Le blog de Redlink

Pour mémoire, lors de la LME, le code de commerce a prévu comme garde-fous des abus dans le cadre de la négociabilité des conditions commerciales que : « I.-Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. »

Le Ministre de l'Economie peut agir en l'absence des victimes de ces pratiques pour demander l'application d'une amende.

Le Conseil Constitutionnel juge les dispositions du 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce conforme à la Constitution :

Cette disposition est donc pleinement licite et opposable.

Pour mémoire, Darty avait saisi le Tribunal de Commerce de Bobigny d'une question prioritaire de constitutionnalité dans les termes suivants :

« L'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, plus précisément au principe de légalité des délits et des peines consacré par l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ? » (Tribunal de commerce de Bobigny, 13 juillet 2010, RG n°2010F00541, Ministre de l'Économie c/ Sté Établissements Darty et fils).

Système U et Leclerc avaient rejoint Darty dans cette demande.

Cette question mettait en cause la notion de « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations des parties dans les relations fournisseurs / distributeurs.

Le Tribunal de commerce de Bobigny avait transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité concernant le « déséquilibre significatif » de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, en considérant que ce dispositif « qui attribue à la puissance publique le pouvoir d'intervenir dans des conventions de droit privé en lui donnant la faculté d'en poursuivre l'annulation, et lui reconnaît celui de prononcer ou de solliciter le prononcé de sanctions telle qu'une amende civile » est soumis au principe de la légalité des délits et des peines, à l'instar de celles qui relèvent du droit pénal, « l'exercice de ces pouvoirs étant susceptible de porter atteinte au principe de liberté du commerce et d'entreprendre ainsi qu'au principe de liberté de s'engager par contrat, qui sont garantis par la Constitution ».

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation avait par un arrêt n° 1137 du 15 octobre 2010 saisi le Conseil Constitutionnel de cette question.

Frédéric Fournier

Associé

En début de semaine a été annoncée la fin possible des soldes complémentaires.

la LME avait modifié les dispositions de l'Article L310-3 C. Com. permettant non seulement, 2 périodes de cinq semaines chacune fixées par décret, mais aussi, une période d'une durée maximale de deux semaines ou 2 périodes d'une durée maximale d'1 semaine, dont les dates sont librement choisies par le commerçant.

Ces périodes complémentaires de soldes s'achèvent au plus tard un mois avant le début des périodes susvisées et sont soumises à déclaration préalable auprès de l'autorité administrative compétente du département du lieu des soldes.

Possibilité de déclaration de soldes par télédéclaration depuis février 2009 (http://telesoldes.dgccrf.bercy.gouv.fr).

Monsieur le ministre Hervé Novelli, secrétaire d'Etat au Commerce, attend un rapport courant novembre sur l'impact de la faculté donnée par la LME.

Frédéric Fournier

Associé

Darty avait saisi le Tribunal de Commerce de Bobigny d'une question prioritaire de constitutionnalité dans les termes suivants :

« L'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, plus précisément au principe de légalité des délits et des peines consacré par l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ? » (Tribunal de commerce de Bobigny, 13 juillet 2010, RG n°2010F00541, Ministre de l'Économie c/ Sté Établissements Darty et fils).

Système U et Leclerc ont rejoint Darty dans cette demande.

Cette question met en cause la notion de « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations des parties dans les relations fournisseurs / distributeurs.

Le Tribunal de commerce de Bobigny avait transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité concernant le « déséquilibre significatif » de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, en considérant que ce dispositif « qui attribue à la puissance publique le pouvoir d'intervenir dans des conventions de droit privé en lui donnant la faculté d'en poursuivre l'annulation, et lui reconnaît celui de prononcer ou de solliciter le prononcé de sanctions telle qu'une amende civile » est soumis au principe de la légalité des délits et des peines, à l'instar de celles qui relèvent du droit pénal, « l'exercice de ces pouvoirs étant susceptible de porter atteinte au principe de liberté du commerce et d'entreprendre ainsi qu'au principe de liberté de s'engager par contrat, qui sont garantis par la Constitution ».

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a par un arrêt n° 1137 du 15 octobre 2010 saisi le Conseil Constitutionnel de cette question qui dispose maintenant de trois mois pour statuer.

Frédéric Fournier

Associé /Partner

Avocat

Le 5 octobre dernier, une partie des enseignes ont conclu une convention portant plusieurs engagements. Les engagements

ouvrent néanmoins la voie à de nouvelles possibilités de négociation en termes de garantie de marge en particulier.

La présentation ci-après résume cette convention et ses objectifs.

Le rapport de la Commission des affaires économiques du 18 février 2010 est disponible à l'adresse suivante :

http://www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/i2312.asp

* Le Rapport consacre une large part de ses observations à l'aménagement commercial, à l'« ambiguïté » de la rédaction des dispositions transitoires de la LME -ayant permis l'extension de nombre de points de vente, mais surtout au caractère « flou » des critères d'évaluation auxquels doivent se référer les CDAC, ce que nous signalions dès les débats parlementaires. Le Rapport conclut en invitant à une « fusion entre urbanisme commercial et urbanisme de droit commun. »

* Les délais de paiement sont également au coeur du Rapport : les parlementaires se montrent circonspects sur les effets de la loi, mais surtout relèvent la modification de la LME opéré par la Loi Hôpital du 21 juillet 2009 qui permet par décret après avis de l'Autorité de la Concurrence de proroger l'échéance de signature des accords dérogatoires initialement requis avant le 1er mars 2009. Jusqu'au 31 décembre 2011, de tels décrets sont donc possibles... sauf à considérer que cette date ne s'impose plus, ce que semblent ne pas craindre les parlementaires en indiquant néanmoins que la conclusion de ces accords est prorogée « sans limite ».

Enfin, les parlementaires soulignent que des pratiques se sont développées pour certains produits à marque propre et MDD, permettant de faire supporter par le fournisseur le risque financier sur le stock, pourtant physiquement présent chez le distributeur (consignation), citant LSA sur ce point, ou encore le développement de la gestion mutualisée de flux d'approvisionnement par les fournisseurs.

* Quant à la négociation commerciale, le Rapport tempère l'effet de la LME sur les prix, dont l'évaluation est lui-même tempéré par le développement de MDD, mais aussi devrait-il l'ajouter de la réduction de la largeur des assortiments distribués ou du placement de certaines nouvelles références. Le Rapport constate un effet significatif de la LME sur la différenciation tarifaire, la diminution des marges arrières et le développement des conditions particulières de vente.

Dans le même temps, le Rapport mentionne les actions du Gouvernement contre neuf enseignes de grande distribution reprenant la liste des clauses à risques maintenant bien connue.

Enfin, le Rapport classe parmi les abus les pénalités abusives, ce que l'on savait, les renégociations de conventions, à peine signées (notons que la pratique des avenants n'est pas pourtant contestable par principe aux yeux de la CEPC, sauf renégociation des conditions essentielles de la convention), les clauses d'alignement de marge.

Prochaines étapes : LMA, re-réforme de l'aménagement commercial...

Frédéric Fournier

La Commission d'examen des pratiques abusives a mis en ligne le bilan d'une année de jurisprudence sur les pratiques restrictives de concurrence (Facturation, CGV, CPV, Convention annuelle unique, rupture des relations commerciales établies).

French Commission examining trade practices posted on line a report upon 2008 case law related to competition restrictions (Billing, General T&Cs, specific T&Cs, Yearly Unique Agreement, brutal termination of commercial relations).

Frédéric Fournier

Associé - Partner

Redlink vous présente une année de jurisprudence sur les questions de distribution, distribution exclusive ou sélective, franchise et Internet.

Frédéric Fournier

Associé

Voici le FAQ établi par la DGCCRF sur la LME disponible sur l'adresse : http://www.dgccrf.bercy.gouv.fr/documentation/lme/index.htm

Quelques points à signaler :

- le prestataire de services visé est le distributeur rendant des services au fournisseur ; faut-il comprendre que sont exclus les autres prestataires de services au fournisseur et tout autre prestataire de services plus généralement...

- se référant à l'instruction fiscale jointe, dont nous faisions part la semaine dernière, la DGCCRF renvoie sur facture (i) les conditions de l'opération de vente des produits ou des prestations de services telles qu'elles résultent de la négociation commerciale dans le respect de l'article L. 441-6 et (ii) les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, en précisant pour chacune l'objet, la date prévue et les modalités d'exécution, à savoir les §1 et 3 de l'article L441-7 du Code de Commerce. La question est alors : d'autres obligations du distributeur (ne relevant pas de la coopération commerciale qui sont nécessairement sur facture du distributeur au fournisseur) peuvent-elles être facturées sur facture du distributeur ; la réponse est positive à notre sens dès lors qu'elles n'entre pas dans le calcul du prix de vente (mais éventuellement dans celui du seuil de revente à perte). La facturation redevient donc un art subtile ;

- le ligne à ligne sur facture du fournisseur n'est pas exigé mais doit être explicité par la convention unique ;

- Convention unique et loi de police : la DGCCRF semble tentée pour considérer qu'il s'agit d'une loi de police internationale pour les contrats ayant un effet sur les « reventes » en France ;

- Délais de paiement et loi de police : les choses demeurent encore non incertaines.

- un décret à intervenir sur le contrôle des délais de paiement par les commissaires aux comptes.

Frédéric Fournier

Le lien suivant permet de savoir quelles dispositions de la Loi LME ont été complétées par un texte d'application et lesquelles sont encore en attente.

Frédéric Fournier

Prenez connaissance de la note consacrée à la LME en droit de la distribution, consommation, corporate, fiscal, social.

Frédéric Fournier

A short summary may be helpful:

- French distribution law was modified in 2005 (Chatel Act), mainly the legal reform had the purpose to partially reduce the bottom resale price (price under which no reseller can sell product, except for limited period of end-of-season sale) by deducting a part of discounts and service remunerations from the purchase price ; all T&Cs of sale, price list, discounts and services rendered by the distributor to the supplier had to be stipulated in an Annual Unique Agreement entered into by March each year ;

- Chatel Act voted in January 3, 2005, deeply lowed bottom resale price allowing deducting all discounts and service remunerations from the purchase price.

The draft act has been debated before French Parliament since May 27, 2008. Vote is supposed to occur at end of June.

I. Purpose of the Act.

The draft act aims at increasing employment level (50 000 jobs more per year) in France and increase growth of the economy of 0.3 % additional per year.

II. Focus.

- Simplify the companies organization, and favor the small companies set-up (title I of the draft act) ;

- Increase competition on the market (title II) ;

- Strengthen French market appeal (title III) ;

- Increase the financing capacity of French economy (title IV).

III. Focus on distribution law reform (supplier/distributor relations).

- Payment term reduction

- Negotiable T&Cs and prices (deletion of the principle of non discrimination, pursuant to which a supplier has to propose same conditions of sale and pricing to distributor having the same qualities)

- Reinforcing sanctions for violation of the distribution law regulation

- New Competition Authorities

1) Capped payment terms:

Payment terms should be limited to 45 day end-of-month or 60 days from billing date (Article L. 441-6 of French commercial code).

To date, no payment term limit is provided: when no provision regarding payment term is stipulated, payment term is deemed 30 days from delivery of goods or service receipt.

Some derogation is contemplated in particular:

- For objective and specific economical reasons (some sectors) ;

- Progressive reduction.

Main issues to be solved are: (i) longer payment terms required by administrative entities and (ii) inventories turnover which are over 45 or 60 days for certain distributors.

This being said, one should note that any violation of these projected new principles could make the distributor held liable for abusive provisions.

? Heavier late payment penalties.

Late payment penalties would be increase from 1.5 to 3 times the French legal interest.

2) Negotiable T&Cs and pricing.

To date, a supplier may not propose discriminatory conditions and price to distributors from the same category and offering same advantages in the purchase of the products or services: this is the non-discrimination prohibition principle.

This provision will be deleted (Article L.442-6 I 1 a) of French Commercial Code) : may be held liable any manufacturer who practices with a contracting party, or obtains prices, payment terms, sale or service T&Cs, discriminatory and with no effective consideration with the effect to have the contracting party advantage or disadvantaged in the competition on the market ».

The T&Cs of sale or service shall still be available to any contracting party who require them. The T&Cs of sale or service may still differ from a category of purchasing party to another.

However, supplier and purchase should be allowed to negotiate specific pricing conditions.

The draft act aims at prohibiting any preferred client provision.

Limit is supposed to be abusive discrimination.

The possibility to negotiate specific conditions of sale and service will still remain.

LME contemplates another modification : any remuneration to the distributor by the supplier for services which are not rendered with the purpose to improve the sale of the products by the distributor to his clients (namely « other services » under French law, such as statistics, catalogs, supplier selection...) should appear on the supplier's invoice and no longer on the distributor's invoice.

One may fear some issues with respect to tax and accounting rules and practices. One may also fear that the supplier may be held liable for services paid to the distributor while the distributor does not effectively render such services.

No change is contemplated concerning the Annual Unique Agreement.

3) Penalties for violation of Article L.442-6

The draft act stipulates that minimum penalties should be 2 million euros but no more that three times the amount of remuneration paid for services (commercial cooperation or « other services » which would be false or not effectively rendered.

4) New competition authority

To date, French organization is broadly the following: DGCCRF (controlling and investigation administration for distribution and competition law violations), Council of the Competition (Conseil de la Concurrence, having jurisdiction over any anti-competitive practice matter notably), Ministry of the Economy for anti-trust, and judicial commercial courts...

Government proposes to set up a unique Competition Authority.

Frédéric Fournier, Associé

Hélène Bever

Bien que des évolutions du texte soient naturellement à prévoir, en particulier sur les limites posées ou à la négociabilité des conditions générales de vente, le praticien appréciera certainement de pouvoir consulter le texte consolidé des modifications en cours sur les pratiques restrictives de concurrence. 968 amendements ont été déposés sur tous les thèmes abordés par la LME (dont plus d'une centaine sur les questions de droit de la distribution). Les débats vont se dérouler jusqu'au 10 juin 2008. Par ailleurs, il est proposé d'ajouter parmi les mentions obligatoires de la convention. Deux idées ont actuellement cours, réduire les délais de paiement de façon progressive ou par secteur. Permettre en dépit du contrat unique annuel au fournisseur d'augmenter ses tarifs en cours d'année (notamment au regard de l'évolution du cours des matières premières) sans que le distributeur ne puisse s'opposer à cette possibilité d'évolution par une clause interdisant toute réévaluation du tarif.

Although one may expect for some modifications, in particular regarding the limits of the non discrimination principle (sales T&Cs and pricing), Redlink issued a to-date version of the Chatel II Act (namely, "LME", Economy Modernisation Act) for the distribution law, as being submitted to French MPs. 968 proposed modifications are being discussed over all modifications proposed by LME (corporate, tax, distribution...), among which more than 100 over the distribution issues. Act is supposed to be voted by June 10, 2008. Pending debates focus on the requirement of a serious and effective consideration for any discrimination, the progressive reduction of payment terms and a legal right for suppliers to increase prices for the term of the Annual Unique Agreement.

Frédéric Fournier, Associé

Suite à l'adoption de la loi Chatel le 3 janvier 2008, le gouvernement a décidé de poursuivre la réforme des relations commerciales entre distributeurs/ fournisseur en présentant le 28 avril dernier devant le conseil des ministres un projet de loi dénommée « Loi de Modernisation de l'Economie » (LME).

Ce projet de loi sera présenté à l'Assemblée nationale à partir du 27 mai et au Sénat à partir du 23 juin prochain.

Le projet de LME recouvre 35 propositions sur les 316 qui étaient présentées par la Commission Attali dans son rapport pour la libération de la croissance.

I. Objectifs de la loi :

L'objectif de la loi est d'agir pour la croissance et l'emploi.

Le gouvernement, grâce à ce projet, prévoit, à partir de 2009, au moins 0,3% de croissance du PIB par an et 50 000 créations d'emploi par année.

II. Les 4 axes de la LME

Le projet de loi comprend 44 articles qui s'articulent autour de 4 axes :

- Simplifier la vie des entrepreneurs et favoriser le développement des PME (titre I) ;

- Faire d'avantage jouer la concurrence (titre II) ;

- Renforcer l'attractivité de l'économie française (titre III) ;

- Mobiliser les financements au service de l'économie (titre IV).

III. Les dispositions du projet de loi intéressant les relations fournisseurs/ distributeurs

- Réduction des délais de paiement

- Négociabilité des conditions générales de vente et suppression de la non discrimination tarifaire

- Renforcement des sanctions

- Instauration d'une autorité de la concurrence

1) Plafonnement des délais de paiement.

L'article 6 de la loi vise à plafonner les délais de paiement à 45 jours fin de mois ou 60 jours date de facturation.

A ce jour, si aucun délai de paiement n'est stipulé dans les conditions de vente, il est réputé de 30 jours après date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée.

Le Projet LME modifie l'article L.441-6 du code de commerce et impose un délai de paiement maximal.

Un délai de paiement supérieur pourra être défini par des accords interprofessionnels, sous réserve toutefois que certaines conditions soient remplies (article 6 III du projet de LME) :

- le délai devra être motivé par des raisons économiques objectives et spécifiques au secteur concerné ;

- l'accord devra prévoir la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal

- l'accord devra être limité dans sa durée et ne pas dépassé le 01/01/2012

Si ces conditions ne sont pas remplies, le délai règlement supérieur au délai légal sera considéré comme abusif et sanctionné par l'article L.442-6 du code de commerce.

Aggravation des pénalités de retard.

Le projet de LME prévoit que le taux d'intérêt des pénalités de retard ne pourra être fixé à un taux inférieur à 3 fois le taux d'intérêts légal (actuellement, le taux d'intérêt des pénalités de retard ne peut pas être inférieur à 1,5 fois le taux d'intérêt légal).

2) Négociabilité des CGV

Le projet de LME constitue la dernière étape de la réforme du cadre juridique des relations commerciales engagées depuis la loi Dutreil. Selon le gouvernement, la mise en place de la négociation des CGV permettrait d'introduire davantage de concurrence dans les relations commerciales, l'objectif étant à terme de faire disparaître le système des marges-arrières.

Les fournisseurs pouvaient jusque là différencier leurs conditions générales de vente par catégorie de clients ; ils pourront désormais différencier les conditions tarifaires qu'ils accordent aux distributeurs.

En effet, la LME devrait supprimer l'article L.442-6 I 1° du code de commerce qui dispose qu'engage sa responsabilité le producteur, le fabricant, l'industriel qui « [pratique] à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles , en créant de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ».

Le projet de loi supprime cette interdiction.

La transparence et l'obligation de communication des CGV se limiteront toujours aux clients de la même catégorie.

Le texte interdira en la rendant nulle toute clause permettant de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant, à savoir la clause du client le plus favorisé.

Il s'agit de l'évolution majeure apportée par la loi proposée.

La limite sera dorénavant l'abus de discrimination constitué par des contreparties disproportionnées ou des services inexistants : « D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu » (article L.442-6 I 2° a), qui deviendra 1° selon le projet LME).

Demeurent pour le fournisseur la possibilité d'établir des conditions particulières de vente au-delà des conditions générales de vente catégorielles.

Les principes du triple net pour le calcul du seuil de revente à perte demeure ; le principe du contrat unique annuel également.

Cependant, le projet de LME apporte une autre évolution majeure.

Les avantages financiers correspondant aux services distincts (établissement de statistiques, réalisation d'analyses, catalogues internes, promotion des produits auprès des membres du réseau...) figureront désormais sur les factures du fournisseur.

Se pose dès lors (i) la question de la mention d'une rémunération normalement facturable par le distributeur, sur la facture du fournisseur mais également (ii) celle de la date de facturation de la rémunération : lors de la vente ou lors de la réalisation du service si elles ne sont pas concomitantes.

En outre, il est possible de s'interroger sur les implications techniques et comptables pour les fournisseurs de ces nouvelles dispositions.

Enfin, ceci implique un déplacement de la charge de la preuve du distributeur vers le fabricant bénéficiant du service qu'il rémunère. S'il déduit de sa facture, il le fait nécessairement en connaissance de cause.

Il s'agit peut-être là de la volonté de l'administration.

Enfin, pour les produits et services soumis à un cycle saisonnier ou à une période de commercialisation ne correspondant pas à l'année civile, le contrat cadre annuel pourra être signé dans les deux mois qui suivent le point de départ de la commercialisation du produit.

Pour les autres produits, la date butoir de signature du contrat est toujours le 1er mars.

3) Renforcement des sanctions en cas de violation de l'article L.442-6

Le montant de l'amende civile, comme ce qui est prévu actuellement, devra être inférieure à 2 millions d'euros. Toutefois, le projet LME prévoit que la juridiction statuant sur le montant de l'amende civile pourra porter le montant de l'amende au triple du montant des sommes indûment versées.

Enfin, il est prévu que la juridiction saisie pourra ordonner la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision et d'autre part infliger des astreintes.

4) Instauration d'une autorité de la concurrence

L'article 23 du projet LME prévoit la création de l'Autorité nationale de la concurrence. Cette création aura pour objectif de fusionner les pouvoirs du Conseil de la concurrence et de la DGCCRF afin de pouvoir renforcer le système de régulation. L'Autorité Nationale de concurrence disposera non seulement des pouvoirs du Conseil de la concurrence mais disposera en outre de ses propres enquêteurs. D'autre part, cette nouvelle autorité sera en charge d'autoriser ou non les concentrations, cette mission appartenant actuellement au Ministre chargé de l'économie.

Frédéric Fournier, Associé

Hélène Bever

Quelques évolutions depuis le projet Chatel II que nous avions évoqué.

- Article 441-7 (lecontrat unique annuel devient annuel ou infra-annuel et le 1er mars n'est plus fatidique) :

« La convention unique ou le contrat-cadre annuel est conclu avant le 1er mars ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période annuelle ou infra-annuelle de commercialisation pour des produits ou services soumis à un cycle saisonnier ou à une période de commercialisation ne correspondant pas à l'année civile. Si la relation commerciale est établie en cours d'année, cette convention ou ce contrat est signé dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande. »

- Les services distincts remontent dans les conditions de vente du contrat unique qui devrait définir:

« 1° Les conditions de l'opération de vente [...] telles qu'elles résultent de la négociation commerciale [...] notamment les obligations convenues en vue de favoriser la relations commerciales entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services »

- A l'Article L. 442-6 du code de commerce, est ajouté le terme "significatif": engage sa responsailité celui qui soumet ou de tente de soumettre "un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties »

Frédéric Fournier - Associé

Three months after the Chatel Act, which purpose was the reduction of the bottom sales price, and the creation of a Unique Agreement for all sales conditions and services rendered by the distributor, French Government has consulted all operators on French market and is up to issue a draft Act which will critically modify distribution law and market practices.

1. T&Cs to be reviewed for payment terms.

Further to Mr. Novelli's project, payement terms should be reduced to 45 days end of month or 60 days from invoice date, unless otherwise provided. Shall be abusive – and thus one may be held liable in such case, any payment term granted over these periods.

Interest rate for late payment shall increase from 1,5 time French legal interest to 3 times or from 7 to 10 points over the ECB latest refinancing rate.

2. Commercial tenant lease to be reviewed

The rent increase reference rate shall be no longer construction costs index but consumption index.

3. T&Cs variation.

Back to the roots : French case law and Dutreil administative notes always admitted that supplier or service provided uses different T&Cs depending on the various categories of its clients (subject to non-discrimination rules). 2005 Dutreil Act had provided that a Government decree would indicate the criteria to be used for defining each client categories. French administration failed in trying so. Such project will be deleted. Sales or Service T&Cs remains the « basis » of commercial negotiation but particular provisions should now deal with specific conditions of sales or services, which may remain confidential between the parties..

4. Discrimination without abuse.

Deletion of Article L.442-6 I 1° of French Commercial Code (re : civil liability of any party having discriminatory purchase or sales practices, with no effective consideration and creating an advantage or disadvantage for a competitor in the competition) is now contemplated in the draft Act.

Paragraphs 2° a) et b) of this Article should be turned into 1° et 2°. Any professional operator could then liable for obtaining or requiring an advantage with no consideration or manifestly disproportionate, or for abusing of its purchase or sale power (for instance in particular by requiring disproportionate penalties).

More aggressive, the draft Act contemplates to provide that any « most preferred » client or supplier provision would be null and void. One should note that in the same Article, any provision (i) which causes retroactive price reduction or retroactive commercial cooperation (with French meaning) or (ii) under which referencing of products or supplier or client is subject to upfront payment, (iii) prohibiting receivable transfer.

One may consider that the draft Act has been inspired by the recent Irish similar reform.

5. National Competition Authority will replace current Council of the Competition , with more powers and an improving organization. French Government will not use the National Assembly process but modify current rules by means of Government ordinance...

Frédéric Fournier, Partner - Redlink

Trois mois après la réforme ayant conduit à l'abaissement du seuil de revente à perte et à la nouvelle formule de contrat unique annuel, le Gouvernement a lancé de nouvelles consultations qui aboutissent à un avant-projet de loi dont les grandes lignes révolutionneront le droit de la distribution, et cette fois, très probablement la pratique.

1. Une nécessaire révision des Conditions Générales de Vente ou Service à envisager.

Délais de paiement.

Suite au projet Novelli, le délai de paiement sauf clause particulière sera fixé à 45 jours fin de mois ou 60 jours date de facturation. Sera abusif – et donc, sanctionné, tout délai supérieur.

Le taux d'intérêt de retard passera de 1,5 à 3 fois le taux d'intérêt légal ou de 7 à 10 points au-dessus du taux de refinancement de la BCE à sa plus récente opération.

2. Une nécessaire révision des contrats de bail commercial à envisager

L'indice de référence d'évolution des loyers de baux commerciaux ne serait plus l'indice trimestriel du coût de la construction, mais l'indice de la consommation (comme pour les locaux d'habitation).

3. La différenciation des conditions générales de vente.

Retour aux principes généraux depuis longtemps adopté, puisque le décret définissant les catégories de clients différenciable n'a jamais pu être établi depuis la Loi Dutreil en 2005. Les conditions générales de vente demeurent le « socle de la négociation commerciale » et les conditions particulières de vente sont consacrées par le projet et destinées à recueillir hors de la zone de transparence les services spécifiques liés à la vente.

4. La discrimination sans abus consacrée.

La suppression de l'article L.442-6 I 1° est confirmée (sanctionnant tout pratique de vente ou d'achat discriminatoires, non justifiée par des contreparties réelles créant un avantage ou un désavantage dans la concurrence).

Les paragraphes 2° a) et b) de cet article deviennent 1° et 2°. Ils consacrent la responsabilité délictuelle de celui qui respectivement obtient ou tente d'obtenir un avantage ne correspondant à aucun service effectif ou manifestement disproportionné, ou abuse de sa puissance d'achat ou de vente (notamment en exigeant des pénalités disproportionnées).

Plus radical encore, le projet envisage de qualifier de nulles les clauses du fournisseur ou client le plus favorisé, qui stipulerait au coté déjà de celles qui (i) faisait bénéficier de réduction de prix ou d'accords de coopération commerciale, rétroactifs, (ii) soumettait le référencement à un droit d'accès, (iii) interdisant la cession de créances.

5. L'Autorité nationale de la Concurrence remplacerait le Conseil de la Concurrence avec des pouvoirs renforcés et un fonctionnement amélioré. Le Gouvernement se réserve la part du lion puisqu'il légifèrera par ordonnance. Restera la question prégnante de la mixité entre le pouvoir d'instruction et le pouvoir de juger...

Frédéric Fournier, Associé - Redlink

Le 20 février 2008, le rapport commandé par le Garde des Sceaux sur la dépénalisation de la vie des affaires souhaitée par le Gouvernement a été rendu.

Les domaines visés sont le droit des sociétés, le droit de la consommation et le droit de la distribution.

Lien Internet joint.

On February 2008, report concerning decriminalization of business in France has been issued and given to Ministry of Justice.

Report suggests to delete criminal offence provisions applicable to corporate law, consumers regulation and distribution law.

Weblink attached.

Frédéric Fournier, Associé / Partner