Le blog de Redlink

Frédéric Fournier intervient dans Franchise Magazine.

Les 17 et 18 juin 2011, l'IDI réunissait ses membres avocats et responsables juridiques du monde entier, spécialisés en droit de la distribution pour diverses interventions consacrées à la distribution sélective et à la franchise.

Frédéric Fournier, associé du cabinet Redlink, y a présenté les récents développements en matière de distribution sélective et Internet, notamment au regard de l'avis de l'Avocat général de la CJUE dans le dossier Pierre Fabre (Lien ci-dessous).

Le projet de loi du 1er juin 2011 a pour ambition de renforcer la protection et l'information du consommateur dans les domaines du commerce électronique et du transport de marchandises en prévoyant:

* des sanctions administratives contre les manquements techniques aux dispositions du code des postes et communications électroniques encadrant la prospection commerciale directe au moyen de courriers électroniques (article L. 34-5) en cas de "techniques de prospection commerciale intrusive";

* une plus forte information précontractuelle de l'acheteur en ligne avec l'obligation pour le professionnel d'indiquer dans le contrat plusieurs mentions essentielles, telles, l'existence d'une garantie légale de conformité sur les biens, et l'existence du droit de rétractation ou l'absence de ce droit ou encore ses limites éventuelles, sur la page d'accueil du site internet;

* une augmentation des pénalités pour non remboursement des sommes versées en cas de rétractation du consommateur dans le délai légal de trente jours. Au delà des trente jours la somme non remboursée sera productive d'intérêts au double du taux légal en vigueur (au lieu du taux légal actuellement) afin d'inciter les professionnels à respecter ce délai.

* pour le transports en cas de vente à distance, le contrat de vente devra être complété par un contrat de transport: le délai de réserves auprès du transporteur serait accru de 3 à 10 jours.

* un renforcement de la coopération entre la DGCCRF et la CNIL pour assurer une meilleure protection des données personnelles des consommateurs.

* Et enfin, le texte met en conformité le code de la consommation avec l'article 7-3 de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à vis des consommateurs et reprendra donc l'exigence d'une appréciation « in concreto » d'une pratique commerciale trompeuse.

Au-delà, l'article 10 du projet de loi vise à permettre à la DGCCRF de mettre en oeuvre seule (dans le respect du contradictoire) des sanctions administratives (amendes) comme alternative aux sanctions pénales en cas de non-respect des obligations d'informations précontractuelles sur les biens et les services, des règles de publicité des prix, de publicités illicites pour des opérations de ventes réglementées (soldes, liquidations, ventes au déballage) ou encore de manquement aux dispositions encadrant les publicités par voie électronique.

Frédéric Fournier

Associé / Partner

Encore une victoire pour Google, qui était cette fois poursuivie par le Syndicat National de l'Edition Phonographique (SNEP). Le syndicat se plaignait de la fonction "Google Suggest" du moteur de recherche, suggérant aux internautes des mots-clés parmi les plus fréquemment utilisés et notamment des mots-clés renvoyant vers des sites de téléchargement illicite.

Concrètement, lorsqu'un internaute souhaitait faire une recherche sur le nom d'un artiste, le moteur de Google lui proposait fréquemment les termes "rapidshare", "megaupload" ou "torrent" associés au nom de l'artiste, comme cela avait été constaté par un huissier. Or ces termes correspondent au nom de sites Internet ou de protocoles célèbres permettant de télécharger illégalement des oeuvres protégées et ne comportant pas eux-mêmes des moteurs de recherche.

Le moteur de recherches de Google était donc fréquemment utilisé par les apprentis pirates pour se procurer des oeuvres contrefaites en téléchargement gratuit.

Le SNEP considérait que Google participait à la commission d'actes de contrefaçon et avait donc assigné en référé le géant de Mountain View sur le fondement de l'article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui permet au juge d'ordonner des "mesures propres à prévenir ou à faire cesser une atteinte au droit d'auteur ou un droit voisin, à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier".

En première instance, le Président du Tribunal de grande instance de Paris avait débouté le SNEP de ses demandes, en considérant que le syndicat ne rapportait pas la preuve d'une atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin. Le SNEP avait donc interjeté appel.

Entre-temps, Google avait apporté une modification à sa fonction "Google Suggest", puisqu'elle avait décidé (unilatéralement) de supprimer les suggestions comporant les termes litigieux.

Pour autant, la Cour d'appel de Paris a confirmé l'ordonnance de référé par un arrêt du 3 mai 2011, qui fait droit à l'argumentation de Google en retenant que les conditions d'application de l'article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle n'étaient pas réunies.

Selon l'arrêt, "le texte suppose la présence d'une atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin occasionné par le contenu d'un service de communication en ligne". Or Google elle-même ne commet pas une telle atteinte, puisque son moteur se contentait (avant la modification apportée) de suggérer automatiquement les recherches les plus fréquentes.

La Cour a considéré que "la suggestion de ces sites ne constitue pas en elle-même une atteinte au droit d'auteur" et que cela ne pouvait être le cas que si "l'internaute se rend sur le site suggéré et télécharge un phonogramme protégé et figurant en fichier sur ces sites", étant précisé que Google elle-même ne pouvait pas être considérée comme responsable de ces actes de téléchargement.

En outre, selon les juges, la modification de la fonction apportée par Google ne constituerait pas une reconnaissance de l'argumentation du SNEP.

Il aurait toutefois été possible de considérer que les termes généraux de l'article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui visent les "mesures propres à prévenir ou à faire cesser une atteinte au droit d'auteur ou un droit voisin" aurait pu permettre au SNEP d'obtenir gain de cause, puisque le filtrage des suggestions permet bien, dans une certaine mesure, de prévenir une atteinte au droit d'auteur (même s'il est exact qu'il ne permet pas de la faire cesser). Cette solution aurait pu s'imposer puisque le texte s'applique à "toute personne susceptible de contribuer à [...] remédier" à une telle atteinte. Or Google paraît bien faire partie de ces personnes qui, de près ou de loin, jouent un rôle dans le téléchargement illicite, fût-ce de manière involontaire...

En tout état de cause, cette défaite du SNEP n'aura guère d'incidences en pratique, puisque, comme indiqué ci-dessus, Google ne propose plus les termes "megaupload", "rapidshare" ni "torrent" : il faudra vérifier si le téléchargement "pirate" s'en trouve affecté.

Matthieu Berguig

Pour mémoire, lors de la LME, le code de commerce a prévu comme garde-fous des abus dans le cadre de la négociabilité des conditions commerciales que : « I.-Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. »

Le Ministre de l'Economie peut agir en l'absence des victimes de ces pratiques pour demander l'application d'une amende.

Le Conseil Constitutionnel juge les dispositions du 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce conforme à la Constitution :

Cette disposition est donc pleinement licite et opposable.

Pour mémoire, Darty avait saisi le Tribunal de Commerce de Bobigny d'une question prioritaire de constitutionnalité dans les termes suivants :

« L'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, plus précisément au principe de légalité des délits et des peines consacré par l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ? » (Tribunal de commerce de Bobigny, 13 juillet 2010, RG n°2010F00541, Ministre de l'Économie c/ Sté Établissements Darty et fils).

Système U et Leclerc avaient rejoint Darty dans cette demande.

Cette question mettait en cause la notion de « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations des parties dans les relations fournisseurs / distributeurs.

Le Tribunal de commerce de Bobigny avait transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité concernant le « déséquilibre significatif » de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, en considérant que ce dispositif « qui attribue à la puissance publique le pouvoir d'intervenir dans des conventions de droit privé en lui donnant la faculté d'en poursuivre l'annulation, et lui reconnaît celui de prononcer ou de solliciter le prononcé de sanctions telle qu'une amende civile » est soumis au principe de la légalité des délits et des peines, à l'instar de celles qui relèvent du droit pénal, « l'exercice de ces pouvoirs étant susceptible de porter atteinte au principe de liberté du commerce et d'entreprendre ainsi qu'au principe de liberté de s'engager par contrat, qui sont garantis par la Constitution ».

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation avait par un arrêt n° 1137 du 15 octobre 2010 saisi le Conseil Constitutionnel de cette question.

Frédéric Fournier

Associé

Darty avait saisi le Tribunal de Commerce de Bobigny d'une question prioritaire de constitutionnalité dans les termes suivants :

« L'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, plus précisément au principe de légalité des délits et des peines consacré par l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ? » (Tribunal de commerce de Bobigny, 13 juillet 2010, RG n°2010F00541, Ministre de l'Économie c/ Sté Établissements Darty et fils).

Système U et Leclerc ont rejoint Darty dans cette demande.

Cette question met en cause la notion de « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations des parties dans les relations fournisseurs / distributeurs.

Le Tribunal de commerce de Bobigny avait transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité concernant le « déséquilibre significatif » de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, en considérant que ce dispositif « qui attribue à la puissance publique le pouvoir d'intervenir dans des conventions de droit privé en lui donnant la faculté d'en poursuivre l'annulation, et lui reconnaît celui de prononcer ou de solliciter le prononcé de sanctions telle qu'une amende civile » est soumis au principe de la légalité des délits et des peines, à l'instar de celles qui relèvent du droit pénal, « l'exercice de ces pouvoirs étant susceptible de porter atteinte au principe de liberté du commerce et d'entreprendre ainsi qu'au principe de liberté de s'engager par contrat, qui sont garantis par la Constitution ».

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a par un arrêt n° 1137 du 15 octobre 2010 saisi le Conseil Constitutionnel de cette question qui dispose maintenant de trois mois pour statuer.

Frédéric Fournier

Associé /Partner

Avocat

Le 5 octobre dernier, une partie des enseignes ont conclu une convention portant plusieurs engagements. Les engagements

ouvrent néanmoins la voie à de nouvelles possibilités de négociation en termes de garantie de marge en particulier.

La présentation ci-après résume cette convention et ses objectifs.

L'analyse des décisions de justice relatives au fameux Web 2.0 revient généralement à se poser la question de savoir si tel opérateur est un prestataire d'hébergement ou un éditeur. De cette notion découle en effet un régime de responsabilité particulier (aménagé pour le prestataire d'hébergement, de droit commun pour l'éditeur). On mesure donc l'importance cruciale de cette question.

L'arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation dans l'affaire Tiscali, rendu le 14 janvier 2010, a paru, à un moment donné, figer l'état du droit en ce qu'il a considéré que la société Tiscali, en proposant aux internautes de créer des pages personnelles sur lesquelles elle diffusait des bandeaux publicitaires payants, avait un rôle qui allait au-delà de la simple prestation d'hébergement, envisagée comme le seul stockage de données stricto sensu (à l'exception de toute activité de régie publicitaire, par exemple).

De cette décision, l'on a pu considérer que les fournisseurs de pages personnelles, de blogs, voire les plateformes de vidéos, étaient tous "éditeurs" et, partant, responsables des contenus postés par les internautes.

Cependant, l'arrêt n'a pas mis fin aux interrogations, bien au contraire, et ce n'est pas la décision de la Cour d'appel de Paris du 14 avril dernier qui y aidera. Cet arrêt, rendu à propos de vidéos des humoristes Omar & Fred diffusées sur le site DailyMotion, se situe en effet dans le droit fil de décisions plus anciennes (que l'on oserait qualifier de "classiques") en considérant que la plateforme de vidéos n'est qu'un prestataire d'hébergement, peu important la présence de bandeaux publicitaires sur le site :

"l'exploitation du site par la commercialisation d'espaces publicitaires, dès lors qu'elle n'induit pas une capacité d'action du service sur les contenus mis en ligne, n'est pas de nature à justifier de la qualification d'éditeur du service en cause".

Ce "Considérant" entre en opposition frontale avec l'arrêt Tiscali, qui expliquait que :

"la société Tiscali Media a offert à l'internaute de créer ses pages personnelles à partir de son site et proposé aux annonceurs de mettre en place, directement sur ces pages, des espaces publicitaires payants dont elle assurait la gestion ; par ces seules constatations souveraines faisant ressortir que les services fournis excédaient les simples fonctions techniques de stockage, visées par l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2000 applicable aux faits dénoncés, de sorte que ladite société ne pouvait invoquer le bénéfice de ce texte, la décision de la cour d'appel est légalement justifiée".

Comment expliquer cette dichotomie ? Dans les deux cas, l'analyse porte sur un service offert gratuitement par un prestataire à des internautes aux fins de diffusion d'un certain contenu (l'un offrant de l'espace pour s'exprimer, l'autre la possibilité de poster des vidéos). Dans les deux cas, le prestataire est rémunéré par le biais de bandeaux publicitaires. Dans les deux cas également, les contenus diffusés par les internautes étaient couverts par un droit de propriété intellectuelle.

Certes, les deux décisions ont été rendues à l'aune de règles juridiques différentes : s'agissant de l'affaire Tiscali, la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 n'était pas applicables, les faits étant antérieurs à son entrée en vigueur. Cependant, la définition du prestataire d'hébergement ne varie que très peu entre ces textes :

- selon la loi du 1er août 2000, il s'agit des "personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services",

- selon la loi du 21 juin 2004, il s'agit des "personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services".

La différence est mince !

Peut-être cette décision du 14 avril 2010 est-elle donc un arrêt de "résistance", ou bien une simple scorie de l'état juridique antérieur... A suivre.

Matthieu Berguig

Avocat à la Cour

Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle

Le 18 mai prochain, le projet de Loi de Modernisation de l'Agriculture et de la Pêche sera examiné devant le Sénat. Annoncée en septembre 2009, son vote a été reporté de fin 2009 à ce jour.

Le projet de loi intéresse directement le droit de la distribution, en particulier les relations fournisseurs distributeurs et complète le dispositif du Livre IV du Code de Commerce, tant dans sa partie consacrée à la transparence qu'aux pratiques restrictives de concurrence.

L'étude d'impact de la loi défend le souhait de renforcer la contractualisation des relations fournisseurs distributeurs dans le domaine des produits agricoles et améliorer les pratiques commerciales entre les producteurs, transformateurs, négociants et distributeurs. Cependant, le texte semble surtout s'axer sur la grande distribution, les intermédiaires étant pourtant concernés pour l'essentiel par le texte.

La LMAP viserait à contraindre à la conclusion d'un contrat écrit préalable définissant le prix de cession avant toute annonce de prix hors des lieux de vente, mettre en oeuvre une pratique de l'établissement de bon de commande avant toute livraison en MIN...

La contractualisation

La LMAP renforcerait le « régime contractuel en agriculture » par un nouvel article L.631-24 du Code rural consacré aux contrats de vente de produits agricoles qui pourra être « rendue obligatoire par décret en Conseil d'État pour certains produits agricoles destinés à la revente en l'état ou à la transformation ». Le décret « fixe, par produit ou par catégorie de produits et par catégorie d'acheteurs la durée minimale du contrat qui est de un à cinq ans ainsi que les modes de commercialisation pour lesquels une durée inférieure est admise » et pourra « également définir les types de clauses relatives aux volumes et aux caractéristiques des produits à livrer, aux modalités de collecte ou de livraison des produits, aux critères et modalités de détermination du prix, aux modalités de paiement et aux modalités de révision et de résiliation du contrat ou à un préavis de rupture que ces contrats doivent obligatoirement comporter. »

Lorsque ce contrat emporte des avantages correspondant à des « services rendus à l'occasion de leur revente, propres à favoriser leur commercialisation et ne relevant pas des obligations d'achat et de vente, ou de services ayant un objet distinct » (article L. 441-2-1 du code de commerce), il devra comporter des clauses relatives aux modalités de détermination du prix en fonction des volumes et des qualités des produits et des services concernés et à la fixation d'un prix et indiquer les avantages tarifaires consentis par le fournisseur au distributeur au regard des engagements de ce dernier.

Les litiges relatifs à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat de vente pourront être soumis à une commission de médiation qui sera créée par décret.

L'article est d'ordre public international et s'applique aux ventes de produits agricoles livrés sur le territoire français, quelle que soit la loi applicable au contrat.

La violation du texte sera sanctionnée par une amende administrative de 75 000 € par producteur et par an, qui serait doublé en cas de récidive dans un délai de deux ans.

Le contrôle de ces pratiques est confié à la DGCCRF dans les conditions définies par le code de commerce.

Le projet de LMAP complète le dispositif existant consacré à la transparence des relations fournisseurs distributeurs.

Les termes de l'article L.441-2 seront maintenus, réorganisés mais aussi complétés :

« I. - Toute publicité à l'égard du consommateur, diffusée sur tout support ou visible de l'extérieur du lieu de vente, mentionnant une réduction de prix ou un prix promotionnel sur les produits alimentaires périssables doit préciser la nature et l'origine du ou des produits offerts et la période pendant laquelle est maintenue l'offre proposée par l'annonceur. La mention relative à l'origine est inscrite en caractères d'une taille égale à celle de l'indication du prix. [AUCUN CHANGEMENT]

Lorsque de telles opérations promotionnelles sont susceptibles, par leur ampleur ou leur fréquence, de désorganiser les marchés, un arrêté interministériel ou, à défaut, préfectoral fixe, pour les produits concernés, la périodicité et la durée de telles opérations. [AUCUN CHANGEMENT]

Toute infraction aux dispositions des alinéas ci-dessus est punie d'une amende de 15 000 €. [DEPLACE]

La cessation de la publicité réalisée dans des conditions non conformes aux dispositions du présent article peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L. 121-3 du code de la consommation. [DEPLACE]

II. - Pour un fruit ou légume frais ayant fait l'objet, entre le fournisseur et son client, d'un accord sur le prix de cession, l'annonce de prix, hors lieu de vente, est autorisée dans un délai maximum de soixante-douze heures précédant le premier jour de l'application du prix annoncé, pour une durée qui ne peut excéder cinq jours à compter de cette date. [AUCUN CHANGEMENT]

L'accord sur le prix de cession est formalisé dans un contrat écrit signé par les parties, dont un exemplaire est détenu par chacune d'entre elles avant la diffusion de l'annonce de prix hors lieu de vente. Les dispositions du présent alinéa ne s'appliquent pas aux annonces de prix réalisées sur le lieu des ventes au déballage mentionnées à l'article L. 310-2. [NOUVEAU]

III. - Dans tous les autres cas, toute annonce de prix, hors lieu de vente, portant sur un fruit ou légume frais quelle que soit son origine, doit faire l'objet d'un accord interprofessionnel d'une durée d'un an renouvelable, conclu conformément aux dispositions de l'article L. 632-1 du code rural. Cet accord précise les périodes durant lesquelles une telle annonce est possible et ses modalités.

Cet accord peut être étendu conformément aux dispositions des articles L. 632-3 et L. 632-4 du même code.

IV. - Les dispositions des II et III ne sont pas applicables aux fruits et légumes frais appartenant à des espèces non produites en France métropolitaine. » [NOUVEAU]

L'article L. 441-2-1 (« Pour les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d'animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche et de l'aquaculture, figurant sur une liste établie par décret, un distributeur ou prestataire de services ne peut bénéficier de remises, rabais et ristournes ou prévoir la rémunération de services rendus à l'occasion de leur revente, propres à favoriser leur commercialisation et ne relevant pas des obligations d'achat et de vente, ou de services ayant un objet distinct, que si ceux-ci sont prévus dans un contrat écrit portant sur la vente de ces produits par le fournisseur. Ce contrat comprend notamment des clauses relatives aux engagements sur les volumes, aux modalités de détermination du prix en fonction des volumes et des qualités des produits et des services concernés et à la fixation d'un prix. Il indique les avantages tarifaires consentis par le fournisseur au distributeur au regard des engagements de ce dernier. Lorsqu'un contrat type relatif aux activités mentionnées au premier alinéa est inclus dans un accord interprofessionnel adopté par l'organisation interprofessionnelle reconnue pour le produit concerné et étendu en application des dispositions des articles L. 632-3 et L. 632-4 du code rural, le contrat mentionné au premier alinéa doit être conforme à ce contrat type. Toute infraction aux dispositions du présent article est punie d'une amende de 15 000 Euros. ») est complété par un dernier alinéa ainsi rédigé :

« Les dispositions des deux précédents alinéas ne sont pas applicables aux produits pour lesquels la conclusion de contrats écrits a été rendue obligatoire en application de l'article L. 631-24 du code rural. »

On vise ici le fournisseur et pas seulement le producteur.

Les crises conjoncturelles interdiront -ou suspendront l'application des réductions de prix convenues avec les fournisseurs de produits agricoles :

« Art. L. 611-4-1. - Pendant les périodes de crise conjoncturelle affectant les produits mentionnés à l'article L. 611-4, il est interdit, par dérogation aux dispositions de l'article L. 441-2-1 du code de commerce, d'accorder à tout acheteur de ces produits ou de solliciter de tout fournisseur de ces produits, des rabais, des remises ou des ristournes.

« Le fait pour un fournisseur d'accorder ou pour un acheteur de solliciter un rabais, une remise ou une ristourne en méconnaissance des dispositions du précédent alinéa engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé. Les dispositions des III et IV de l'article L. 442-6 du code de commerce sont applicables dans ce cas. ».

Un nouvel article L. 441-3-1 est ajouté au code de commerce selon le projet de loi pour soumettre la fourniture des fruits et légumes frais au MIN à l'établissement d'un bon de commande qui devra accompagner ce produits. Le bon de commande devra mentionner « le nom des parties ainsi que leur adresse, la date de la commande, la quantité et la dénomination précise des produits. »

Les pratiques restrictives de concurrence.

L'article L.442-6 I qui permet d'engager la responsabilité délictuelle des auteurs de pratiques restrictives de concurrence est complété par :

« 11° D'annoncer des prix hors lieu de vente, pour un fruit ou légume frais sans respecter les règles définies à l'article L. 441-2 ;

12° De ne pas joindre aux fruits et légumes destinés à la vente ou à la revente à un professionnel établi en France lors de leur transport sur le territoire national un bon de commande établi conformément aux dispositions de l'article L. 441-3-1. »

Le dispositif est également complété à ce jour par les termes de l'article L. 611-4-1 du code de commerce :

« Le fait pour un fournisseur d'accorder ou pour un acheteur de solliciter un rabais, une remise ou une ristourne en méconnaissance des dispositions du précédent alinéa engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé. Les dispositions des III et IV de l'article L. 442-6 du code de commerce sont applicables dans ce cas. ».

Soulignons que le ministère public ou le ministre chargé de l'économie ou le président de l'Autorité de la concurrence pourront naturellement dans ces conditions mener une action devant les juridictions civile ou commerciale pour faire sanctionner ces pratiques.

Frédéric Fournier

Associé

La Commission d'examen des pratiques abusives a mis en ligne le bilan d'une année de jurisprudence sur les pratiques restrictives de concurrence (Facturation, CGV, CPV, Convention annuelle unique, rupture des relations commerciales établies).

French Commission examining trade practices posted on line a report upon 2008 case law related to competition restrictions (Billing, General T&Cs, specific T&Cs, Yearly Unique Agreement, brutal termination of commercial relations).

Frédéric Fournier

Associé - Partner

L'ordonnance réformant les procédures collectives a été édictée le 18 décembre dernier et est applicable depuis le 15 février 2009. Pour l'essentiel, elle emporte :

1. pour la procédure de conciliation, la possibilité, souvent mise en œuvre en pratique jusque là, de proposer le nom d'un mandataire ad hoc.

2. de nombreuses modifications sur la procédure de sauvegarde (sur les conditions d'ouverture et les comités de créanciers notamment) :

2.1 Article L.620-1 nouveau.

Il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d'un débiteur mentionné à l'article L. 620-2 qui justifie de difficultés, qu'il n'est pas en mesure de surmonter. Est supprimée l'exigence de ces difficultés soient « de nature à le conduire à la cessation des paiements. » Il s'agit là d'une évolution essentielle.

2.2 Article L.621-4 alinéa 4 nouveau.

Le débiteur peut dorénavant proposer le nom d'un administrateur à la désignation du tribunal.

2.3 Article L.622-6.

L'obligation d'inventaire demeure mais l'ordonnance supprime l'obligation de prisée. Celle-ci demeure uniquement en cas de conversion en redressement judiciaire (Article L.621-12 alinéa nouveau) : « Aux fins de réaliser la prisée des actifs du débiteur au vu de l'inventaire établi pendant la procédure de sauvegarde, il désigne, en considération de leurs attributions respectives telles qu'elles résultent des dispositions qui leur sont applicables, un commissaire-priseur judiciaire, un huissier de justice, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté. »

Les conditions de réalisation de l'inventaire en procédure de sauvegarde sont précisées par un nouvel Article L.622-6-1 : « Sauf s'il a été procédé, dans le jugement d'ouverture de la procédure, à la désignation d'un officier public chargé de dresser l'inventaire, celui-ci est établi par le débiteur et certifié par un commissaire aux comptes ou attesté par un expert-comptable. Les dispositions du quatrième alinéa de l'article L. 622-6 ne sont, en ce cas, pas applicables. Si le débiteur n'engage pas les opérations d'inventaire dans un délai de huit jours à compter du jugement d'ouverture ou ne les achève pas dans un délai fixé par ce jugement, le juge-commissaire désigne pour y procéder ou les achever un commissaire-priseur judiciaire, un huissier de justice, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté en considération de leurs attributions respectives telles qu'elles résultent des dispositions qui leur sont applicables. Il est saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. Il peut également se saisir d'office. Le délai fixé pour achever les opérations d'inventaire peut être prorogé par le juge-commissaire ».

Ces textes ne limitent plus aux seuls commissaires-priseurs la mission d'inventaire.

2.4 L'article L.622-7 permet d'« autoriser à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ou encore pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait ou ce retour est justifié par la poursuite de l'activité. Ce paiement peut en outre être autorisé pour lever l'option d'achat d'un contrat de crédit-bail, lorsque cette levée d'option est justifiée par la poursuite de l'activité et que le paiement à intervenir est d'un montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat. » Le droit de rétention ouvert par l'Article 2286 du Code Civil, pour « celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l'oblige à la livrer » n'est plus opposable selon l'article L. 622-7.-I. nouveau.

2.5 Pour ce qui concerne la conversion en redressement judiciaire, l'article L. 622-10 est ainsi modifié : c'est dorénavant « à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d'office » que la conversion est demandée, mais aussi « à la demande du débiteur, (...) si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure conduirait, de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements. ».

2.6 Concernant les revendications, l'exception réservée aux « biens faisant l'objet d'un contrat en cours au jour de l'ouverture de la procédure » pour lesquels le délai courait à partir de la résiliation ou du terme du contrat est supprimée. Tous les biens subissent donc le même sort, mais pour ces biens, l'article L. 624-10-1 nouveau précise que « lorsque le droit à restitution a été reconnu dans les conditions prévues aux articles L. 624-9 ou L. 624-10 et que le bien fait l'objet d'un contrat en cours au jour de l'ouverture de la procédure, la restitution effective intervient au jour de la résiliation ou du terme du contrat. »

2.7 Concernant les comités de créanciers deux articles sont ajoutés, avec des dispositions concernant les cessions de créances entre créanciers en particulier pour procéder à une réforme en profondeur du fonctionnement et de la constitution des comités. En substance, les modifications importantes sont :

- les comités d'établissements de crédit sont élargis à des établissements assimilés, dont la liste sera donnée par décret ;

- les comités sont constitués au regard des créances antérieures ;

- le seuil de participation pour les principaux fournisseurs est réduit de 5 à 3% des dettes déclarées ;

- le vote du plan adopté en comités est au deux tiers de la majorité exprimée et non plus des créances déclarées par les membres du comité certifiée par un commissaire aux comptes.

Deux articles nouveaux sont ainsi ajoutés, couvrant notamment les questions délicates de transfert de créances en cours de procédure :

« Art.L. 626-30-1.-L'obligation ou, le cas échéant, la faculté de faire partie d'un comité constitue un accessoire de la créance née antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure et se transmet de plein droit à ses titulaires successifs nonobstant toute clause contraire.

L'appartenance au comité des établissements de crédit ou au comité des principaux fournisseurs de biens ou de services est déterminée conformément aux deuxième et troisième alinéas de l'article L. 626-30.

Le titulaire de la créance transférée n'est informé des propositions du débiteur et admis à exprimer un vote qu'à compter du jour où le transfert a été porté à la connaissance de l'administrateur selon des modalités prévues par décret en Conseil d'Etat.

Le créancier dont la créance est éteinte ou transmise perd la qualité de membre. »

« Art.L. 626-30-2.-Le débiteur, avec le concours de l'administrateur, présente aux comités de créanciers des propositions en vue d'élaborer le projet de plan mentionné à l'article L. 626-2. Tout créancier membre d'un comité peut également soumettre de telles propositions au débiteur et à l'administrateur.

Le projet de plan proposé aux comités n'est soumis ni aux dispositions de l'article L. 626-12 ni à celles des deuxième et troisième alinéas de l'article L. 626-18. Il peut notamment prévoir des délais de paiement, des remises et, lorsque le débiteur est une société par actions dont tous les actionnaires ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports, des conversions de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital. Il peut établir un traitement différencié entre les créanciers si les différences de situation le justifient.

Après discussion avec le débiteur et l'administrateur, les comités se prononcent sur ce projet, le cas échéant modifié, dans un délai de vingt à trente jours suivant la transmission des propositions du débiteur. A la demande du débiteur ou de l'administrateur, le juge-commissaire peut augmenter ou réduire ce délai, qui ne peut toutefois être inférieur à quinze jours.

La décision est prise par chaque comité à la majorité des deux tiers du montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote, tel qu'il a été indiqué par le débiteur et certifié par son ou ses commissaire aux comptes ou, lorsqu'il n'en a pas été désigné, établi par son expert-comptable. Pour les créanciers bénéficiaires d'une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur, sont seuls pris en compte les montants de leurs créances non assorties d'une telle sûreté. »

3. Quant au redressement judiciaire, une modification importante de la notion de cessation de paiement : le premier alinéa de l'article L. 631-1 est complété par les dispositions suivantes : « Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements. »

Il s'agit là d'une évolution majeure de la notion de cessation des paiements.

Les renvois aux textes applicables à la procédure de sauvegarde en cas de redressement judiciaire demeurent.

Concernant l'inventaire, voir point 2.4.

4. Quant à la liquidation judiciaire, pour l'essentiel, la réforme emporte possibilité d'inclure dans les cessions d'actifs de profession libérale, des éléments incorporels et les modifications de seuils en cas de régime simplifié en distinguant selon le cas de détention d'actifs immobiliers ou non.

5. Sanction et Responsabilité. L'ordonnance supprime la contribution aux dettes sociales (Art. L.652-1 à L.652-5) au cours d'une procédure de liquidation judiciaire (« le tribunal peut décider de mettre à la charge de l'un des dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale la totalité ou une partie des dettes de cette dernière lorsqu'il est établi, à l'encontre de ce dirigeant, que l'une des fautes ci-après a contribué à la cessation des paiements :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. »).

Cependant, la procédure pour insuffisance d'actif demeure en cas de faute de gestion (Art. L651-2 C. Com.). Elle est cependant limitée dorénavant à cette insuffisance.

Frédéric Fournier

Associé /Partner

Avocat

Redlink vous présente une année de jurisprudence sur les questions de distribution, distribution exclusive ou sélective, franchise et Internet.

Frédéric Fournier

Associé

Par un jugement du 25 novembre 2008, le Tribunal de Grande Instance de Paris a exclu l'application de l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation à une agence de voyages en ligne commercialisant des "vols secs" (billets d'avion sans séjour).

Selon ce texte issu de la Loi pour la Confiance dans l'Economie Numérique du 21 juin 2004 (LCEN), "le professionnel est responsable de plein droit à l'égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance, que ces obligations soient à exécuter par le professionnel qui conclut ce contrat ou par d'autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci".

La question s'est posée de savoir si une agence de voyages en ligne était ou non responsable de plein droit à l'égard des consommateurs qui ont conclu avec elle des contrats relatifs à des voyages.

En l'espèce, une famille avait passé commande auprès de la société Vivacances (devenue Opodo) de billets d'avion pour le Pérou. Il était prévu que le vol serait opéré par une société d'aviation brésilienne. Or, compte tenu de difficultés financières, cette dernière avait été contrainte de suspendre ses vols pendant les vacances de cette famille. Il en était résulté pour ces consommateurs des vacances raccourcies et l'obligation d'acheter des billets de retour auprès d'une autre compagnie aérienne. Ces consommateurs s'étaient alors retournés contre l'agence de voyages en ligne en invoquant l'article L. 212-20-3 précité, ainsi que contre le liquidateur de la compagnie aérienne.

L'agence de voyages réfutait toute responsabilité à cet égard en arguant du fait que ce texte lui serait inapplicable compte tenu des dispositions spécifiques du Code du tourisme, en particulier l'article L. 211-18 de ce Code, qui exclut toute responsabilité de plein droit du voyagiste au titre d'opérations de réservation ou de vente n'entrant pas dans un forfait touristique. Ceci concerne notamment l'achat de billets d'avion (vol sec).

Le Tribunal de Grande Instance de Paris, saisi de l'affaire, a débouté les demandeurs à l'encontre de la société Opodo : après avoir constaté que l'article L. 211-18 du Code du tourisme et l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation consacraient deux régimes de responsabilité contraires en ce qui concerne les vendeurs de vols secs, il a considéré que le Code de la consommation énonçait un principe de portée générale qui trouvait une exception dans le Code de tourisme :

"c'est à juste titre que la société OPODO soutient qu'en vertu de l'adage generalia specialibus non derogant, l'article L. 121-20-3, qui a incontestablement une portée générale en ce qu'il s'applique sans distinction à toutes les professions fournissant à des consommateurs des produits ou services à distance et par voie électronique, ne peut déroger à une disposition spéciale antérieure à défaut de volonté expresse en ce sens de la loi LCEN du 21 juin 2004".

De la sorte, le Tribunal a considéré que l'article L. 121-20-3 du Code de la consommation n'était pas applicable en l'espèce et que la responsabilité de l'agence de voyages ne pouvait être engagée qu'en cas de faute prouvée.

Or le juge a considéré que la société Opodo n'avait commis aucune faute dans le cadre de l'exécution du mandat qui la liait à la compagnie aérienne : "si la société OPODO avait évidemment l'obligation de délivrer [aux demandeurs] des billets d'avion valables, sa responsabilité ne peut être engagée lorsque l'inefficacité des titres résulte de circonstances extérieures au contrat".

En l'occurrence, ces circonstances résultaient de la situation financière de la société brésilienne Varig. Mais, selon le Tribunal, il ne pouvait être reproché à Opodo d'avoir commercialisé des billets sur cette compagnie dès lors que, si au moment de leur émission, cette société était déjà en redressement judiciaire, toujours est-il qu'elle était membre de l'association IATA qui assure le contrôle de la fiabilité des compagnies aériennes, en sorte qu'elle présentait des garanties suffisantes.

Le Tribunal a tout de même fait droit aux prétentions des demandeurs à l'égard de la société brésilienne : "la Varig [ayant] annulé ses vols des 16 juillet 2006 et 23 août 2006 Paris / Lima via Sao Paulo sur lesquels la famille [du demandeur] devait voyager, sans pouvoir lui offrir une solution de remplacement équivalente, elle a engagé sa responsabilité à ce titre sur le fondement de l'article 1147 du Code civil".

Cependant, cette société étant en liquidation judiciaire, il est peu probable que les demandeurs obtiennent quoi que ce soit au final.

Summary in English: according to a judgment from the Paris Court of 25 November 2008, an online travel agency is not automatically liable for the cancellation of flights towards the consumers if it has not personally committed any breach of contract. Before this decision, there was a debate on the nature of the liability of online travel agencies. Now it has been ruled that the automatic liability of online professionals towards consumers set forth by the French Electronic Commerce Act of 21 June 2004 does not concern online travel agencies that distribute flight tickets, because of specific provisions in the field of tourism. As a consequence, in this case, the consumer can only seek for damages against the flight company.

Matthieu Berguig

Avocat à la Cour

Deux décisions rendues le même jour, l'une par le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris statuant en référé, l'autre par la Cour d'appel de Paris, concernant toutes deux la société YouTube, sont venues éclaircir les règles relatives aux données d'identification des internautes que les prestataires d'hébergement se doivent de conserver et, le cas échéant, mettre à la disposition de la justice ou des titulaires de droit en cas de litige (par exemple lorsqu'un internaute diffuse une vidéo protégée par des droits d'auteur sur un site de partage).

La loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 (LCEN) dispose à son article 6-II que les hébergeurs doivent détenir et conserver les données de nature à permettre l'identification de quiconque à contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont ils sont prestataires. La liste de ces données doit, en application de cette loi, être fixée par un décret pris en Conseil d'Etat. Or le gouvernement a pris du retard dans les mesures d'application de la LCEN, tant et si bien qu'à ce jour, ce texte n'a toujours pas été adopté.

Dans ce silence, quelles sont donc les informations que les prestataires d'hébergement doivent conserver à propos des internautes qui utilisent leurs services ?

Le 14 novembre 2008, le Tribunal de Grande Instance de Paris avait considéré qu'"à tout le moins dans l'attente du décret d'application non encore paru, [la société YouTube] devait collecter les données de nature à permettre l'identification des internautes éditeurs sur son site, telles qu'expressément et clairement définies par la loi, à savoir leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone".

Cependant, les données définies par la loi et visées par ce jugement sont celles relatives aux "personnes physiques dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne" (article 6-III-1 de la LCEN). Concrètement, ce sont les personnes physiques qui éditent leur propre site Internet. Cette définition ne s'applique pas parfaitement aux internautes qui ne font que participer à un site communautaire en envoyant des vidéos, par exemple.

L'obligation faite aux prestataires d'hébergement de collecter des données telles que le nom, le prénom ou encore le numéro de téléphone pouvait donc paraître quelque peu excessive.

C'est pourquoi le 7 janvier dernier, le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris et la Cour d'appel de Paris ont décidé de limiter les informations d'identification devant être conservées aux seules adresses e-mails et adresses IP.

Selon l'arrêt de la Cour, "à ce jour, la loi n'impose pas aux hébergeurs de détenir [les adresses et numéros de téléphones des internautes] et en détenant et conservant l'adresse e-mail ainsi que l'adresse IP des éditeurs qui sont de nature à permettre leur identification, la société YouTube remplit l'obligation que lui impose l'article 6-II de la LCEN".

L'ordonnance de référé, pour sa part, se réfère très opportunément au projet de décret : "il n'apparaît pas, au demeurant, que le projet de décret fasse obligation à l'hébergeur de collecter les noms, prénoms, adresses et numéros de téléphone de l'éditeur du contenu".

Cette solution reste raisonnable dans la mesure où il est toujours possible, avec l'adresse IP et une adresse e-mail, de parvenir non seulement à identifier - indirectement - un internaute, mais également de lui adresser une lettre de mise en demeure par courrier électronique, et donc de le toucher de manière rapide et efficiente.

Matthieu Berguig

Lors d'une réunion publique du 23 janvier dernier, le Président de la République a annoncé une série de mesures destinées à lutter contre la crise économique que traverse le secteur de la presse écrite en France. L'une de ces mesures vise à créer un statut spécifique de l'éditeur de presse en ligne, qui devrait bénéficier d'un droit au régime fiscal des entreprises de presse.

Cette aide sera contrebalancée par la création d'un régime de responsabilité particulier. L'on sait que, pour l'heure, le statut des éditeurs en ligne n'est régi par aucune disposition spécifique et que la notion d'éditeur a été définie par la jurisprudence, par opposition à la notion de prestataire d'hébergement. A cet égard, le Tribunal de Grande Instance de Paris considère qu'est éditeur "la personne qui détermine les contenus devant être mis à la disposition du public sur le service qu'elle a créé ou dont elle a la charge" (v. par ex. TGI Paris, 14 novembre 2008, Lafesse c. YouTube).

Il se pourrait donc que la loi intervienne dans un futur proche pour adopter une autre définition, qui pourrait alors s'appliquer aux sites communautaires tels que YouTube et DailyMotion.

Par ailleurs, sur le plan du droit d'auteur, le Président de la République a annoncé une réforme visant les droits des journalistes. La loi devrait prévoir une cession automatique des droits des journalistes au profit des éditeurs des supports afin de permettre l'exploitation des contenus à la fois sur les publications papier et sur Internet. Cependant, cette cession serait limitée dans le temps - on parle de 24 heures, ce qui paraît particulièrement court.

Plus de détails devraient émerger dans les semaines qui viennent;

Matthieu Berguig

Le lien suivant permet de savoir quelles dispositions de la Loi LME ont été complétées par un texte d'application et lesquelles sont encore en attente.

Frédéric Fournier

L'ordonnance de référé rendue le 26 mars 2008 par le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris avait fait grand bruit. Entrant dans le cadre d'un contentieux judiciaire plus large engagé par un acteur, Olivier M., à l'encontre de plusieurs sites Internet pour atteinte au droit au respect de la vie privée, cette décision avait condamné la société BLOOBOX.NET, éditrice du site Fuzz.fr, à des dommages et intérêts.

Cette ordonnance de référé était surprenante car elle avait considéré que la société BLOOBOX.NET était responsable des liens hypertexte diffusés sur son site Internet, alors même que Fuzz.fr se présente comme un "agrégateur d'articles", chaque internaute disposant de la faculté de signaler aux autres internautes, sur ce site, des publications diffusées sur d'autres sites Internet. Ceci signifie que la société BLOOBOX.NET ne choisit pas les articles qui sont référencés sur son propre site.

Pour autant, l'ordonnance de référé avait considéré que cette société était éditrice du contenu litigieux, en l'occurrence un article paru initialement sur un blog dédié à l'actualité des gens célèbres, en refusant la qualification de prestataire d'hébergement. Notons qu'il en fut de même à l'encontre du site LesPipoles.com, à propos, en l'occurrence, d'un simple flux RSS pointant vers le site Voici.fr.

Cette décision vient d'être réformée par un arrêt de la 14ème Chambre de la Cour d'appel de Paris qui, après une analyse du fonctionnement du site "Fuzz.fr", a retenu que, si la société BLOOBOX.NET est bien éditrice de ce site, en revanche "elle ne peut être considérée comme un éditeur au sens de la loi pour la confiance dans l'économie numérique [s'agissant des articles ou des liens publiés par les internautes sur ce site], sa responsabilité relevant du seul régime applicable aux hébergeurs".

L'arrêt énonce à cet égard que "c'est l'internaute qui, utilisant les fonctionnalités du site, est allé sur le site source de l'information, a cliqué sur le lien, l'a recopié sur la page du site de la société BLOOBOX.NET avant d'en valider la saisie pour le mettre effectivement en ligne sur le site www.fuzz.fr ; qu'ainsi, l'internaute est l'éditeur du lien hypertexte et du site".

Il en résulte que, n'étant qu'hébergeur de ce contenu, la société BLOOBOX.NET n'avait pour obligation de le supprimer ou d'en rendre l'accès impossible que si elle en avait une connaissance effective. Il eût fallu, pour cela, qu'elle en fût notifiée. Or, en l'espèce, aucune notification ne lui a été adressée par l'acteur.

Il serait désormais intéressant de voir si les autres décisions rendues (à propos, notamment du site LesPipoles.com) seront également infirmées en appel.

Matthieu Berguig

Avocat à la Cour

Alors que la question de la responsabilité de Google au titre d'actes de contrefaçon de marques du fait de son service de liens publicitaires "AdWords" devrait trouver prochainement une réponse grâce à la Cour de Justice des Communautés européennes saisie par la voie d'une question préjudicielle, le Tribunal de commerce de Paris, par un jugement du 23 octobre 2008, a considéré que le moteur de recherche commettait, à tout le moins des actes de concurrence déloyale à cet égard.

Cette affaire opposait à l'origine deux revendeurs de produits électroniques et hifi, la société Cobrason, d'une part, et la société Home Ciné Solutions, d'autre part. La première avait constaté qu'une recherche sur le terme "Cobrason" sur le moteur de recherche de Google donnait lieu à l'affichage d'un lien sponsorisé au profit de son concurrent.

Ne disposant d'aucune marque, la société Cobrason avait assigné Home Ciné Solutions sur le fondement de la concurrence déloyale, invoquant également des actes de publicité de nature à induire en erreur et de publicité comparative illicite.

Comme d'habitude, la question du rôle de la société Google France, initialement assignée par Cobrason, s'est rapidement posée. La société de droit américain Google Inc., intervenante volontaire, soulevait en effet l'argument selon lequel Google France ne joue aucun rôle dans le cadre de l'exploitation du moteur de recherche dans la mesure où elle n'a qu'une mission de "point de contact" en France avec la clientèle.

La solution retenue ici par le Tribunal de commerce de Paris ne satisfera pas les amateurs de décisions originales puisque les magistrats consulaires ont choisi de faire leur une solution déjà retenue précédemment, quasiment citée in extenso (ce qui rapproche d'autant plus les décisions de cette juridiction des arrêts rendus en common law). Selon le Tribunal, Google France "apparaît et se comporte comme étant responsable de l'activité publicitaire du site Internet portant le même nom, Google France". De la sorte, la demande de mise hors de cause de cette société doit être rejetée.

Cette solution, fondée exclusivement sur la notion d'apparence, n'est guère satisfaisante juridiquement. Elle a toutefois le mérite de faciliter l'exécution d'une éventuelle décision de condamnation.

Ce fut heureux, en l'occurrence, puisque le Tribunal a choisi d'entrer en voie de condamnation à l'encontre de Home Ciné Solutions et de Google.

Sans entrer de plain pied dans le débat sur le rôle exact tenu par Google, sauf pour exclure le régime de responsabilité des prestataires d'hébergement (reprenant également en cela une "jurisprudence établie"), le Tribunal s'est contenté de relever que Google était rémunérée grâce aux clics sur les liens affichés et qu'elle avait commis, selon le jugement, une faute en proposant le mot-clé "Cobrason" et en faisant apparaître le lien vers le concurrent de la société demanderesse.

Par ailleurs, le Tribunal a considéré que Google avait commis des actes de publicité trompeuse (c'est-à-dire des actes de publicité de nature à induire en erreur) au sens de l'article 121-1 du Code de la consommation.

En revanche, le grief de publicité comparative illicite n'a pas été retenu.

Au total, Google et Home Ciné Solutions ont été condamnées solidairement à payer à Cobrason une somme de 100.000 euros.

Voici une décision qui, tout en tentant de se référer à des décisions antérieures, apparaît assez maladroite, en particulier en ce qui concerne la caractérisation de la faute de Google. Notamment, elle ne tient pas compte du fonctionnement d'AdWords, qui propose des mots-clés en fonction des requêtes les plus fréquentes des utilisateurs du moteur de recherche.

Un appel est donc plus que probable.

Pour aller plus loin : T. Rabant et M. Berguig, Moteurs de recherche et liens sponsorisés : quand la jurisprudence se cherche..., Legipresse, Juin 2008, p. 83.

Matthieu Berguig

Avocat à la Cour