Le consentement à la clause compromissoire peut être implicite. Il peut ainsi résulter du comportement adopté par certaines entités lors de la conclusion ou lors de l'exécution d'un contrat.

Ce principe a, sans doute un peu trop rapidement, reçu le nom de « théorie des groupes de sociétés » à la suite de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 21 octobre 1983 dans l'affaire Dow Chemical.

Peut-être en raison d'une dénomination trompeuse et de la présentation souvent erronée qui en est faite, ce principe a reçu des interprétations variées et fait l'objet d'un certain nombre de critiques (1).

Un tribunal anglais a refusé de manière très rhétorique de reconnaître en Angleterre une sentence rendue par un tribunal arbitral ayant retenu sa compétence sur le fondement de cette théorie (2). Cette décision résultait d'une analyse détaillée par les tribunaux anglais de la théorie des groupes de sociétés dégagée par les tribunaux français.

Cette décision a été récemment confirmée par la Cour suprême d'Angleterre (2) et ce alors que, dans la même affaire, la Cour d'appel de Paris avait donné raison aux arbitres ayant déclaré la clause compromissoire opposable à un non-signataire qui avait participé à l'exécution du contrat (3).

Cette divergence de vue n'a pas manqué d'interpeller (4). Sans doute y-a-t-il des raisons de penser que les tribunaux français étaient mieux placés que les tribunaux anglais pour faire une application appropriée des règles françaises de l'arbitrage international.

La Cour d'appel de Paris est, de son côté, restée fidèle à ses principes. Elle a récemment réaffirmé, d'une part, le principe en vertu duquel la clause compromissoire est applicable à des non-signataires dès lors qu'il est possible d'établir un consentement implicite et, d'autre part, le choix d'une méthode, puisque la cour rappelle, comme elle l'avait déjà fait par le passé, qu'il lui revient d'instruire à la lumière de l'ensemble du dossier les contestations relatives à la compétence du tribunal arbitral lorsqu'elle en est saisie dans le cadre d'un recours en annulation (I).

Si la Cour fait application du principe du consentement implicite, elle en consacre également les limites et exclut que ce consentement puisse trahir la volonté clairement exprimée des parties (II).

I- L'affaire Kosa France c. Rhodia Operations (CA Paris, 5 mai 2001, RG n° 10/04688) : la consécration d'un principe et d'une méthode

Au cours des années 1970, les sociétés Dupont de Nemours et Rhône Poulenc avaient conclu un contrat d'association dont l'objet était de former une joint venture en vue de construire une usine de production d'un produit chimique en France.

Ce contrat contenait une clause aux termes de laquelle les parties s'interdisaient de faire usage pendant une durée déterminée des informations confidentielles relatives à cette activité.

Le contrat d'association contenait également une clause compromissoire prévoyant que tout litige relatif à cette convention serait soumis à un arbitrage régi par la Chambre de commerce internationale.

Le temps passant, les droits de la société Rhône Poulenc ont été transférés à la société Rhodianyl, filiale à 100% de Rhodia SA, et les droits de Dupont de Nemours ont été transférés à Kosa France, filiale d'Invista BV, détenant notamment la société luxembourgeoise Invista SARL.

Saisi d'un litige relatif à l'usage des informations confidentielles, le tribunal arbitral a rendu une sentence partielle dans laquelle il se reconnaissait compétent pour connaître du différend découlant du contrat de joint venture opposant Rhodianyl et Rhodia Opérations aux sociétés Kosa et Invista. Le tribunal estimait toutefois être incompétent vis-à-vis des sociétés Rhodia SA et Invista North America.

Les sociétés Kosa et Invista SARL ont formé un recours en annulation estimant que le tribunal arbitral s'était, à tort, reconnu compétent à leur égard. Les sociétés Rhodia et Rhodianyl concluaient au rejet du recours, considérant pour leur part que le moyen était infondé dans la mesure où Invista SARL et Rhodia Opérations avaient été impliquées dans l'exécution du contrat de joint venture et, par conséquent, qu'elles étaient parties à la convention d'arbitrage qui y était insérée.

La Cour rejette le recours et estime que les arbitres se sont à juste titre reconnus compétents envers les parties non-signataires.

La Cour commence par rappeler dans un attendu qui a tout d'un attendu de principe par sa brièveté et la clarté de la règle énoncée :

« Considérant que la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propre qui commandent d'en étendre l'application aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat et dans les litiges qui peuvent en résulter ».

La Cour procède ensuite à une analyse méticuleuse de la situation des faits de l'espèce. Elle relève, en particulier, que les représentants des sociétés Invista SARL et Rhodia Opérations ont siégé de manière systématique aux assemblées générales de la société commune et ont pris une part active à la gestion de la société.

La Cour en conclut : « en conséquence, à l'instance d'Invista SARL aux côtés de Kosa France Holding, Rhodia Opérations aux côté de Rhodianyl a exercé de fait les prérogatives d'associé, et ces deux sociétés non-signataires ayant exécuté les obligations du contrat d'association sont également parties à la convention d'arbitrage insérée dans le contrat ».

Voilà donc une application d'école de la théorie du consentement implicite à une clause compromissoire au terme d'une méthode consistant à analyser l'implication factuelle des parties, méthode qui était déjà consacrée par la Cour dans ce type d'exercice.

Cet arrêt ne peut, en effet, qu'être mis en parallèle avec la décision rendue dans l'affaire Abela (5). Dans cette dernière, la cour avait aussi procédé à une analyse détaillée de la situation des parties pour savoir si, oui ou non, le tribunal s'était à raison déclaré incompétent vis-à-vis de certaines d'entre elles.

Dans l'affaire Abela, la Cour avait estimé que l'implication des parties non-signataires était suffisante pour considérer qu'elles étaient parties à la convention d'arbitrage, contrairement à ce qu'avaient jugé les arbitres.

Si la Cour applique donc une nouvelle fois le principe du consentement implicite pour juger que la clause doit être appliquée à des non-signataires, elle a toutefois, dans une autre affaire, consacré les limites de ce principe.

II- L'affaire Bioalliance Pharma c. Spepharm Holding (CA Paris, 5 mai 2011, RG n° 10/08152) : la consécration de limites au principe

Dans cette affaire, la recourante reprochait au tribunal arbitral de s'être déclaré incompétent vis-à-vis de certains non-signataires de la clause compromissoire alors même qu'ils avaient participé à l'exécution de contrats accessoires au contrat principal contenant la clause d'arbitrage invoquée.

la Cour commence par reprendre un attendu consacré dans l'affaire Abela. Elle affirme :

« Considérant que le juge de l'annulation contrôle la décision du tribunal arbitral sur sa compétence, qu'il se soit déclaré compétent ou incompétent, en recherchant tous les éléments de droit ou de fait permettant d'apprécier la portée de la convention d'arbitrage et d'en déduire les conséquences ».

Certains s'étaient émus que la Cour procède à un examen détaillé du litige dans le cadre du recours en annulation fondé sur une question de compétence des arbitres, y voyant une immixtion de la cour dans un domaine qu'ils estimaient réservé aux arbitres (Th. Clay, « L'affaire Abela », liste Arbitrage & Adr, 6 oct. 2008).

Nous sommes pour notre part d'avis que, si le recours en annulation est limité quant à ses cas d'ouvertures, les moyens d'instruction de la Cour sont entiers dans les domaines du recours. L'analyse de la sentence au regard de l'ordre public nous paraît être le seul domaine dans lequel le contrôle de la Cour est limité puisqu'il se limite au caractère flagrant, effectif et concret de la violation de l'ordre public international par la sentence arbitrale. Une telle limitation ne semble toutefois pas devoir s'appliquer à l'ensemble des cas d'annulation.

La Cour procède ensuite à une analyse minutieuse des éléments du litige et, en particulier, de la clause compromissoire fondant la compétence du tribunal arbitral et des clauses de règlement des différends contenues dans les contrats annexes.

Au terme de cette analyse, la Cour exclue que la clause compromissoire contenue dans le contrat cadre ait dû être étendue aux non-signataires :

« ... si les clauses des conventions s'interprètent les unes par rapport aux autres en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier, ce principe ne saurait, en l'espèce, avoir pour effet de faire prévaloir la clause compromissoire du governing agreement sur les clauses de règlement des litiges contenues dans la plupart des contrats postérieurs ...

Les différentes clauses d'élection de for correspondaient à la volonté des parties de traiter de façon différenciée, pour des motifs de proximité géographique ou d'adéquation des règles de fond à la matière traitée, les différents aspects de leurs relations contractuelles ...

Considérant, dès lors, et sans qu'il y ait lieu, en présence de stipulations explicites, de se référer à la théorie des groupes de contrats ou des groupes de sociétés, que c'est sans méconnaître leur mission que les arbitres ont décidé qu'ils étaient incompétents à l'égard de tout contrat autre que le governing agremeent ».

Cet arrêt est intéressant dans la mesure où il démontre qu'il n'y a aucun fatalisme à ce que la Cour entreprenne une analyse détaillée des faits pour se prononcer sur l'application de la clause compromissoire à des non-signataires.

Au gré des espèces, cette analyse pourra l'amener soit décider que la clause doit être appliquée à des non-signataires, soit à en écarter l'application.

* * *

La cour fait donc une application raisonnée du principe du consentement implicite en matière d'arbitrage au terme d'une analyse, et en application d'une méthode, qui ne nous semble pas pouvoir être critiquées.

En dépit des heurts qu'elle connaît devant les tribunaux étrangers et de la réception parfois chahutée qu'elle reçoit en doctrine, la théorie du consentement implicite semble devoir connaître un avenir certain devant les tribunaux français. Nous sommes d'avis que cela est pour le mieux et permet de prendre en compte la réalité de la vie des affaires et de soumettre à l'arbitrage l'ensemble des parties qui ont effectivement participé à un contrat contenant une clause compromissoire.

1/ voir récemment « Freshfields lecture: Hanotiau criticises 'group of companies' doctrine », Global Arbitration Review, 25 oct. 2010, voir récemment « Freshfields lecture: Hanotiau criticises 'group of companies' doctrine », Global Arbitration Review, 25 oct. 2010, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/28843/freshfields-lecture-hanotiau-criticises-group-companies-doctrine/ ; Y. Derains, « Is there a group of companies doctrine? », in « Multiparty Arbitration », Dossiers Institute of World Business Law, 2010.

2/ Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2008] EWHC 1901 (Comm) ; Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2009] EWCA Civ 755 »; Dallah c. Pakistan, voir J. Grierson, M. Taok, 26 J.Int.Arb. 3, p. 467 (pour le jugement de la High Court) et J. Grierson, M. Taok, « Comment on Dallah v Pakistan : Refusal of Enforcement of an ICC Arbitration Award against a Non-Signatory », 26 J.Int.Arb. 6, p. 903 (pour l'arrêt de la cour d'appel) ; A. Savage, P. Angénieux, « Primacy of the seat : First and Last Tango in Paris », The European and Middle Eastern Arb. Rev. 2010, pp. 23-26

3/ Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan, [2010] UKSC 46, november 2010

4/ CA Paris, 17 fév. 2011, Gouverment du Pakistan - Ministère des affaires religieuses c/ Société Dallah Real Estate and Tourism Holding Company, RG n° 09/28533 ; 09/28535 et 09/28541

E. Kleiman, J. Spienlli, Dallah : one test, two different findings, International Law Office, http://www.ilonewsletters.com/newsletters/Detail.aspx?g=11cc3a38-e17b-47f1-b8f7-cede75cd177b#8

5/ CA Paris, 22 mai et 25 sept. 2008, Joseph Abela Family Foundation, RG n° 07/10356, Th. Clay, « L'affaire Abela », liste Arbitrage & Adr, 6 oct. 2008 ; F.-X. Train, « L'extension de la clause d'arbitrage statutaire à un non associé : interrogations sur un nouveau cas d'extension de la convention d'arbitrage à un non signataire et sur l'étendue du contrôle de la sentence », Rev. arb. 2008.730 ; J.-B. Racine, « L'affaire Abela ou les vicissitudes du contrôle de la compétence arbitrale », Gaz Pal, 18 juillet 2009, n° 199, p. 13 ; C. Imhoos, D. Rooz, C., Arbitrage international et autres modes de règlement des conflits. Les brèves, RDAI/IBLJ, 1er fév. 2009, n° 1, pp. 101 -114 ; J. Ortscheidt, C. Seraglini, Droit de l'arbitrage, JCP E, n°4, 22 janv. 2009, 1072, point 7 ; Th. Clay, Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges, D. 2008, p. 3117 ; A. Mourre, A. Vagenheim, « ‘Extension' of the Arbitration Agreement, Joinders, Review of Awards Declining Jurisdiction and Public Policy: News from Paris and Lausanne », 12/05/2009, http:// www. kluwerarbitrationblog.com.