Le principe de concentration a été dégagé par la Cour de cassation en matière judiciaire (Ass. plén., 7 juill. 2006, Cesareo, D. 2006.2135, note L. Weiller ; Procédures 2006, repères n° 9, obs. H. Croze et n° 201, obs. R. Perrot ; Gaz. Pal. 2007.398, note Gain). Il s'oppose à ce qu'une partie puisse engager une nouvelle procédure d'arbitrage afin de présenter des demandes relatives à des faits jugés dans le cadre de la procédure arbitrale antérieure. Ce principe trouve sa source principale dans les règles relatives à l'autorité de la chose jugée, dont il n'est qu'un avatar. Il est particulièrement exigeant en ce qu'il oblige les parties et leurs conseils à présenter dans le cadre d'une seule et unique instance arbitrale, d'une part, l'ensemble des demandes relatives à une situation de fait donnée mais aussi, d'autre part, l'ensemble des moyens susceptibles de démontrer le bien fondé de chacune de ces demandes.

Ce principe fut rapidement étendu à plusieurs autres domaines. C'est ainsi qu'il fut dans un premier temps étendu aux défendeurs dans un arrêt Zuleta (Cass. civ. 3e, 13 févr. 2008, JCP, 2008 II 10052, note L. Weiller) : « Le défendeur à l'action en régularisation forcée d'une vente doit présenter dès cette instance l'ensemble de ses moyens ».

Ce principe fut ensuite étendu à l'arbitrage. Dans l'arrêt Prodim c. G et A Distribution, la Cour de cassation avait ainsi jugé qu'il incombait au demandeur de présenter dans la même instance arbitrale toutes les demandes fondées sur la même cause et qu'il ne pouvait invoquer dans une instance ultérieure un fondement juridique qu'il s'était abstenu ou avait omis de soulever au cours de l'instance initiale (Cass. civ. 1e, 28 mai 2008, Prodim c. G et A Distribution, C. Bouckaert, R. Dupeyré, « French Supreme Court Prohibits Double Dipping': the Beetle Case », Int'l Arb. L. Rev., Dec. 2008 (Issue 6) ; JCP, 2008 I 164, note J. Béguin ; G. Bolard, « L'office du juge et le rôle des parties : entre arbitraire et laxisme », JCP, 2008 I 156 ; Rev. arb., 2008.461, note L. Weiller).

La Cour de cassation a d'ailleurs fait une application rigoureuse de ces principes (Cass. civ. 1e, 24 sept. 2009, inédit, pourvoi n° 08.10.517).

La Cour d'appel de Paris s'est par la suite attachée à distinguer le principe de concentration d'autres principes. Elle a ainsi jugé qu'il se différenciait de la renonciation à se prévaloir des moyens d'annulation non invoqué en temps utile. Elle en a conclu que le principe de concentration ne pouvait être utilement invoqué pour faire obstacle à ce que l'une des parties invoque, dans le cadre d'un recours en annulation, un moyen touchant à la contrariété de la sentence à l'ordre public international, quand bien même ce moyen n'aurait pas été présenté au tribunal arbitral (CA Paris, 22 oct. 2009, Linde, Rev. arb., 2010.124, note F.-X. Train ; ce blog, http://avocats.fr/space/romain.dupeyre/content/arbitrage-et-flagrant-delit-de-violation-de-l-ordre-public_BF13EB37-C406-86C3-1F9A-407472F1727D).

Comme ce fut le cas lors de la consécration du principe de l'estoppel, les plaideurs se sont rapidement saisis du nouveau principe dégagé par la Cour et l'ont invoqué au soutien de leurs recours en annulation contre les sentences. La Cour a donc dû rapidement encadrer le principe afin de freiner l'ardeur des plaideurs et d'éviter de faire de ce principe de saine gestion de la procédure arbitrale une arme au service des velléités de remise en cause des sentences.

C'est ainsi que l'argument a été rejeté récemment par la Cour qui écrit : « [la recourante] ne démontre pas en quoi la solution donnée par l'arbitre heurterait l'ordre public international au regard du principe qu'elle allègue de concentraction du litige » (CA Paris, Pôle 1, Ch. 1, 3 mars 2011, Werth c/ Gildard, RG n° 10/06324).

L'application du principe de concentration - dégagé en matière interne - à l'arbitrage international a par ailleurs été discutée.

Certains estimant qu'il n'y avait pas lieu d'en faire un principe matériel de l'arbitrage international. Le Professeur Loquin était en effet d'avis qu'il n'est pas opportun que la Cour de cassation l'érige en règle matérielle du droit français de l'arbitrage international (E. Loquin, « De l'obligation de concentrer les moyens à celle de concentrer les demandes dans l'arbitrage », Rev. arb., 2010.201). Il remarque que le principe de concentration n'est pas communément reçu dans le droit de l'arbitrage international. Selon lui, quand bien même certains auteurs font état d'une convergence en droit comparé sur la réception de l'obligation de concentration des demandes, résultant en particulier d'une étude de droit comparé commandée par la Cour de cassation à l'Institut de droit comparé de l'Université de Lyon 3 dans la perspective de son arrêt d'Assemblée plénière du 7 juillet 2006, le rapport de droit comparé de l'Institut de droit comparé de l'Université de Lyon 3 montre, en réalité qu'il n'existe pas un principe général tiré du droit comparé permettant d'affirmer que la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée pourrait prospérer en présence de demandes ayant des objets différents. Il ajoute que, « [d]ans le droit de l'arbitrage international, il n'existe ... aucun principe obligeant les parties à concentrer leurs demandes et même leurs moyens, qui aurait été sanctionné par des sentences arbitrales. La seule sentence connue de nous, qui a eu à juger de la question, a répondu par la négative. En particulier, elle a refusé de reconnaître une valeur normative aux Recommandations de l'International Law Association (ILA) sur l'autorité de la chose jugée, qui, en l'espèce, n'avaient pas été choisies par les parties pour régir la procédure arbitrale ».

Nous avons pour notre part émis un avis divergent estimant que l'obligation de concentration devait être étendue à l'arbitrage international et avions souhaité qu'elle ne soit pas cantonnée à l'arbitrage interne (note sous Babanapht, Rev. arb. 2011, n° 2, à paraître).

En effet, l'objectif poursuivi par cette règle est, semble-t-il, de permettre de purger dans le cadre d'une seule instance arbitrale l'intégralité du litige opposant les parties. Il ne semble pas qu'il s'agisse d'un souci propre à l'arbitrage interne. Le principe de célérité de la procédure d'arbitrage, aujourd'hui consacré dans le décret portant réforme du droit de l'arbitrage (Art. 1464 CPC), paraît en outre fournir un fondement juridique complémentaire à cette règle et commander qu'il soit fait obligation aux parties, tant en matière interne qu'en matière internationale, de présenter dans le cadre d'une seule et unique instance arbitrale l'ensemble des demandes relatives à un même litige.

L'International Law Association avait elle-même indiqué dans ses recommandations sur l'autorité de la chose jugée : « [l]'effet négatif dans la procédure arbitrale ultérieure, de l'autorité de la chose jugée attachée à une sentence arbitrale, s'applique à toute demande, toute cause de demande ou toute question de fait ou de droit qui aurait pu être, mais n'a pas été soulevée dans la procédure ayant aboutie à la sentence, à condition que la soumission nouvelle d'une telle demande, cause de demande ou question de fait ou de droit, constitue une injustice procédurale ou un abus de procédure » (Ch. Seraglini, « Brèves remarques sur les Recommandations de l'Association de droit international sur la litispendance et l'autorité de la chose jugée en arbitrage », Rev. arb., 2006.909). Ces recommandations envisageaient donc que, en matière internationale, la sentence éteigne certains effets de la clause compromissoire relativement à une situation de faits donnée, quand bien même cette extinction était soumise à l'importante réserve de l'injustice.

La Cour d'appel de Paris met toutefois un terme à ce débat naissant et décide sans ambigüité dans un arrêt Somercom du 5 mai 2011 (RG n° 10/05314) :

« le principe de concentration des moyens qui fait obligation à la partie qui saisit le tribunal arbitral de regrouper ses demandes au titre d'un même contrat dans une seule et même instance, est inapplicable dans l'ordre international ».

La formule se pare d'un atour normatif en raison de sa généralité. Elle recèle toutefois des ambigüités qui en restreignent la portée.

L'affirmation selon laquelle le principe de concentration « fait obligation à la partie qui saisit le tribunal arbitral de regrouper ses demandes au titre d'un même contrat dans une seule et même instance » nous semble erronée.

En effet, des demandes relatives à un seul et même contrat peuvent faire l'objet de plusieurs instances arbitrale distinctes, ce que la cour a elle-même récemment réaffirmé (CA Paris, Pôle 1, Ch. 1, 3 févr. 2011, Sytrol c/ Babanapht , Rev. arb. 2011, n° 2, note Dupeyré, à paraître citant CA Colmar, 21 sept. 1993, Ch. Morin, SARL Morin et autre c/ G. Morin, Rev. arb., 1994.348, obs. D. Cohen ; CA Paris, 7 juill. 1992, Rev. arb., 1994.728, obs. Th. Bernard cassé sur d'autres motifs par Cass., civ 2e, 10 mai 1995, Rev. arb., 1995.605, 2e esp., obs. A. Hory ; Cass., civ. 2e, 18 fév. 1999, Igla c/ Sté Soulier et autre, Rev. arb. 1999.299, obs. Ph. Pinsolle).

Ce que le principe de concentration interdit, c'est que des demandes relatives à des mêmes faits fassent l'objet de procédures arbitrales distinctes. Par conséquent, si la reddition de la sentence n'aboutit pas à un épuisement absolu des effets de la clause, elle conduit néanmoins, de par l'autorité de chose jugée qui y est attachée, à un épuisement relatif des effets de la clause compromissoire. Il est bien évident que la clause conserve ses attributs concernant un litige totalement distinct relatif à la même relation contractuelle. C'est ainsi, par exemple, que la clause compromissoire contenue dans une police d'assurance pourra être invoquée dans le cadre d'un sinistre distinct, alors même que la reddition d'une sentence arbitrale interdit qu'un même sinistre fasse l'objet de plusieurs instances arbitrales successives.

La méprise de la Cour sur le contenu même du principe dont elle entend limiter la portée amène à s'interroger sur l'importance de cette décision.

La Cour trouvera sans doute une raison de revenir sur ce raisonnement, qui nous semble erroné, en invoquant les dispositions du nouveau décret (qui n'étaient pas applicables à cette affaire) et qui font de la célérité de l'arbitrage un impératif important, tant en matière interne qu'internationale. Cela permettait de faire bénéficier des effets bénéfiques, quoiqu'exigeants, du principe de concentration à l'ensemble des parties qui ont recours à l'arbitrage et non seulement à celle impliquées dans un arbitrage interne.