un litige opposant une personne publique à un cocontractant dès lors que le contrat en cause revêt le caractère d'un contrat administratif ; que l'Institut soutient notamment que la convention le liant à la fondation consiste en une « offre de concours » en vue de la réalisation d'un travail public dont la juridiction administrative est seule compétente pour connaître et que cette dévolution de compétence n'est pas affectée par la circonstance que l'acte contesté est une sentence arbitrale portée en vertu de l'article 1505 du Code de procédure civile devant la Cour d'appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue ; que, toutefois, la Cour d'appel de Paris s'est, par un arrêt en date du 13 novembre 2008, reconnue compétente et a rejeté la demande d'annulation de cette sentence arbitrale présentée par l'INSERM ; que ces questions soulèvent des difficultés sérieuses de nature à justifier le recours [au Tribunal des conflits] ; qu'il y a lieu, par suite, de renvoyer au Tribunal des conflits la question de savoir si l'action introduite par l'INSERM relève ou non de la compétence de la juridiction administrative » (CE, 31 juill. 2009, n°309277, 7ème et 2ème sous-sections réunies).

La question qui se pose dans cette affaire n'est sans doute pas tant de savoir si cette affaire met en jeu les intérêts du « commerce international » mais si elle met en jeu les intérêts d'un « commerce » quelconque dans la mesure où elle implique une association et un établissement public quant à la construction d'un bâtiment de recherche à but non lucratif semble-t-il (voir, sur l'arrêt de la Cour d'appel de Paris, M. Audit, Rev. arb. 2009.389).

Il y a cependant quelque chose d'inquiétant à ce que la question de la compétence juridictionnelle en matière de recours contre une sentence rendue dans une affaire impliquant un établissement administratif ne soit pas tranchée à ce jour.

Le Rapport Labetoulle sur l'arbitrage en matière administrative a notamment été vertement critiqué, à juste titre à notre sens, parce qu'il aboutissait à un éclatement des compétences au niveau du recours Le Rapport Labetoulle sur l'arbitrage en matière administrative a notamment été vertement critiqué, à juste titre à notre sens, parce qu'il préconisait un éclatement des compétences au niveau du recours (T. Clay, « Arbitrage pour les personnes morales de droit public : le grand bazar ! », LPA 24-25 mars 2008, p. 3 ; J.-L. Delvolvé, « Une véritable révolution... inaboutie (remarques sur le projet de réforme de l'arbitrage en matière administrative) », Rev. arb. 2007.373).

Espérons que la décision du Tribunal des conflits permettra de sortir de l'ornière, mettra un terme au désaccord entre praticiens de l'arbitrage et du droit administratif et ne sera pas par trop conflictuelle.