Le blog Contentieux / Arbitrage International par Romain Dupeyré

Le principe selon lequel une partie est présumée avoir renoncé à se prévaloir d'une irrégularité de procédure s'il elle ne l'a pas soulevée en temps utile devant les arbitres est bien connu et a fait l'objet de nombreuses jurisprudences, largement commentées, y compris sur ce blog (http://avocats.fr/space/romain.dupeyre/content/arbitrage---invocation-des-irregularites-de-procedure_5C7A1324-F17D-4037-B140-98C0A0F8AE12, voir aussi P. Pic, « La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale », Rev. arb., 2006.429).

Ce principe a même reçu récemment l'onction du législateur et était consacré en droit français, sous l'appellation simple, voir simpliste, d'estoppel. Le nouvel article 1466 dispose ainsi :

« La partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s'abstient d'invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s'en prévaloir ».

Le rapport du Ministère de la justice au Premier Ministre indique à ce sujet :

« L'article 1466 consacre le principe de l'estoppel, déjà reconnu par la jurisprudence. Cette notion, empruntée au droit anglo-saxon, constitue une exception procédurale destinée à sanctionner, au nom de la bonne foi, les contradictions dans les comportements d'une partie, celle-ci étant liée par son comportement antérieur et, dès lors, empêchée à faire valoir une prétention nouvelle ».

Ce principe n'est cependant pas sans limite.

C'est ainsi que la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt Air Namibia du 8 avril 2010, a jugé qu'une partie ne pouvait valablement renoncer à se prévaloir d'une irrégularité de procédure si celle-ci touchait à l'ordre public international tel qu'il est entendu en droit français (CA Paris, Pôle 1, ch. 1, 8 avril 2010, RG n° 08/21144 ; A. Mourre, P. Pedone, Cah. 2010-2, p. 523 ; D. Bensaude, J. Kirby, Mealey's Int'l Arb. Report, 25-6, p. 40).

Cette affaire opposait la société Air Namibia à la société belge Challengair à qui elle avait loué un Boeing 767. La société Challengair avait été placée en faillite par le Tribunal de commerce de Bruxelles. Elle avait ensuite, par la voie de son liquidateur, initié une procédure d'arbitrage IATA à l'encontre de son cocontractant, réclamant le paiement de loyers de retard. Cette demande fut par la suite retirée, les parties décidant d'un commun accord d'avoir recours à un arbitrage CNUDCI.

L'arbitre unique désigné dans le cadre de ce second arbitrage a condamné la société Air Namibia à verser à son adversaire les loyers de retard réclamés. Air Namibia intente donc un recours en annulation devant la Cour d'appel de Paris. Elle invoque en particulier le fait que l'arbitre unique n'a pas valablement statué dans le cadre de la procédure CNUDCI dans la mesure où le droit belge fait obligation au curateur d'obtenir l'autorisation du juge commissaire avant de conclure une clause compromissoire, ce qui n'avait pas été le cas. Elle estime que l'accord des parties portant sur le recours à un mécanisme d'arbitrage distinct de celui contenu dans le contrat de location initial constituait une nouvelle clause qui exigeait une autorisation spéciale du curateur.

Il lui était cependant reproché de ne pas avoir soulevé cet argument devant l'arbitre unique de telle sorte qu'il était irrecevable dans le cadre du recours en annulation.

Air Namibia s'oppose à cette argumentation. Elle fait valoir que « s'il est vrai que pour être recevable devant le juge de l'annulation les griefs tirés de l'article 1502 [ancien] du code de procédure civile doivent avoir été soulevés devant l'arbitre, ce principe souffre une exception s'agissant du grief tiré de la violation de l'ordre public ».

La Cour lui donne raison sur ce point et décide :

« ... la défense de la conception française de l'ordre public international implique que le juge étatique du contrôle puisse annuler une sentence dont l'exécution heurte cette conception lors même que le moyen tiré de l'ordre public n'avait pas été invoqué devant les arbitres ».

La cour permet donc à une partie de soulever une irrégularité de procédure dans le cadre du recours en annulation quand bien même, en raison de sa négligence (fut-elle coupable), cette irrégularité n'a pas été soulevée devant l'arbitre, dès lors qu'elle touche à l'ordre public international français.

Cette dernière exigence permet cependant à la cour de restreindre le champ d'application de cette exception et de rejeter le moyen dans la présente affaire.

La cour estime en effet que l'argument selon lequel le curateur ne disposait pas des pouvoirs nécessaires pour conclure la convention d'arbitrage ne touche pas à l'ordre public international français. Elle n'est par ailleurs pas convaincue que le moyen existe en fait, estimant que le recours à un mécanisme d'arbitrage différent de celui prévu dans le contrat ne peut être considéré comme la conclusion d'une nouvelle clause d'arbitrage :

« s'agissant de la contrariété de la sentence à la conception française de l'ordre public international, force est de constater qu'il n'est pas démontré une violation d'un principe fondamental du droit des faillites alors que le curateur, régulièrement désigné, a agi en application d'une clause compromissoire prévue aux contrats signés par les dirigeants de la société Challengair alors in bonis, peu important le changement d'arbitre ou de règlement d'arbitrage ».

On sait que les procédures collectives et l'arbitrage entretiennent des relations complexes et que leurs interactions est parfois problématique et que de nombreuses règles relatives aux procédures collectives appartiennent à l'ordre public international (voir à ce sujet D. Mouralis, L'arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, thèse Aix-en-Provence, 2008, à paraître aux PUAM, spéc. nos 471 à 564 ; D. Baizeau, « Compétence de l'arbitre et faillite à la lumière des arrêts anglais et suisse dans l'affaire Vivendi c/ Elektrim », Gaz. Pal., Cah. arb., 27 oct. 2009, n° 300, p. 5 ; J. Béguin, « Arbitrage et procédure collective », Liber Amicorum Cyrille David, LGDJ, 2005 ; L. Brown-Berset, L. Dominique, « Faillite et arbitrage », Bull. ASA, 1998.664 ; H. Croze, Y. Reinhard, « Procédures collectives et arbitrage : conseils pratiques aux parties et aux arbitres », JCP E, 2005, no 567, p. 612 ; Ph. Fouchard, « Arbitrage et faillite », Rev. arb., 1998.471 ; G. Kaufmann-Kohler et L. Lévy, « Insolvency and international arbitration », in H. Peter, N. Jeandin et J. Kilborn, éd., The Challenges of Insolvency Law Reform in the 21st Century, actes du colloque sur la faillite tenu à Genève en septembre 2004, Zürich, Schulthess, 2006, p. 257 ; D. Vidal, « Arbitrage et procédure d'insolvabilité : observations à propos de quelques sentences CCI et autres décisions récentes », Bull. Cour CCI, 2009, no 20-1, p. 55).

Dans les circonstances particulières de l'espèce, la Cour estime cependant que la sentence rendue dans cette affaire ne viole pas de manière concrète, effective et flagrante l'ordre public international.