Le blog de Redlink

Le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends modifie le code de procédure civile aux articles 2 à 6 en et ajoute un LIVRE V - LA RÉSOLUTION AMIABLE DES DIFFÉRENDS :

Art. 1528.-Les parties à un différend peuvent, à leur initiative et dans les conditions prévues par le présent livre, tenter de le résoudre de façon amiable avec l'assistance d'un médiateur, d'un conciliateur de justice ou, dans le cadre d'une procédure participative, de leurs avocats.

Art. 1529.-Les dispositions du présent livre s'appliquent aux différends relevant des juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière civile, commerciale, sociale ou rurale, sous réserve des règles spéciales à chaque matière et des dispositions particulières à chaque juridiction.

Ces dispositions s'appliquent en matière prud'homale sous les réserves prévues par les articles 2064 du code civil et 24 de la loi du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et de la procédure civile, pénale et administrative.

L'article 1534 permettra que l'homologation de l'accord issu de la médiation puisse être demandée au juge par requête de l'ensemble des parties à la médiation ou de l'une d'elles, avec l'accord exprès des autres, y compris dans un autre Etat de l'Union européenne (article 1535)

Les articles 1538 et suivants portent sur la conciliation et l'organisation des conciliateurs de justice. La conciliation même partielle peut selon l'article 1540 donner lieu à un constat d'accord signé par les parties et le conciliateur de justice. La conciliation peut également être consignée dans un constat signé par le conciliateur et une ou plusieurs des parties lorsque l'une ou plusieurs d'entre elles ont formalisé les termes de l'accord auquel elles consentent dans un acte signé par elles et établi hors la présence du conciliateur de justice ; il incombe alors à ce dernier de viser l'acte dans le constat et de l'annexer à celui-ci. La rédaction d'un constat est requise lorsque la conciliation a pour effet la renonciation à un droit. Un exemplaire du constat est remis à chaque intéressé. Le conciliateur de justice procède également, sans délai, au dépôt d'un exemplaire au greffe du tribunal d'instance. Selon l'article 1541, la demande tendant à l'homologation du constat d'accord est présentée au juge d'instance par requête d'une des parties à moins que l'une d'elles s'oppose à l'homologation dans l'acte constatant son accord.

Frédéric Fournier

Associé

Saisie en août 2010 par les sociétés Marcadet Distribution 75 et Marcadet Exploitation 75 de pratiques mises en oeuvre par Carrefour SA, l'Autorité de la concurrence rend aujourd'hui une décision par laquelle elle accepte et rend obligatoires les engagements pris par la société Carrefour à l'égard des sociétés saisissantes (Décision ADC n°11-D-20 du 16 décembre 2011).

Carrefour avait en effet proposé des engagements pour répondre aux préoccupations de concurrence soulevées par l'ADC. Seule les saisissantes ont alors répondu au test de marché, en mettant en exergue le fait que selon eux les engagements proposés ne répondent pas aux problèmes de concurrence qu'engrerait l'éviction des locaux commerciaux dont elles seraient victimes si Carrefour continue de s'opposer à une renégociation du bail commercial. L'Autorité estime pour sa part qu'à partir du moment ou les éléments du dossier laissent apparaître que lea rupture du contrat de bail par Carrefour était intervenue à son arrivée à échéance, qu'elle était justifiée par des raisons légitimes et en respectant le délai de préavis contractuellement prévu, il apparaît légitime de ne pas solliciter Carrefour pour qu'il prenne des engagements concernant le bail commercial et les propositions d'engagements complémentaires formulées par les plaignantes, visant à ce que Carrefour renonce à la procédure d'éviction, renouvelle le contrat de bail ou, à défaut, mette à leur disposition des locaux équivalents dans Paris intra muros afin de leur permettre de continuer à exercer leur activité de supermarché, sont sans objet dans le cadre de la présente procédure. Par ailleurs, l'ADC relève qu'en l'espèce, le morcellement des contrats n'avait pas pour effet de prolonger artificiellement les engagements souscrits en dissuadant les saisissantes de mettre fin à leurs relations d'affaires avec Carrefour et qu'il n'est dès lors pas susceptible être constitutif d'un abus de dépendance économique.

Dans sa décision, l'ADC rend ainsi obligatoires ces engagements, sans en ajouter de nouveaux, par lesquels Carrefour s'engage à proposer aux sociétés saisissantes la signature d'un nouveau contrat de franchise sous enseigne Carrefour Market, dont certaines clauses sont assouplies par rapport au contrat-type Carrefour Market initialement proposé aux sociétés saisissantes et ce, afin d'éviter que le remplacement de l'enseigne Champion par l'enseigne Carrefour Market soit l'occasion d'introduire dans le contrat des clauses plus restrictives que celles prévues dans le contrat de franchise Champion.

Carrefour devra adresser aux sociétés saisissantes, dans un délai d'un mois, une nouvelle proposition de contrat de franchise Carrefour Market dans lequel, notamment :

* la durée initiale du contrat sera réduite à 3 ans (renouvelables par période de 3 ans), au lieu des 7 ans renouvelables par périodes de 7 ans initialement proposés ;

* toute clause de non-réaffiliation et de non-concurrence post-contractuelle sera supprimée ;

* le droit de priorité sera aménagé, de façon à ce qu'il ne s'exerce que pendant la durée du contrat ;

* le droit d'entrée à paiement différé sera supprimé.

Les saisissantes auront alors un mois pour accepter le contrat, à défaut de quoi les propositions de Carrefour deviendront caduques.

Guillaume Gouachon

Avocat au Barreau de Paris

La chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 2 novembre 2011 ( com 2 nov 2011 n°10-14.677) énonce que les dispositions de l'article L. 441-6 du code de commerce relatives aux pénalités de retard sont des dispositions légales supplétives. Ainsi la haute juridiction estime que les pénalités dues par application de ce texte ne peuvent donc être réduites par le Juge en raison de leur caractère abusif prohibant par la même occasion l'application de l'article 1152 du code civil en la matière.

Guillaume Gouachon

Avocat au Barreau de Paris

Frédéric Fournier intervient dans Franchise Magazine.

Par un arrêt du 4 octobre 2011, la chambre commerciale de la cour de cassation (pourvoi n° 10-20240) précise que "pour condamner la société Gefco à payer à la société Frigo 7-Locatex des dommages-intérêts pour rupture brutale de leur relation commerciale, l'arrêt retient que les dispositions, de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, de portée générale, s'appliquent cumulativement à celles prévues par les articles 8 II, alinéa 3, de la loi du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs (dite LOTI) et 12-2 du contrat type applicable aux transporteurs publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants" (décret n° 2003-1285 du 26 décembre 2003) fixant des durées de préavis minimum. L'arrêt d'appel est cassé car "l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, qui instaure une responsabilité de nature délictuelle, ne s'applique pas dans le cadre des relations commerciales de transports publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants, lorsque le contrat-type qui prévoit la durée des préavis de rupture, institué par la LOTI régit, faute de dispositions contractuelles, les rapports du sous-traitant et de l'opérateur de transport".

En d'autres mots, le transporteur sous-traitant victime de la résiliation ne peur invoquer l'article L. 442-6 I 5°) car il emporte une responsabilité délictuelle, là où la loi a établi des principes de responsabilité contractuelle.

Frédéric Fournier

Associé

Répondant ainsi à l'invite de l'Autorité de la Concurrence (ADC) dans son avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010, le Gouvernement présente un projet de loi régissant les relations au sein des réseaux de distribution alimentaire, bien qu'il soit affiché comme un texte de protection du consommateur destiné réduire les « dépenses contraintes » des ménages selon le Ministre Frédéric Lefebvre (services de communication, baux d'habitation...).Le texte reste partiel et discutable.

De quoi s'agit-il ? Compléter l'article L.330-3 C. Com. (« loi Doubin ») par les articles L.340-1 à 340-7 relatifs à la convention d'affiliation, à savoir un contrat emportant concession de marque ou enseigne et assorti d'un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité, pour l'exploitation de commerces de détail non spécialisés en libre service et dont le chiffre d'affaires hors taxes, hors carburant, provient pour plus du tiers de la vente de produits alimentaires.

La convention d'affiliation devra comprendre les informations relatives aux engagements « susceptibles de limiter la liberté d'exercice » de l'affilié « de son activité de commerçant ». La convention devra être remise deux mois avant la signature du contrat (articles L.340-2 et L.340-3) et comportera la présentation des conditions de l'affiliation et de la participation au groupement, d'utilisation des services commerciaux apportés à l'exploitant, en particulier des services d'approvisionnement et d'usage des marques et enseignes, Le fonctionnement du réseau mais surtout les conditions de renouvellement, cession et résiliation des contrats régissant les relations commerciales découlant de l'affiliation et les obligations applicables après rupture des relations d'affiliation.

Là où, la loi Doubin n'est sanctionnée par la nullité qu'en cas de vice du consentement. La loi Lefevbre emportera nullité absolue (Art. L. 340-3. - I.).

Le délai de préavis de non renouvellement sera fixé par décret, mais l'affiliant ou le franchiseur devra notifier six mois au moins avant l'expiration du délai de dénonciation du non-renouvellement de la convention d'affiliation, une notification rappelant à l'affilié la date et les conditions de résiliation.

Les clauses d'approvisionnement exclusif pour plus de 80 % sont limitées à cinq ans. Cette règle peut surprendre, car le droit de la concurrence l'envisageait. Pour explication du Règlement UE n°330/2010 du 20 avril 2010, la Commission avait établi des Lignes directrices sur les restrictions verticales (LD) au sein desquelles elle traitait cette question. Cependant, la loi française traduit doublement mal l'objectif de la Commission : d'une part, la Commission exemptait au regard des pratiques anticoncurrentielles ces clause de quota à 80 % au moins pour les réseaux ayant des parts de marché de moins de 30% (ceci n'existe pas sur la marché de la grande distribution et des durées d'engagement de moins de 5 ans. Elle ne visait là que les opérations de monomarquismes (une seule marque), ce qui n'est pas le cas de la grande distribution... Les clauses non exemptées étaient rachetables (point 132 et suivants des LD).

Pour le reste, les droits d'entrée devront être payé au moment de la signature du contrat ou avec échelonnement.

Enfin, là encore, le projet de loi valide des clauses souvent discutées devant les juridictions mais adopte une approche concurrentielle sans analyse de marché national ou local préalable. Les clauses de non-concurrence ou de non réaffiliation (dont la cour de cassation a rappelé le 28 septembre 2010 qu'elles se distinguent par leur objet) sont interdites au terme du contrat (Article L. 340-6.), à moins d'être limitées aux biens et services en concurrence avec ceux, objets de la convention d'affiliation, aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée de la convention d'affiliation, indispensables à la protection du savoir-faire « substantiel, spécifique et secret » et de ne pas excéder un an après le terme contractuel. Il conviendra d'apprécier ces règles au regard des LD qui semblent plus souples.

Pour les contrats en cours, l'échéance initialement placée au 1er juillet 2012, est à horizon 2018. L'objectif affiché de concurrence pourrait donc attendre... Surtout, c'est la porte ouverte aux résistances de franchisés ou affiliés qui s'épargneront de mettre à jour leur contrat pour en exciper la nullité en temps utile.

La loi dépasse probablement son objectif. Ce qui était éventuellement coupable dans le contexte d'une concurrence dévoyée ou restreinte, le sera par principe. Il s'agit d' un postulat respectable, mais aux effets étonnamment limités a la grande distribution alimentaire, qui, par un tropisme récurrent, se voit décriée bien à torts et objet de toute les récriminations pour des pratiques légitimes au regard des investissements. Ainsi épargne-t-on la distribution non alimentaire ou spécialisée dont la situation de concurrence semblerait a priori exempte de toute critique. Plus grave, c'est ouvrir le ban a des critiques de plus en plus vive des franchisés ou affiliés dans un contexte déjà très judiciarisé.

La loi en revanche semble ne pas aborder la question des droits de préférence ou préemption déconnectés des valeurs de marché, à savoir les engagements de cession de ses fonds, actions, parts, murs par le franchisé ou affilié à des conditions hors marché, puisque survenant hors de tout offre de tiers et non pas à prix et conditions égaux de celui proposé par le tiers.

Frédéric Fournier

Associé /Partner

Avocat

Le projet vise à créer de nouvelles obligations :

"Art. L. 340-1. - I. - Une convention d'affiliation est un contrat, conclu entre une personne physique ou morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier [Des magasins collectifs de commerçants indépendants] ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l'article L. 330-3, et toute personne exploitant pour son compte ou pour le compte d'un tiers au moins un magasin de commerce de détail, afin de fixer celles des obligations auxquelles s'engagent les parties susceptibles de limiter la liberté d'exercice par cet exploitant de son activité de commerçant.

II. - Cette convention est formalisée par un document unique dont un exemplaire est remis à l'exploitant, préalablement à la signature de tout contrat entre les parties énumérées au I du présent article. La convention d'affiliation naît de la signature de ce document unique par les deux parties.

(...) III. - Le document unique récapitule les stipulations applicables du fait de l'affiliation, regroupées selon des rubriques définies par un décret, pris après avis de l'Autorité de la concurrence, et fixe notamment :

1° Les conditions de l'affiliation et de la participation au groupement ;

2° Les conditions d'utilisation des services commerciaux apportés à l'exploitant, en particulier d'approvisionnement et d'usage des marques et enseignes ;

3° Le fonctionnement du réseau ;

4° Les conditions de renouvellement, cession et réalisation des contrats régissant les relations commerciales découlant de l'affiliation ;

5° La nature des contraintes applicables après rupture des relations d'affiliation.

La durée de chacun de ces engagements doit être précisée dans le document unique. Le terme final de la convention d'affiliation est expressément précisé."

et à limiter la durée des engagements contractuels et post-contractuels:

Art. L. 340-4. - Un décret pris après avis de l'Autorité de la concurrence fixe la durée maximale, qui ne peut être supérieure à dix ans, des conventions d'affiliation dont la signature est obligatoire en application du premier alinéa de l'article L. 340-2.

À l'exception du contrat de bail commercial, dont la durée est régie par les dispositions de l'article L. 145-4, aucun contrat, conclu dans le cadre de la convention d'affiliation, ne peut produire d'effets au delà du terme final mentionné au dernier alinéa du III de l'article L. 340-1.

Art. L. 340-5. - Lorsqu'une convention d'affiliation, obligatoire en application du premier alinéa l'article L. 340-2, prévoit le versement de sommes constituant une condition préalable à l'établissement ou au renouvellement de la relation commerciale, le document unique mentionne la possibilité d'acquitter ces sommes, soit en totalité au moment de la signature du contrat, soit en plusieurs versements, les versements dus au titre de la dernière année ne pouvant excéder 20 % du total de ces sommes. En cas de non respect du présent article, les sommes dues à ce titre ne seront, d'ordre public, exigibles que dans la limite de 10 % par an de leur montant nominal initial, tel qu'il figure dans la convention d'affiliation.

Art. L. 340-6. - Après l'échéance ou la résiliation d'une convention d'affiliation obligatoire en application du premier alinéa de l'article L. 340-2, aucune clause ayant pour effet de restreindre la liberté d'exercice par l'exploitant de son activité commerciale ne peut trouver application si elle n'est pas énoncée dans cette convention.

De telles clauses ne peuvent produire leurs effets plus d'une année après cette résiliation ou cette échéance.

Elles ne peuvent produire leurs effets que relativement aux biens et services objets de la convention d'affiliation et aux terrains et locaux à partir desquels celui qui a souscrit la convention unique d'affiliation a opéré, pendant la durée de cette convention.

Art. L. 340-7. - Applicables aux contrats conclus à compter du 1er juillet 2012+Résiliation si aucune convention d'affiliation à compter du 1er janvier 2014. »

Frédéric Fournier

Associé

Après la constatation du non respect des délais de paiement, notamment par le secteur public, les rapporteurs de l'Assemblée Nationale focalise leur attention sur le développement des stocks déportés permettant notamment de contourner ces délais mais surtout sur les NIPs.

Le Rapport AN du 6 avril 2011 constate le développement des NIP (« cagnottage », fidélisation, offres fédératives liant une offre à une autre pour un prix global inférieur à ce qu'il peut être par ailleurs, des lots virtuels, des cartes de fidélisation... et rappelle l'Avis de la CEPC n° CEPC10060303 selon lequel les NIP « ne désignent aucun concept juridique précis. Le Rapport constate que « les NIP ont aujourd'hui remplacé les marges arrière alors que l'ensemble des parlementaires a souhaité les faire disparaître ! ». Les rapporteurs considèrent que les NIP renchérissent finalement les coûts pour le consommateur.

Pour les NIP (hors coopération commerciale (relevant de l'article L. 441-7-I-2° du code de commerce) sous mandat, le Rapport propose d'inscrire dans la loi les principes déjà soulignés par la CEPC : en cas de mandat, il convient d'avoir une reddition systématique des comptes ainsi que l'insertion du mandat dans la convention unique ou dans le document en tenant lieu.

Frédéric Fournier

Associé

En mars dernier, l'Autorité de la concurrence s'était saisie de sa propre initiative sur ce type de pratique, ayant pour origine les Etats Unis, et permettant à un distributeur de confier à l'un de ses fournisseurs, désigné classiquement sous le terme de « capitaine de catégorie », la gestion de produits revêtant des similitudes, une complémentarité ou pouvant être substitués l'un à l'autre, de façon à organiser l'ensemble de façon cohérente. Pour assurer cette cohérence, le distributeur confie à un fournisseur « partenaire » la mission de formuler des recommandations portant principalement sur l'assortiment, le « merchandising », ou encore la politique de promotion de l'enseigne.

Dans son avis (Avis 10-A-25 relatif aux contrats « de management catégoriel » entre les opérateurs de la grande distribution à dominante alimentaire et à certains de ces fournisseurs), l'Autorité identifie deux risques potentiels pour la concurrence liés à ces collaborations :

Tout d'abord un risque d'éviction des linéaires : En effet, selon l'Autorité, le capitaine de catégorie peut chercher à user de sa relation privilégiée avec le distributeur pour influencer significativement l'assortiment et l'agencement des rayons, à son avantage et au détriment de ses concurrents. L'Autorité met également en exergue une possibilité de voir se développer des pratiques de dénigrement. Enfin, l'Autorité relève que le « capitaine » peut profiter d'un transfert d'informations privilégiées concernant des données quantitatives relatives çà ses concurrents et peut anticiper de façon privilégiée la stratégie commerciale du distributeur.

L'autorité identifie également un risque d'ententes horizontales entre distributeurs : Selon l'Autorité, dans le cas où un même fournisseur exerce les fonctions de capitaine de catégorie auprès de plusieurs distributeurs de façon simultanée, ce fournisseur pourrait servir de « pivot » à une entente en informant chacun de ses partenaires des intentions respectives des autres et permettre ainsi une action concertée.

Relevant l'opacité actuelle du système, l'Autorité de la concurrence invite ainsi les opérateurs du secteur et la Commission d'examen des pratiques commerciales à réfléchir à un code de bonnes pratiques.

L'Autorité affirme être favorable à ce que la désignation d'un capitaine de catégorie soit rendue publique, par exemple par le biais d'un appel à candidatures.

L'Autorité affirme également sa volonté de voir ce type de relations se formaliser dans le cadre de contrats ou de conventions qui préciseraient les tâches relevant effectivement du capitaine de catégorie et celles relevant exclusivement du distributeur partenaire.

L'Autorité de la concurrence estime enfin que la Commission d'examen des pratiques commerciales pourrait jouer un rôle très utile dans la formulation de bonnes pratiques et dans l'exercice d'une certaine vigilance au moment où se développent ces collaborations entre distributeurs et fournisseurs, dans un cadre encore très flou et relativement opaque.

Guillaume GOUACHON

La mise en oeuvre de la LMAP (loi de modernisation de l'agriculture et de la pêche du 27 juillet 2010) concentre l'intérêt des acteurs de chaque filière. Saisi par le Ministre de l'économie, l'ADC rend un premier avis favorable sur l'accord de la filière ovine.

L'ADC invite à ce que la contractualisation intervienne également avec la grande distribution sur un "second niveau".

L'Observatoire des prix et des marges sera partie prenante dans l'élaboration d'indices de référénce pour la détermination des prix.

Frédéric Fournier

Associé

Pour mémoire, lors de la LME, le code de commerce a prévu comme garde-fous des abus dans le cadre de la négociabilité des conditions commerciales que : « I.-Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. »

Le Ministre de l'Economie peut agir en l'absence des victimes de ces pratiques pour demander l'application d'une amende.

Le Conseil Constitutionnel juge les dispositions du 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce conforme à la Constitution :

Cette disposition est donc pleinement licite et opposable.

Pour mémoire, Darty avait saisi le Tribunal de Commerce de Bobigny d'une question prioritaire de constitutionnalité dans les termes suivants :

« L'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, plus précisément au principe de légalité des délits et des peines consacré par l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ? » (Tribunal de commerce de Bobigny, 13 juillet 2010, RG n°2010F00541, Ministre de l'Économie c/ Sté Établissements Darty et fils).

Système U et Leclerc avaient rejoint Darty dans cette demande.

Cette question mettait en cause la notion de « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations des parties dans les relations fournisseurs / distributeurs.

Le Tribunal de commerce de Bobigny avait transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité concernant le « déséquilibre significatif » de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, en considérant que ce dispositif « qui attribue à la puissance publique le pouvoir d'intervenir dans des conventions de droit privé en lui donnant la faculté d'en poursuivre l'annulation, et lui reconnaît celui de prononcer ou de solliciter le prononcé de sanctions telle qu'une amende civile » est soumis au principe de la légalité des délits et des peines, à l'instar de celles qui relèvent du droit pénal, « l'exercice de ces pouvoirs étant susceptible de porter atteinte au principe de liberté du commerce et d'entreprendre ainsi qu'au principe de liberté de s'engager par contrat, qui sont garantis par la Constitution ».

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation avait par un arrêt n° 1137 du 15 octobre 2010 saisi le Conseil Constitutionnel de cette question.

Frédéric Fournier

Associé

En début de semaine a été annoncée la fin possible des soldes complémentaires.

la LME avait modifié les dispositions de l'Article L310-3 C. Com. permettant non seulement, 2 périodes de cinq semaines chacune fixées par décret, mais aussi, une période d'une durée maximale de deux semaines ou 2 périodes d'une durée maximale d'1 semaine, dont les dates sont librement choisies par le commerçant.

Ces périodes complémentaires de soldes s'achèvent au plus tard un mois avant le début des périodes susvisées et sont soumises à déclaration préalable auprès de l'autorité administrative compétente du département du lieu des soldes.

Possibilité de déclaration de soldes par télédéclaration depuis février 2009 (http://telesoldes.dgccrf.bercy.gouv.fr).

Monsieur le ministre Hervé Novelli, secrétaire d'Etat au Commerce, attend un rapport courant novembre sur l'impact de la faculté donnée par la LME.

Frédéric Fournier

Associé

Darty avait saisi le Tribunal de Commerce de Bobigny d'une question prioritaire de constitutionnalité dans les termes suivants :

« L'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, plus précisément au principe de légalité des délits et des peines consacré par l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ? » (Tribunal de commerce de Bobigny, 13 juillet 2010, RG n°2010F00541, Ministre de l'Économie c/ Sté Établissements Darty et fils).

Système U et Leclerc ont rejoint Darty dans cette demande.

Cette question met en cause la notion de « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations des parties dans les relations fournisseurs / distributeurs.

Le Tribunal de commerce de Bobigny avait transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité concernant le « déséquilibre significatif » de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, en considérant que ce dispositif « qui attribue à la puissance publique le pouvoir d'intervenir dans des conventions de droit privé en lui donnant la faculté d'en poursuivre l'annulation, et lui reconnaît celui de prononcer ou de solliciter le prononcé de sanctions telle qu'une amende civile » est soumis au principe de la légalité des délits et des peines, à l'instar de celles qui relèvent du droit pénal, « l'exercice de ces pouvoirs étant susceptible de porter atteinte au principe de liberté du commerce et d'entreprendre ainsi qu'au principe de liberté de s'engager par contrat, qui sont garantis par la Constitution ».

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a par un arrêt n° 1137 du 15 octobre 2010 saisi le Conseil Constitutionnel de cette question qui dispose maintenant de trois mois pour statuer.

Frédéric Fournier

Associé /Partner

Avocat

Le 5 octobre dernier, une partie des enseignes ont conclu une convention portant plusieurs engagements. Les engagements

ouvrent néanmoins la voie à de nouvelles possibilités de négociation en termes de garantie de marge en particulier.

La présentation ci-après résume cette convention et ses objectifs.

Pour la troisième année, Redlink a synthétisé une année de droit de la distribution.

Les thèmes abordés sont :

Agence commerciale

1. La Qualification

2. Le Mandat d'Intérêt Commun

3. La Compétence Juridictionnelle

4. La Déchéance du Droit d'Agir

5. Le Droit à Commission

6. La Faute Grave

7. L'Indemnité Compensatrice du Préjudice Subi

8. L'Indemnité de Remploi

9. Les Statuts Spécifiques

10. La Patrimonialité de la Carte d'Agent commercial

Gérants Mandataires

1. La Qualification

Distribution

1. L'Action Autonome du Ministre de l'Economie

2. La Rupture Brutale des Relations Commerciales Etablies

2.1 La Responsabilité Délictuelle

2.2 La Nature de la Sanction

2.3 Le Référé

2.4 Une Relation Commerciale

2.5 Un Caractère Etabli et Une Rupture Brutale

2.6 Le Délai Raisonnable de Préavis

2.7 La Justification de la Rupture Unilatérale

3 Les Pratiques commerciales

3.1 La Publicité Comparative

3.2 Le Contrôle des Prix de Revente

3.3 Les Ventes Liées

3.4 Les Jeux Concours (canal gratuit)

4 Les Pratiques Restrictives

4.1 La Facturation

4.2 Les Délais de Paiement

4.3 Les Pénalités

4.4 La Coopération Commerciale

4.5 La Revente à Perte

4.6 La Négociabilité

4.6.1 Le Déséquilibre Significatif

4.6.2 Les Conditions Tarifaires

4.6.3 Les CGV

4.6.4 Les CGA

4.6.5 La Convention Annuelle Unique

4.6.6 Les Négociations

4.6.7 La Garantie de Marge

Distribution exclusive

1. La Validité du Contrat

2. La Compétence Juridictionnelle

3. L'Atteinte à la Concurrence

4. L'Atteinte au Droit de la Consommation

5. La Rupture du Contrat hors Art. L.442-6 I 5°

6. La Reconduction du Contrat

7. Les Quotas

Distribution sélective

1. La Licéité

2. La Sélection

3. La Commercialisation Hors réseau

4. La Distribution Sélective et Internet

5. L'Ordonnance sur Requête.

6. L'Epuisement du Droit de Marque

7. La Rupture

Franchise

1. La Qualification

2. La Formation du Contrat

3. L'Obligation Précontractuelle d'Information

3.1 En Franchise

3.2 Hors de la Franchise

4. La Dépendance Economique

5. La Résiliation du Contrat

5.1 Le Référé

5.2 La Faute du Franchiseur

5.3 La Faute du Franchisé

5.4 La Faute du Tiers Complice

6. La Caducité

7. La Nullité du Contrat

8. La Clause de Non-Concurrence

9. La Transmission du Contrat

LMA

1. La Contractualisation

2. Les Pratiques Restrictives de Concurrence

3. La Taxe Additionnelle à la TASCOM ou La Modération de Marge

Internet

1. Les CGV

2. La Contrefaçon

3. La Publicité en ligne

4. Le Dénigrement et la Publicité Comparative

5. Les pratiques sur Internet

6. L'Hébergement

Pour l'obtenir, contacter: fournier@redlink.fr

Frédéric Fournier

Associé

disponible dans la limite des stocks.

Le 18 mai prochain, le projet de Loi de Modernisation de l'Agriculture et de la Pêche sera examiné devant le Sénat. Annoncée en septembre 2009, son vote a été reporté de fin 2009 à ce jour.

Le projet de loi intéresse directement le droit de la distribution, en particulier les relations fournisseurs distributeurs et complète le dispositif du Livre IV du Code de Commerce, tant dans sa partie consacrée à la transparence qu'aux pratiques restrictives de concurrence.

L'étude d'impact de la loi défend le souhait de renforcer la contractualisation des relations fournisseurs distributeurs dans le domaine des produits agricoles et améliorer les pratiques commerciales entre les producteurs, transformateurs, négociants et distributeurs. Cependant, le texte semble surtout s'axer sur la grande distribution, les intermédiaires étant pourtant concernés pour l'essentiel par le texte.

La LMAP viserait à contraindre à la conclusion d'un contrat écrit préalable définissant le prix de cession avant toute annonce de prix hors des lieux de vente, mettre en oeuvre une pratique de l'établissement de bon de commande avant toute livraison en MIN...

La contractualisation

La LMAP renforcerait le « régime contractuel en agriculture » par un nouvel article L.631-24 du Code rural consacré aux contrats de vente de produits agricoles qui pourra être « rendue obligatoire par décret en Conseil d'État pour certains produits agricoles destinés à la revente en l'état ou à la transformation ». Le décret « fixe, par produit ou par catégorie de produits et par catégorie d'acheteurs la durée minimale du contrat qui est de un à cinq ans ainsi que les modes de commercialisation pour lesquels une durée inférieure est admise » et pourra « également définir les types de clauses relatives aux volumes et aux caractéristiques des produits à livrer, aux modalités de collecte ou de livraison des produits, aux critères et modalités de détermination du prix, aux modalités de paiement et aux modalités de révision et de résiliation du contrat ou à un préavis de rupture que ces contrats doivent obligatoirement comporter. »

Lorsque ce contrat emporte des avantages correspondant à des « services rendus à l'occasion de leur revente, propres à favoriser leur commercialisation et ne relevant pas des obligations d'achat et de vente, ou de services ayant un objet distinct » (article L. 441-2-1 du code de commerce), il devra comporter des clauses relatives aux modalités de détermination du prix en fonction des volumes et des qualités des produits et des services concernés et à la fixation d'un prix et indiquer les avantages tarifaires consentis par le fournisseur au distributeur au regard des engagements de ce dernier.

Les litiges relatifs à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat de vente pourront être soumis à une commission de médiation qui sera créée par décret.

L'article est d'ordre public international et s'applique aux ventes de produits agricoles livrés sur le territoire français, quelle que soit la loi applicable au contrat.

La violation du texte sera sanctionnée par une amende administrative de 75 000 € par producteur et par an, qui serait doublé en cas de récidive dans un délai de deux ans.

Le contrôle de ces pratiques est confié à la DGCCRF dans les conditions définies par le code de commerce.

Le projet de LMAP complète le dispositif existant consacré à la transparence des relations fournisseurs distributeurs.

Les termes de l'article L.441-2 seront maintenus, réorganisés mais aussi complétés :

« I. - Toute publicité à l'égard du consommateur, diffusée sur tout support ou visible de l'extérieur du lieu de vente, mentionnant une réduction de prix ou un prix promotionnel sur les produits alimentaires périssables doit préciser la nature et l'origine du ou des produits offerts et la période pendant laquelle est maintenue l'offre proposée par l'annonceur. La mention relative à l'origine est inscrite en caractères d'une taille égale à celle de l'indication du prix. [AUCUN CHANGEMENT]

Lorsque de telles opérations promotionnelles sont susceptibles, par leur ampleur ou leur fréquence, de désorganiser les marchés, un arrêté interministériel ou, à défaut, préfectoral fixe, pour les produits concernés, la périodicité et la durée de telles opérations. [AUCUN CHANGEMENT]

Toute infraction aux dispositions des alinéas ci-dessus est punie d'une amende de 15 000 €. [DEPLACE]

La cessation de la publicité réalisée dans des conditions non conformes aux dispositions du présent article peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L. 121-3 du code de la consommation. [DEPLACE]

II. - Pour un fruit ou légume frais ayant fait l'objet, entre le fournisseur et son client, d'un accord sur le prix de cession, l'annonce de prix, hors lieu de vente, est autorisée dans un délai maximum de soixante-douze heures précédant le premier jour de l'application du prix annoncé, pour une durée qui ne peut excéder cinq jours à compter de cette date. [AUCUN CHANGEMENT]

L'accord sur le prix de cession est formalisé dans un contrat écrit signé par les parties, dont un exemplaire est détenu par chacune d'entre elles avant la diffusion de l'annonce de prix hors lieu de vente. Les dispositions du présent alinéa ne s'appliquent pas aux annonces de prix réalisées sur le lieu des ventes au déballage mentionnées à l'article L. 310-2. [NOUVEAU]

III. - Dans tous les autres cas, toute annonce de prix, hors lieu de vente, portant sur un fruit ou légume frais quelle que soit son origine, doit faire l'objet d'un accord interprofessionnel d'une durée d'un an renouvelable, conclu conformément aux dispositions de l'article L. 632-1 du code rural. Cet accord précise les périodes durant lesquelles une telle annonce est possible et ses modalités.

Cet accord peut être étendu conformément aux dispositions des articles L. 632-3 et L. 632-4 du même code.

IV. - Les dispositions des II et III ne sont pas applicables aux fruits et légumes frais appartenant à des espèces non produites en France métropolitaine. » [NOUVEAU]

L'article L. 441-2-1 (« Pour les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d'animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche et de l'aquaculture, figurant sur une liste établie par décret, un distributeur ou prestataire de services ne peut bénéficier de remises, rabais et ristournes ou prévoir la rémunération de services rendus à l'occasion de leur revente, propres à favoriser leur commercialisation et ne relevant pas des obligations d'achat et de vente, ou de services ayant un objet distinct, que si ceux-ci sont prévus dans un contrat écrit portant sur la vente de ces produits par le fournisseur. Ce contrat comprend notamment des clauses relatives aux engagements sur les volumes, aux modalités de détermination du prix en fonction des volumes et des qualités des produits et des services concernés et à la fixation d'un prix. Il indique les avantages tarifaires consentis par le fournisseur au distributeur au regard des engagements de ce dernier. Lorsqu'un contrat type relatif aux activités mentionnées au premier alinéa est inclus dans un accord interprofessionnel adopté par l'organisation interprofessionnelle reconnue pour le produit concerné et étendu en application des dispositions des articles L. 632-3 et L. 632-4 du code rural, le contrat mentionné au premier alinéa doit être conforme à ce contrat type. Toute infraction aux dispositions du présent article est punie d'une amende de 15 000 Euros. ») est complété par un dernier alinéa ainsi rédigé :

« Les dispositions des deux précédents alinéas ne sont pas applicables aux produits pour lesquels la conclusion de contrats écrits a été rendue obligatoire en application de l'article L. 631-24 du code rural. »

On vise ici le fournisseur et pas seulement le producteur.

Les crises conjoncturelles interdiront -ou suspendront l'application des réductions de prix convenues avec les fournisseurs de produits agricoles :

« Art. L. 611-4-1. - Pendant les périodes de crise conjoncturelle affectant les produits mentionnés à l'article L. 611-4, il est interdit, par dérogation aux dispositions de l'article L. 441-2-1 du code de commerce, d'accorder à tout acheteur de ces produits ou de solliciter de tout fournisseur de ces produits, des rabais, des remises ou des ristournes.

« Le fait pour un fournisseur d'accorder ou pour un acheteur de solliciter un rabais, une remise ou une ristourne en méconnaissance des dispositions du précédent alinéa engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé. Les dispositions des III et IV de l'article L. 442-6 du code de commerce sont applicables dans ce cas. ».

Un nouvel article L. 441-3-1 est ajouté au code de commerce selon le projet de loi pour soumettre la fourniture des fruits et légumes frais au MIN à l'établissement d'un bon de commande qui devra accompagner ce produits. Le bon de commande devra mentionner « le nom des parties ainsi que leur adresse, la date de la commande, la quantité et la dénomination précise des produits. »

Les pratiques restrictives de concurrence.

L'article L.442-6 I qui permet d'engager la responsabilité délictuelle des auteurs de pratiques restrictives de concurrence est complété par :

« 11° D'annoncer des prix hors lieu de vente, pour un fruit ou légume frais sans respecter les règles définies à l'article L. 441-2 ;

12° De ne pas joindre aux fruits et légumes destinés à la vente ou à la revente à un professionnel établi en France lors de leur transport sur le territoire national un bon de commande établi conformément aux dispositions de l'article L. 441-3-1. »

Le dispositif est également complété à ce jour par les termes de l'article L. 611-4-1 du code de commerce :

« Le fait pour un fournisseur d'accorder ou pour un acheteur de solliciter un rabais, une remise ou une ristourne en méconnaissance des dispositions du précédent alinéa engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé. Les dispositions des III et IV de l'article L. 442-6 du code de commerce sont applicables dans ce cas. ».

Soulignons que le ministère public ou le ministre chargé de l'économie ou le président de l'Autorité de la concurrence pourront naturellement dans ces conditions mener une action devant les juridictions civile ou commerciale pour faire sanctionner ces pratiques.

Frédéric Fournier

Associé

La Commission européenne met en ligne le nouveau réglement relatif aux restrictions verticales dans les termes repris ci-après. Notre cabinet prépare ses commentaires de ce nouveau texte très attendu :

"Ententes: la Commission adopte de nouvelles règles de concurrence pour la distribution des biens et des services

La Commission européenne a adopté un règlement qui exempte certaines catégories d'accords conclus entre les producteurs et les distributeurs pour la vente de produits et de services. Ce règlement et les lignes directrices qui l'accompagnent tiennent compte du fait qu'Internet est devenu ces dix dernières années un outil majeur pour les ventes en ligne et le commerce transfrontalier, deux formes de vente que la Commission souhaite encourager car elles offrent un plus grand choix aux consommateurs et renforcent la concurrence par les prix. Le principe de base reste inchangé: les entreprises sont libres d'opter pour le mode de distribution de leur choix, sous réserve que leurs accords n'incluent pas de restrictions en matière de fixation des prix ou d'autres restrictions caractérisées et que, ni le producteur, ni le distributeur, ne dispose d'une part de marché supérieure à 30 %. Les distributeurs agréés sont libres de vendre sur Internet sans se voir imposer de limite touchant aux quantités et au lieu d'établissement des consommateurs ou de restrictions en matière de prix.

«Une application claire et prévisible des règles de concurrence aux accords de fourniture et de distribution est essentielle pour la compétitivité de l'économie de l'UE et le bien-être des consommateurs. Les distributeurs doivent avoir la possibilité de répondre à la demande des consommateurs, que ce soit par l'intermédiaire de points de vente physique ou par Internet. Les règles adoptées aujourd'hui garantiront que les consommateurs, où qu'ils soient dans l'Union européenne, pourront acheter des biens et des services au prix le plus intéressant, tout en laissant les entreprises ne détenant pas de pouvoir de marché essentiellement libres d'organiser leur réseau de vente comme elles l'entendent», a déclaré M. Joaquin Almunia, vice-président de la Commission et commissaire chargé de la concurrence.

La Commission a adopté ce jour un nouveau règlement qui exempte certaines catégories d'accords de distribution et de fourniture à différents niveaux de la chaîne de production ou de distribution. Il existe des centaines de milliers d'accords «verticaux» de ce type, si bien que la révision des règles considérées est importante pour les entreprises et les consommateurs. L'actuel règlement d'exemption par catégorie applicable aux accords verticaux et les lignes directrices qui l'accompagnent datent de dix ans.

Les producteurs continuent de pouvoir choisir le mode de distribution de leurs produits, mais pour bénéficier de l'exemption par catégorie, ils ne peuvent détenir une part de marché supérieure à 30 % et leurs accords de distribution ou de fourniture ne doivent pas inclure de restrictions de concurrence caractérisées, telles que la fixation du prix de vente ou le rétablissement d'obstacles au marché unique de l'Union européenne.

Les nouvelles règles instaurent le même seuil de part de marché de 30 % pour les distributeurs et les détaillants afin de tenir compte du fait que certains acheteurs peuvent également détenir un pouvoir de marché susceptible d'avoir des effets négatifs sur la concurrence. Ce changement profite aux petites et moyennes entreprises (PME), qu'il s'agisse de producteurs ou de détaillants, qui pourraient autrement se voir exclues du marché de la distribution.

Cela ne signifie pas que les accords entre entreprises détenant des parts de marché plus élevées sont illégaux, mais simplement que ces entreprises doivent déterminer si leurs accords incluent des clauses restrictives et si ces dernières pourraient se justifier.

Les nouvelles règles s'intéressent également de manière spécifique à la question des ventes en ligne. Une fois agréés, les distributeurs doivent avoir la faculté de vendre sur leurs sites Internet de la même façon que dans leurs magasins et points de vente physiques traditionnels. En ce qui concerne la distribution sélective, cela implique que les producteurs ne peuvent pas limiter les quantités vendues par Internet ni pratiquer des prix plus élevés pour les produits destinés à être vendus en ligne. Les lignes directrices clarifient en outre les notions de ventes «actives» et «passives» aux fins de la distribution exclusive. Le fait de mettre un terme à une opération de vente ou de renvoyer les clients vers d'autres sites lorsque les données de leur carte de crédit montrent une adresse à l'étranger ne sera pas admis.

Les nouvelles règles en vigueur offrent désormais aux opérateurs une base claire et des incitations pour le développement d'activités en ligne leur permettant de viser ou d'attirer des clients de toute l'Union européenne, et, ce faisant, de tirer pleinement profit du marché intérieur.

Bien entendu, les producteurs peuvent choisir leurs distributeurs sur la base de normes de qualité pour la présentation des produits, que ces distributeurs exercent leurs activités en ligne ou dans des points de vente physique. Ils peuvent décider de ne vendre qu'à des détaillants qui disposent d'un ou de plusieurs points de vente physique, de façon à ce que les consommateurs puissent se rendre sur place pour examiner les produits, les essayer ou les tester. À cet égard toutefois, la Commission sera particulièrement attentive aux marchés concentrés auxquels les discompteurs, qu'ils opèrent uniquement en ligne ou dans des points de vente classiques, pourraient ne pas avoir accès.

Les nouvelles règles entreront en vigueur en juin et s'appliqueront jusqu'en 2022, avec une phase de transition d'un an.

Contexte

L'actuel règlement d'exemption par catégorie (REC), adopté en 1999, exempte les accords qui respectent les règles de concurrence de l'UE (article 101, paragraphe 3, du traité de l'UE).

À l'instar des précédentes règles, le nouveau REC vise à réduire la charge réglementaire qui pèse sur les entreprises ne détenant pas de pouvoir de marché, en particulier les PME.

Les nouvelles règles ont été publiées, sous forme de projet, en juillet 2009 et la majeure partie des acteurs consultés ont indiqué que le REC avait permis d'alléger les coûts de mise en conformité et les lourdeurs administratives, tout en veillant à ce que les consommateurs profitent d'un vaste choix et de la concurrence par les prix. La Commission a reçu plus de 150 contributions.

Le nouveau règlement d'exemption par catégorie peut être consulté à l'adresse suivante: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/vertical.html

Les lignes directrices détaillées seront publiées lorsque les différentes versions linguistiques auront été finalisées.

Voir le document Memo/10/138 - Questions fréquemment posées, joint au présent communiqué de presse. "

Frédéric Fournier

Associé

L'ADC souhaite examiner l'impact sur la concurrence des conventions par lesquelles les fournisseurs et distributeurs s'accordent sur la délégation à certains fournisseurs de la gestion des linéaires (produits du fournisseur et/ou de concurrents).

Frédéric Fournier

Associé / Partner