Le blog Contentieux / Arbitrage International par Romain Dupeyré

La décision rendue par la Cour d'appel de Paris dans l'affaire Linde et al. contre Halyvourgiki est particulièrement riche et remarquable à bien des égards (22 oct. 2009, RG n°08/21022).

Cette affaire opposait la société de production de gaz industriel allemande Linde à l'un de ses clients, la société grecque Halyvourgiki. Les deux sociétés avaient conclu un contrat aux termes duquel Linde devait fournir à Halyvourgiki du gaz sur son site industriel. Le contrat supposait la construction d'installations sur le site de la société grecque cliente. Il était prévu que les installations construites resteraient la propriété de Linde pendant une période de 15 années.

Il était également prévu que l'ensemble de la production de gaz résultant de ces installations devait être revendue à la société Halyvourgiki.

La production de gaz liquide a cependant excédé les besoin de la cliente et Linde a vendu ce surplus de gaz à des tiers.

Un litige en résultat qui fut soumis à l'arbitrage de trois arbitres appelés à statuer conformément au règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale.

Dans sa sentence, le tribunal estima que le producteur de gaz avait violé le contrat en vendant du gaz à des tiers et ordonna au défendeur de cesser toute vente de gaz à des tiers.

Le producteur de gaz forma un recours en annulation contre la sentence en invoquant la contrariété de la sentence à l'ordre public international. La recourante prétendait en effet que la sentence violait de manière flagrante, effective et concrète l'ordre public international français dans la mesure où elle instaurait une limitation de production anticoncurrentielle par objet.

Avant de répondre à cet argument et de se prononcer sur le caractère prétendument flagrant de la violation (II), la cour se penche sur le moyen d'irrecevabilité du recours en annulation (I).

I- l'irrecevabilité du recours, principe de concentration et irrégularités de procédure

La société Halyvourgiki soutenait que le recours en annulation était irrecevable dans la mesure où le moyen de nullité tenant à la violation de l'ordre public international était soulevé pour la première fois devant le juge de l'annulation.

Dans la présente affaire, la défenderesse au recours estimait que le moyen relatif à la nullité du contrat signé entre les parties en raison de sa contrariété à l'ordre public ne pouvait être soulevé dans le cadre du recours en annulation dans la mesure où il n'avait pas été discuté devant les arbitres.

La Cour rejette l'argument et estime que l'irrecevabilité des moyens non discutés devant le tribunal arbitral trouve ici sa limite.

La Cour décide :

« Considérant, certes, que s'agissant de la violation de l'ordre public international, la cour n'est pas juge du procès mais de la sentence ; que seule la reconnaissance ou l'exécution de la décision arbitrale est examinée au regard de la compatibilité avec l'ordre public international ; qu'il est indifférent que la question n'ai pas été soulevée devant les arbitres, le principe de concentration des demandes imposant aux parties de faire connaître leurs prétentions devant les arbitres à peine d'irrecevabilité devant le juge du contrôle étant ici sans application, l'étendue du contrôle juridictionnel quant au respect de l'ordre public international auquel participent les règles impératives du droit communautaire n'étant pas conditionnée par l'attitude des parties.

Qu'en l'espèce dès lors que les sociétés LINDE fondent leur recours sur les dispositions de l'article 1503 5° du CPC et tentent d'établir que la violation de l'ordre public est flagrante, effective et concrète le recours est recevable et il appartient à la cour d'examiner les moyens des parties pour juger s'il est ou non fondé ».

La défenderesse prétendait donc à l'irrecevabilité du recours en annulation au prétexte que les arguments dont se prévalait la partie adverse n'avaient pas été soulevés devant le tribunal arbitral.

La défenderesse présentait donc cet argument sous les traits d'une fin de non recevoir.

L'article 122 du Code de procédure civile dispose que sont des fins de non recevoir « tout moyen tendant à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ».

La référence au principe de concentration laisse ici entendre que l'irrecevabilité était fondée sur l'autorité de chose jugée de la procédure arbitrale sur la procédure ultérieure d'annulation (à ce sujet, voir Ch. Jarosson, Procédures, août-septembre 2007, L'autorité de chose jugée des sentences arbitrales).

Le principe de concentration visé par la Cour est en effet une application de la théorie de la chose jugée (C. Bouckaert, R. Dupeyré, “French Supreme Court Prohibits ‘Double Dipping': the Beetle Case”, Int'l Arb. L. Rev., Dec. 2008 (Issue 6) ; E. Kleiman, Supreme Court Broadens Scope of Res Judicata, Int'l law Office newsletter, October 02 2008). Ce principe commande aux parties, d'une part, de présenter l'ensemble de leurs demandes relatives aux mêmes faits et, d'autre part, l'ensemble des arguments au soutien de chacune de leurs demandes dans le cadre d'une seule et unique procédure d'arbitrage.

Si nous le comprenons correctement, l'argument consiste à dire que l'absence d'argumentation dans le cadre de la procédure arbitrale aurait un effet sur la procédure ultérieure d'annulation.

Il y a cependant quelque chose de cocasse à soutenir que la cour saisie du recours en annulation ne peut pas se prononcer sur un argument parce que celui-ci n'a pas été soulevé devant les arbitres. Le principe de concentration revêt en fait la nature d'autorité de la chose non jugée.

Quoi qu'il en soit, le principe de concentration trouve ici sa limite.

Le principe de concentration cède le pas face à l'exigence du contrôle de la décision au regard de l'ordre public, quand bien même celui-ci serait limité. Le fait que les parties n'aient pas discuté devant le tribunal arbitral de certains arguments ne saurait interdire au juge de l'annulation de se prononcer sur l'éventuelle contrariété de la sentence à l'ordre public international.

Il est intéressant de noter aux termes de cet arrêt la distinction qui existe entre le principe de renonciation aux exceptions de procédure et le principe de concentration.

Le premier, qui est un habitué des prétoires, trouve en effet à s'appliquer lorsqu'une des parties n'a pas fait valoir devant le tribunal arbitral une contestation relative à une question de procédure.

Le second interdit quant à lui à une partie qui ne l'a pas fait devant le tribunal arbitral de se prévaloir devant le juge de l'annulation ou un second tribunal arbitral d'un argument de fond.

On sait que les fondements de la fin de non recevoir listés à l'article 122 ne sont pas limitatifs. La renonciation à se prévaloir d'un moyen dans le cadre d'une procédure antérieure est donc autonome par rapport à la théorie de la concentration visée ici (et qui fera l'objet d'une prochaine réunion du Comité français de l'arbitrage). La renonciation implicite à se prévaloir de moyens de procédures ne saurait donc se fondre dans le principe de concentration, dont elle se distingue.

Si le champ du contrôle du respect de l'ordre public est limité, l'étendue de ce contrôle reste importante dans le domaine restreint qui lui est aujourd'hui réservé.

II- Le caractère non flagrant de la violation alléguée

Les parties se sont désormais appropriées le critère d'examen de la sentence au regard de l'ordre public prévalant désormais en matière de recours en annulation.

Il n'est un secret pour personne que, depuis les arrêts Thales de la Cour d'appel de Paris et Cytec de la Cour de cassation, l'annulation de la sentence ne peut être obtenue que si, par ses effets, celle-ci aboutit à une violation flagrante, effective et concrète de l'ordre public international (CA Paris, 18 nov. 2004, Thales, F. X. Train, M.-N. Jobard-Bachellier, J.-Cl. Civil Code, Art. 3, 1er juill. 2008, Fasc. 40 : Ordre public international, para. 23, et références citées ; solution confirmée par la Cour de cassation, Cass. 1ère civ., 4 juin 2008, n°06-15.320, Cytec).

Cette jurisprudence a désormais été maintes fois appliquée (voir Th. Clay, Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges, oct. 2008 – décembre 2009, D. 2009, p. 2968).

C'est donc à l'aune de ce critère que la société Linde demande l'annulation de la sentence. Elle soutient en effet que la sentence des arbitres constitue un exemple de violation caractérisée de droit communautaire de la concurrence, violation devant aboutir à l'annulation de la sentence.

La Cour rejette cependant l'argument. Elle estime qui ne lui revient pas, pour déterminer si la restriction dénoncée a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence, de définir le marché, d'analyser la position des parties, de rechercher l'existence de concurrents potentiels ...

On comprend l'argument de la société Linde, pour qui le fondement de l'annulation n'invitait pas la Cour à opérer une analyse au fond de la sentence. Il était en fait demandé à la cour de procéder à une analyse au fond de la situation créée par la sentence.

Dans cette optique, l'argument échappait donc au risque d'être retoqué sur le fondement de l'interdiction de la révision au fond des sentences.

Il l'est cependant au titre de l'absence du caractère flagrant de la violation de l'ordre public.

La cour adopte donc le principe de l'ininstruisabilité de la cause dans le cadre du recours en annulation fondée sur une violation de l'ordre public international. Un concept qui avait en d'autres temps était évoqué par le Professeur Fouchard dans une autre matière : celui de l'ininustruisabilité par les arbitres des litiges relatifs à un embargo des nations unies (CA Montréal, n°500-09-009391-004, 31 mars 2003, http://www.mcgill.ca/files/arbitration/AF.pdf)

Ce néologisme barbare s'offrira par conséquent sans doute une nouvelle vie en raison de la récente jurisprudence de la cour d'appel de Paris qui interdit toute annulation de la sentence si la situation créée par cette dernière doit faire l'objet d'une instruction distincte par la Cour.