Le blog de Redlink

Dans sa récente décision Département des Hauts-de-Seine (CE, 21 septembre 2011, req. n° 349149), le Conseil d'Etat a indiqué qu'un candidat pouvait, sous certaines conditions, rectifier une « erreur purement matérielle » de son offre après son dépôt (cf. blog Redlink 04/10/2011).

Afin de bien cadrer le principe et le mécanisme de cette possibilité sans remettre en cause le principe d'intangibilité des offres, le Conseil d'Etat vient, dans un arrêt du 16 janvier 2012 (Département de l'Essonne, req. n° 353629), de « préciser » qu'il ne pouvait effectivement s'agir que d'une pure rectification d'une pure erreur matérielle.

La possibilité ne permet que de procéder à une « précision » ou à une « traduction » de ce qui a été initialement mentionné dans l'offre, mais en aucun cas de modifier son offre.

Dans cette affaire, un candidat avait proposé une valorisation de son offre pour répondre sur certaines prestations de déménagements ponctuels sur la base de tarifs journaliers alors que le règlement de la consultation sollicitait des tarifs horaires.

L'acheteur public ayant décelé cette erreur a donc interrogé le candidat en application de l'article 59 du Code des marchés publics et, désormais, de la jurisprudence Département des Hauts de Seine précitée.

En réponse, le candidat ne s'est pas borné à diviser les montants journaliers par le nombre d'heures de travail d'une journée, mais il a proposé des montants différents, ce qui a conduit l'acheteur public à rejeter son offre comme irrégulière.

Le Conseil d'Etat confirme la démarche de l'acheteur public, en rappelant que les offres déposées sont intangibles et qu'elles ne peuvent faire l'objet d'aucune modification, tant à l'initiative de l'acheteur public que du candidat.

La seule exception au principe de l'intangibilité de l'offre est donc la stricte et seule rectification d'une erreur purement matérielle.

Le Conseil d'Etat précise ainsi, de façon particulièrement détaillée, que la société candidate aurait dû se borner à confirmer son taux horaires par la simple division du montant journalier initialement proposé par le nombre d'heures de travail.

Les candidats doivent ainsi être bien conscients que la possibilité de rectifier une erreur dans son offre ouverte par le Conseil d'Etat en septembre 2011 est limitée aux seules erreurs « techniques » ou « arithmétiques ».

Ainsi, lorsqu'une entreprise candidate, interrogée après le dépôt de son offre par un acheteur public sur une imprécision de son offre, s'aperçoit qu'elle a commis une erreur dans le contenu ou la structuration de ladite offre, elle ne dispose pas de la faculté de la modifier ou de la rectifier.

La procédure de rectification de l'erreur matérielle n'est pas une séance de rattrapage d'une imperfection de l'offre au regard de l'objet du marché, mais seulement une vérification de son expression ou de sa précision de la part de l'acheteur au regard des modalités de réponse à l'appel d'offres.

Par conséquent, lorsque l'entreprise candidate est interrogée en vue de la rectification d'une erreur matérielle, elle doit elle-même s'interroger sur sa stratégie de réponse et prêter attention à la façon dont elle répond éventuellement à l'acheteur public.

Car, en effet, si la réponse est inadaptée ou inadéquate, l'offre peut être rejetée comme étant irrégulière au regard des exigences de la consultation (et en perdant en outre sa légitimité à éventuellement pouvoir contester la procédure de passation).

Alexandre Le Mière

Avocat associé

1. Les modalités suivant lesquelles les acheteurs publics peuvent conclure leurs « marchés publics » sont fixées selon l'importance de l'achat, c'est-à-dire selon le montant du marché.

Il existe ainsi des modes de passation différents déterminés en fonction du montant HT maximal du marché estimé dès l'origine, ce montant maximal correspondant à un seuil fixé par la réglementation.

2. Comme il existe plusieurs catégories de « marchés publics », ces seuils ne sont pas homogènes et sont, en outre, relativement nombreux.

En effet, on distingue en droit entre les « pures » personnes publiques qui sont soumises au Code des marchés publics (c'est-à-dire principalement l'Etat, les collectivités locales et certains établissements publics et établissements de santé) et les « assimilées » personnes publiques qui, elles, sont soumises à l'Ordonnance du 6 juin 2005 (n° 2005-649).

Les différences existantes entre les « pures » personnes publiques et les « assimilées » personnes publiques expliquent et justifient d'une part que les règles organisant les modalités de passation des marchés publiques sont différentes (voir pour un exemple : CE, 23 décembre 2011, Etablissement public d'aménagement Euroméditerranée, req. n° 351505) et d'autre part que les seuils soient différents.

A l'intérieur de ces deux premières catégories, on distingue ensuite entre les pouvoirs adjudicateurs (PA) et les entités adjudicatrices (EA). Les entités adjudicatrices désignent une catégorie particulière d'acheteurs publics ayant une mission « spécifique » dans des domaines particuliers de « réseau » (transports publics par exemple).

Les règles encadrant la passation de leur marché différent principalement en raison de la structure concurrentielle du domaine d'activité considéré, ce qui explique pourquoi le Code des marchés publics est divisé en deux parties (Partie I pour les « pouvoirs adjudicateurs » et Partie II pour les « entités adjudicatrices »). L'Ordonnance de 2005 reprend également cette distinction qui a été traduite dans deux décrets d'application (le décret du 30 décembre 2005 n° 2005-1742 pour les « pouvoirs adjudicateurs » et le décret du 20 octobre 2005 n° 2005-1308 pour les « entités adjudicatrices »).

Les seuils applicables différent enfin selon que les marchés relèvent du Code des marchés publics ou de l'Ordonnance de 2005.

Pour les marchés relevant du Code des marchés publics (CMP) on distingue trois modes de passation de différents : les marchés de faible montant, les marchés à procédure adaptée (MAPA) et les marchés formalisés.

Pour les marchés relevant de l'Ordonnance de 2005 on ne distingue que deux situations différentes : les marchés « libres » et les marchés « formalisés ».

3. Le premier mode de passation concerne donc les marchés de « faible montant ».

Les marchés de « faible montant » correspondent à des achats inférieurs à 15.000 € pour les pouvoirs adjudicateurs (cf. art. 28 III CMP - D. n° 2011-1853, 9 déc. 2011, art. 3) et de 20.000 € pour les entités adjudicatrices (art. 146 CMP).

Pour ces achats, l'acheteur public est dispensé d'obligation de publicité et de mise en concurrence spécifique, mais il doit veiller à ne pas exclure toute concurrence si des opérateurs concurrents sont susceptibles de répondre au besoin.

Précisons que ces seuils de 15.000 et 20.000 € ne s'appliquent pas aux marchés relevant de l'Ordonnance de 2005.

4 Le deuxième mode de passation concerne les marchés à « procédure adaptée » du CMP, habituellement désignés sous l'acronyme « MAPA » (art. 26, 28 I CMP & D. 2011-2027 29 déc. 2011 ; art. 146 CMP).

En MAPA l'acheteur public à l'obligation de mettre en oeuvre des obligations de publicité et de mise en concurrence qu'il doit lui-même définir. C'est-à-dire que les modalités de passation ne sont pas fixées par le Code des marchés publics.

Pour les MAPA, le Code des marchés publics distingue plusieurs niveaux de seuils selon que l'acheteur public est l'Etat ou une collectivité locale, selon que sont achetés des services, des fournitures ou bien des travaux et selon que l'acheteur agit en tant que pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice.

L'Etat « pouvoir adjudicateur » doit ainsi passer des MAPA pour ses marchés de fournitures et de services courants dont le montant est compris entre 15.000 et 130.000 €.

Les collectivités locales « pouvoirs adjudicateurs » doivent passer leurs MAPA de fournitures et de services courants lorsque le montant du marché est compris entre 15.000 et 200.000 €.

Lorsque l'Etat et les collectivités locales agissent en qualité d'« entités adjudicatrices » en fournitures courantes et services, le seuil des MAPA est compris entre 15.000 € et 400.000 €.

Le seuil des MAPA de travaux est le même pour l'Etat et les collectivités locales « pouvoirs adjudicateurs » et « entités adjudicatrices » : il est compris entre 15.000 et 5.000.000 €.

Précisons enfin qu'il existe deux catégories de marché de services : les services courants et les services dits allégés pour des prestations spécifiques « listées » par le Code des marchés publics (art. 29 et 30 CMP). Ces marchés de services allégés sont toujours des MAPA mais ils sont soumis à des procédures spécifiques lorsque leur montant dépasse 200.000 € (étant précisé que ceci vaut également au titre des marchés de l'Ordonnance de 2005 pour les seuils de 200.000 € [PA] et 400.000 € [EA]).

6. Le troisième mode de passation des marchés publics concernent les marchés « formalisés » du CMP, c'est-à-dire les marchés dont le montant est supérieur au seuil maximal des MAPA précités.

En procédure formalisée, l'acheteur public à l'obligation de mettre en oeuvre des obligations de publicité et de mise en concurrence strictement définies par le Code des marchés publics.

7. Reste enfin la situation des marchés formalisés de l'Ordonnance de 2005.

Les achats de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs doivent être passés selon la procédure formalisée lorsque leur montant dépasse 130.000 € pour l'Etat et 200.000 € pour les collectivités locales. Ce seuil est porté à 5.000.000 € pour les travaux.

Les achats de fournitures et services des entités adjudicatrices doivent être passés selon la procédure formalisée lorsque leur montant dépasse 400.000 € et 5.000.000 € pour les travaux.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

1. Le principe de l'intangibilité de l'offre en marché public (qui a été forgé par la jurisprudence et qui découle notamment des articles 48 et 59 du Code des marchés publics) interdit aux candidats de modifier leur offre après leur dépôt ou, à tout le moins, après la date d'expiration du dépôt des offres.

2. Cependant, nul n'étant à l'abri d'erreurs grossières purement matérielles, il arrive fréquemment que les pouvoirs adjudicateurs rejettent une offre d'un candidat sans lui avoir permis de rectifier une telle erreur. Et ce alors même qu'il est évident tant pour le pouvoir adjudicateur que pour le candidat qu'il s'agit d'une grossière erreur.

3. Dans sa décision Département des Hauts-de-Seine (CE, 21 septembre 2011, req. n° 349149), le Conseil d'Etat, sans nullement remettre en cause le principe de l'intangibilité de l'offre, vient d'indiquer qu'un candidat pouvait rectifier une « erreur purement matérielle ».

Le Conseil d'Etat est précis dans sa décision en ce sens qu'il n'ouvre aucune brèche dans le principe de l'intangibilité de l'offre : il ne permet nullement aux candidats de modifier leur offre ; il les autorise seulement à rectifier une erreur purement matérielle.

4. Probablement pour éviter toute dérive et une interprétation « extensive » de cette décision, une fois encore pragmatique, le Conseil d'Etat précise les conditions permettant de procéder à une telle rectification.

Il indique en effet qu'il faut d'abord qu'il ressorte de l'offre une erreur purement matérielle. En l'espèce, le Conseil d'Etat constate (sans appréciation) qu'une ligne tarifaire de la décomposition du prix n'avait pas été renseignée sur le bordereau.

Il faut ensuite que cette erreur rectifiable soit d'une nature telle que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas pu s'en prévaloir de bonne foi dans le cadre de l'exécution du contrat si le candidat avait remporté l'appel d'offres.

5. En l'espèce, le pouvoir adjudicateur avait décelé un problème sur l'offre financière d'un candidat et l'avait interrogé à cette fin. Ce dernier, en réponse, avait rectifié son offre : le prix porté sur son bordereau initial était de 22 € au lieu d'un prix réel de 220 €.

Cette rectification avait conduit le pouvoir adjudicateur à éliminer son offre : le candidat avait alors porté l'affaire au contentieux dans le cadre d'un référé précontractuel.

Le Conseil d'Etat juge que « cette rectification pouvait ainsi intervenir sans méconnaitre, en l'espèce, le principe interdisant de modifier l'offre » validant ainsi la possibilité de rectifier les erreurs purement matérielles, mais sans aucunement remettre en cause le principe de l'intangibilité des offres.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

1. La loi de 1975 (n° 75-1334) organise un régime protecteur d'ordre public au profit des sous-traitants à un marché public (art. 1er).

Ainsi, sous réserve que le sous-traitant direct du titulaire du marché public a été accepté et a vu ses conditions de paiement agréées par le maître d'ouvrage, celui-ci a droit au paiement direct (art. 6), ce droit s'imposant sans que l'on puisse y déroger ou y renoncer (art. 7 - CE, 17 décembre 2003, Société Laser, req. n° 250494).

2. En pratique, il arrive que le paiement direct ne soit pas concrètement mis en oeuvre, l'entreprise principale se chargeant de régler à son sous-traitant les sommes qui lui sont dues. Il suffit en effet que le sous-traitant n'ait pas adressé sa demande de paiement directement auprès de la personne publique suivant les conditions fixées par l'article 116 du Code des marchés publics.

Cette pratique, fluide et qui ne pose en soi aucune difficulté lorsque les relations entre les différents intervenants (personne publique, entreprise principale, sous-traitant) fonctionnent dans des conditions normales, est cependant souvent critiquée ou contestée en ce qu'elle ne serait pas légale.

Les tenants d'une lecture plus théorique que pragmatique de la loi de 1975 opposent ainsi à l'objectif de la loi, sa lettre, en rappelant que l'article 6 dispose que « Le sous-traitant direct du titulaire du marché (...) est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution » (invoquant l'indicatif présent comme impératif juridique).

3. Le Conseil d'Etat vient cependant, récemment, de rappeler qu'il convenait effectivement d'avoir une approche pragmatique de la loi de 1975 sans que cela n'amenuise ni les protections qu'elle offre, ni son caractère d'ordre public (cf. CE, 23 mai 2011, Société Lamy et société Pitance, req. 338780, inédit au Lebon).

La position arrêtée par le Conseil d'Etat est au demeurant simple et limpide. Après avoir rappelé que « le sous-traitant agréé dispose d'un droit au paiement direct par le maître d'ouvrage » en vertu des dispositions de la loi de 1975, il indique que ces dispositions « ne font pas obstacle à ce que le paiement de ce sous-traitant soit directement effectué par le titulaire du marché, éteignant ainsi à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d'ouvrage ».

4. Les faits qui ont donné lieu à cette décision du Conseil d'Etat se rencontrant fréquemment en pratique méritent donc d'être rappelés.

A l'origine de cette affaire, la maîtrise d'oeuvre avait commis une erreur dans les métrés retenus pour la réalisation d'une partie des travaux qui avaient été projetés par le marché, et dont l'exécution avait été confiée, par le titulaire, à un sous-traitant. Cette erreur avait pour conséquence d'obliger le sous-traitant à engager des travaux supplémentaires.

Compte tenu de cette erreur, le titulaire du marché aurait pu exciper des difficultés d'exécution qui ne lui étaient pas imputables pour bloquer ou ralentir l'exécution du marché avant de trouver une solution avec le maître d'ouvrage personne publique.

Mais, comme le relève le Conseil d'Etat, le titulaire du marché a alors pris ses responsabilités : « Afin d'assurer la continuité des travaux, le groupement constructeur a accepté de prendre directement à sa charge le paiement à son sous-traitant du surcoût des travaux pour un montant de 68 502,36 euros ».

Après achèvement des travaux, le groupement titulaire a recherché à la responsabilité (quasi-délictuelle) du maître d'oeuvre en raison de l'erreur commise dans les métrés. N'ayant eu que partiellement gain de cause devant le tribunal administratif, le groupement titulaire a fait appel.

Mais la Cour a rejeté leur appel au motif que, selon elle, seul le maître d'ouvrage pouvait payer le sous-traitant : elle en a déduit qu'il ne pouvait y avoir aucun lien de causalité entre la faute du maître d'oeuvre sur les métrés et le préjudice subi par le titulaire qui a supporté le coût des travaux supplémentaires indispensables.

C'est cette analyse que le Conseil d'Etat a censuré pour erreur de droit.

5. Le Conseil d'Etat permet ce faisant aux titulaires de marchés publics d'envisager une exécution efficace et pragmatique de leurs contrats avec la perspective d'être « récompensés » de leurs efforts sans être contraints de neutraliser ou de bloquer au préalable la situation pour obtenir l'assurance des personnes publiques qu'ils ne supporteront pas indûment les coûts de faits ou de fautes qui ne leurs sont pas imputables.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

Les manifestations culturelles, festivals et spectacles organisés ou portés par les collectivités locales sont désormais pleinement saisis par le droit public.

Il y a déjà quelques années, le Conseil d'Etat avait statué sur les conditions et modalités de l'instauration d'un service public culturel mis en oeuvre par l'association pour le festival international d'art lyrique et l'académie européenne de musique d'Aix-en-Provence (considérée comme un service in house) et, partant, sur, les conditions de son financement (CE, Sect., 6 avril 2007, Commune d'Aix-en-Provence, req. n° 284736).

En 2010, ce secteur d'activité a vu de nombreux litiges tranchés par le juge administratif relatifs au financement des spectacles (cf. par ex. : CE, 5 juillet 2010, Communauté d'agglomération Saint-Etienne Métropole, req. n° 315551) à la conclusion de contrats d'organisation de spectacles (cf. par ex. : TA Melun, 29 avril 2010, Association Vivre Vite, req. n° 1002057) ou encore à leur exécution (cf. par ex. : CE, 3 mars 2010, Commune de Garges-les-Gonesse, req. n° 323076).

Le Conseil d'Etat vient, encore récemment, de se prononcer sur l'organisation du festival de musique des Voix du Gaou à Six-Fours-les-Plages (CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-les-Plages, req. n° 342520, publié au recueil Lebon).

La Commune avait conclu une convention de gré à gré avec une société organisatrice pour gérer ce festival et y avait en outre affecté une subvention.

Plusieurs requérants avaient sollicité l'annulation de la délibération autorisant la convention et la subvention, notamment au motif que s'agissant, selon-eux, d'une délégation de service public, cette convention ne pouvait avoir été légalement conclue sans procédure préalable de passation.

Le tribunal administratif de Toulon puis la Cour administrative d'appel de Marseille avaient fait droit aux conclusions des requérants en considérant, compte tenu de la nature des prestations confiées à la société organisatrice, de la circonstance que la commune avait créé le festival et du fait qu'elle le subventionne, que l'organisation du festival relevait d'une mission de service public et donc d'une délégation de service public (DSP).

Le Conseil d'Etat, saisi en cassation, annule l'arrêt de la Cour pour erreur de droit, en jugeant qu'il n'y a pas, en l'espèce, de mission de service public déléguée.

Le Conseil d'Etat estime en effet que la commune n'ayant pas d'implication dans les conditions d'organisation du festival, dès lors qu'elle n'exerçait aucun contrôle sur la programmation artistique ni sur les tarifs des spectacles, il n'y avait pas d'élément permettant de caractériser une mission de service public (et donc une DSP).

Cependant, reprenant l'instruction du litige après avoir annulé l'arrêt de la Cour, le Conseil d'Etat juge que la convention confiant à la société organisatrice l'organisation du festival, les prestations d'exploitation de la billetterie et de promotion du festival est un marché public de service.

Par conséquent, le Conseil d'Etat abouti, in fine, à confirmer la solution des juges du fond en rappelant qu'un marché public ne peut être conclu sans procédure de publicité et mise en concurrence préalable (ce qui le rend illégal).

Il importe donc aux sociétés organisatrices de spectacles intervenant aux côtés ou à la demande de collectivités publiques et à ces dernières d'être très vigilantes sur les conditions juridiques dans lesquelles elles sont amenées à intervenir : dans la majorité des cas, l'organisation et la gestion d'un concert, festival ou spectacle pour une personne publique implique d'être missionné par un contrat public en bonne et due forme conclu à la suite d'une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

Tout différend intervenant entre le titulaire d'un marché public de fournitures courantes et services et son cocontractant public doit être traité dans le cadre d'une procédure qui est définie et précisée par le Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux fournitures courantes et services (CCAG-FCS).

Bien que le CCAG-FCS ne soit pas obligatoire, il est très fréquent que les personnes publiques acheteuses s'y référent dans leurs marchés publics. Dans ces hypothèses, le CCAG-FCS s'impose aux parties et le titulaire du marché doit donc veiller à le respecter scrupuleusement, notamment lorsqu'il s'agit de traiter un différend intervenu avec le cocontractant public concernant le décompte de liquidation ou de « résiliation » (anc. art. 30 CCAG-FCS 1977 / art. 34 CCAG-FCS 2009).

En effet, tout différend intervenant entre le titulaire du marché et le cocontractant public doit être contesté - désormais - dans le délai de 2 mois (art. 37.2 CCAG-FCS 2009) à compter de sa survenance (l'ancien art. 34 CCAG-FCS de 1977 fixait un délai de 30 jours).

Il est absolument impératif d'être vigilant et sur la survenance d'un différend et sur le délai de contestation, car ce dernier est prescrit à peine de forclusion : c'est-à-dire que si le titulaire ne conteste pas la situation ou l'évènement (le différend) dans le délai, il ne lui sera plus possible de l‘invoquer ultérieurement (il l'aura en quelque sorte accepté).

La contestation s'effectue par le biais d'un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant le montant des sommes réclamées qui doit être notifié au cocontractant public : ce dernier dispose alors d'un délai de 2 mois pour se prononcer dessus (en l'acceptant ou en le rejetant -art. 34 CCAG-FCS 1977 et 37.3 CCAG-FCS). Etant indiqué que le silence du cocontractant public vaut rejet de la réclamation.

Si la réclamation est rejetée par le cocontractant public, le titulaire du marché doit alors saisir le tribunal administratif pour faire trancher le litige, ce qu'il est conseillé de faire dans le délai de 2 mois qui suit.

Une des techniques des cocontractants publics consistaient, pour tenter de faire échec à la procédure ainsi actionnée par le titulaire, à prendre position sur la réclamation sollicitant l'établissement du décompte de liquidation après la saisine du tribunal pour obtenir de ce dernier le rejet de la requête en raison de son caractère prématuré (au « motif » que le cocontractant n'avait pas encore eu le temps de se prononcer dessus).

Le Conseil d'Etat vient, par deux arrêts rendus le 4 mai dernier (CE, 4 mai 2011, Société Coved, req. nos 322337 et 322339), de préciser la procédure et faire échec à ce type de tactique contentieuse.

Désormais, lorsque le cocontractant public est saisi d'un mémoire de réclamation sur un différend du marché visant à l'établissement du décompte de liquidation (anc. art. 30 CCAG-FCS 1977 / art. 34 CCAG-FCS 2009), il doit statuer dans le délai de 2 mois suivant sa réception : à défaut, il est réputé avoir pris une décision de rejet « définitive » et tout document postérieur établissant le décompte de liquidation sera sans incidence sur la procédure engagée devant le juge.

Il demeure en revanche que toute saisine du juge administratif avant l'expiration du délai de 2 mois imparti au cocontractant public pour statuer sur le décompte de liquidation (ou de « résiliation » au sens de l'article 34 CCAG-FCS 2009) peut être considérée comme prématurée, même si le Conseil d'Etat indique que ceci n'a rien d'automatique (conformément aux règles de droit commun de la procédure contentieuse administrative).

Le Conseil d'Etat confirme ainsi sa tendance actuelle à neutraliser les tactiques contentieuses au profit d'une appréhension et d'une gestion efficace, efficiente et de bon sens de la procédure juridictionnelle administrative (comme en atteste également, une autre décision trés récente rendue dans un domaine différent mais également en matière contractuelle : CE, 16 mai 2011, Syndicat mixte pour la valorisation du Pic du Midi, req. n° 341854).

Alexandre Le Mière

Avocat associé

L'entreprise qui est illégalement évincée de la conclusion d'un contrat administratif (marché public, délégation de service public, partenariat public privé, concession d'aménagement, convention d'occupation du domaine public) a la possibilité de demander réparation auprès de la personne publique responsable.

1. En effet, depuis 2007, l'entreprise qui a été illégalement privée de conclure un contrat avec une collectivité publique peut saisir le juge administratif afin de lui demander d'abord d'obtenir la résiliation ou l'annulation du dit contrat et ensuite d'obtenir une indemnisation du préjudice qu'elle a subi (CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, req. n° 291545).

La mise en oeuvre de cette nouvelle possibilité d'engager la responsabilité des collectivités publiques, qui posait des questions croissantes ces dernières années, vient de faire l'objet de précisions très importantes de la part du Conseil d'Etat dans un avis rendu le 11 mai 2011 (Avis CE, 11 mai 2011, Société Rebillon Schmit Prévot, n° 347002).

2. Ainsi, la demande de réparation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont l'entreprise a été évincée peut être faite :

- soit en formulant la demande de réparation dans le cadre du recours engagé tendant à l'annulation ou la résiliation du contrat ;

- soit en la formulant dans une requête distincte faisant l'objet d'un contentieux séparé et donc d'une procédure différente.

L'entreprise dispose ainsi d'une alternative lui permettant d'affiner ses stratégies (il peut être décidé d'engager une procédure unique pour des raisons, notamment, de rationalité économique du coût contentieux ; ou bien d'engager une première procédure pour obtenir une décision sur la reconnaissance d'illégalité puis, en fonction du résultant, une seconde procédure en réparation ; le choix entre les deux formules peut également être commandé, au regard des faits de l'espèce, par la perspective de mettre en place un processus de négociation amiable).

3. Quelle que soit la formule choisie, l'entreprise n'est pas enfermée, pour faire sa demande indemnitaire, dans la même contrainte de délai que celle s'imposant pour demander l'annulation ou la résiliation du contrat litigieux.

Car, en effet, l'action en résiliation ou annulation du contrat que l'entreprise n'a pas remporté aux termes de la procédure d'appel d'offres illégale doit être engagée dans le délai de deux mois suivant la publicité de la signature du dit contrat.

4. Cependant, l'entreprise reste obligée, dans les deux formules disponibles, de respecter le principe de la demande indemnitaire préalable (sauf en matière de travaux publics).

C'est-à-dire qu'elle doit solliciter la collectivité publique débitrice d'une demande préalable chiffrée (suivant les délais de droit commun) : ce n'est qu'en cas de rejet de cette demande que le juge pourra être valablement saisi d'une demande de condamnation à réparer le préjudice subi.

Il s'ensuit que lorsque l'entreprise illégalement évincée souhaite engager une procédure contentieuse unique, elle doit parallèlement ou concomitamment (suivant les règles de droit commun du contentieux administratif) former une demande indemnitaire préalable lui permettant de lier le contentieux en cas de rejet et ainsi s'assurer que le juge sera valablement saisi de tous les questions en jeux.

Le Conseil d'Etat vient ainsi d'apporter de précieuses précisions aux acteurs de la commande publique et des contrats publics pour le règlement financier des litiges contractuels.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

En matière de commande publique, les pouvoirs adjudicateurs ont principalement le choix entre deux modes contractuels : le marché public d'une part et la délégation de service public (ou concession) d'autre part.

Le choix entre ces deux modes contractuels n'est en rien anodin : parce qu'il conditionne un régime de passation spécifique et différent, un régime d'exécution plus ou moins distancié et également différent, ainsi qu'un régime économique et financier aussi spécifique et différent.

Cependant, et alors même que la question de la qualification du contrat est cruciale tant au plan de l'orientation que le pouvoir adjudicateur veut insuffler à ses projets qu'au plan de la sécurité et de la sécurisation juridique des projets pour les opérateurs économiques (mais aussi pour les pouvoirs adjudicateurs ensuite - qui risquent d'en supporter les conséquences si les opérateurs se retournent contre eux), distinguer le marché public de la délégation de service public est parfois délicat, voire très délicat.

Ce sujet, actuellement très prégnant dans le domaine des services aux personnes publiques, est ainsi régulièrement animé et nourrie par les juges nationaux (CE, 19/11, 2010, Melle A - Société Beauvais Sports & spectacles, req. n° 320169) et communautaires (CJCE, 10/09/2009, Eurawasser, aff. n° C-206/08).

La Cour de justice de l'Union Européenne vient tout juste de contribuer au sujet en se prononçant précisément sur la distinction entre marché public de services et concession de services dans l'arrêt du 10 mars 2011, Stadler c/ Groupement communal de Passau (aff. C-274-09).

L'intérêt principal de cet arrêt, qui se place dans la ligne de la décision Eurawasser précitée, consiste dans l'approche in concreto de la situation et des paramètres contractuels pour déterminer la qualification du contrat (dans un contexte contentieux intéressant en ce sens que le requérant initial cherchait à faire qualifier le contrat en marché tandis que le pouvoir adjudicateur estimait qu'il était en concession).

Il convient au préalable de souligner que la Cour commence par rappeler que le premier critère (« un des éléments déterminants » - pt. 26) de distinction entre le marché et la concession reste la contrepartie : si elle est un prix payé directement par le pouvoir adjudicateur, le contrat est un marché ; si elle réside dans le droit d'exploiter le service ou l'ouvrage, le contrat est une délégation de service public (pt. 24).

Vient ensuite le critère du risque, qui est le plus délicat à appréhender. Il reste que ce critère semble bien « secondaire » (mais aussi déterminant) en ce qu'il est impliqué par le mode de rémunération (« vérifier si le mode de rémunération convenu tient dans le droit du prestataire d'exploiter un service et implique que celui-ci prenne en charge le risque lié à l'exploitation de ce service en question », pt. 29).

C'est au regard de ces deux « éléments déterminants » que la Cour livre les paramètres d'une analyse concrète de la situation et du contrat (charge intégrale de l'exécution technique, administrative et financière [pt. 30] ; origine de la rémunération et proportion en provenance des tiers [pt. 33] ; réglementation publique applicable au secteur d'activité [pt. 35] ; risques d'exploitation économique [pt. 37]).

Elle les explicite « dans l'affaire » en tenant compte de la prévisibilité des risques [pt. 39], qui en l'espèce n'écarte pas le risque que la rémunération tirée de l'exploitation ne couvre pas l'ensemble des dépenses d'exploitation [pt. 40], de l'absence de formule contractuelle de compensation [pt. 42], des risques de défaillance des usagers [pt. 46] et de la situation concurrentielle [pt. 47].

La Cour apporte ainsi une contribution importante à la question de la qualification juridique des contrats de marché public et de délégation de service public dont la complexité semble ainsi pouvoir être abordée et « surmontée » par un travail d'analyse précis de la situation et des stipulations contractuelles.

Etant rappelé que cette difficulté de qualification ne se rencontre que dans certains cas et qu'elle n'est, au demeurant, parfois que la conséquence de l'imprécision du choix contractuel opéré par les élus des collectivités publiques qui soit son hésitant soit ne savent pas toujours bien définir leur besoin (ou leur intention) contractuel entre marché public et délégation.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

Droit public

L'article 57 du Code des marchés publics prévoit que le candidat remet son dossier dans « une enveloppe comprenant les documents relatifs à la candidature et à l'offre ».

Rappelons que la remise du dossier dans une « enveloppe unique » en appel d'offre ouvert a été réinstaurée par le décret du 19 décembre 2008 (n° 2008-1355 relatif au plan de relance de l'économie dans les marchés publics), justifiée par le souci d'alléger la procédure d'appel d'offres. Rappelons également que cette mesure a été réinstaurée près de 15 ans après sa suppression par le décret du 27 avril 1994 (n° 94-334 portant réforme du Code des marchés publics) qui avait mis en place la « double enveloppe » alors justifiée par la volonté de « séparer clairement les pièces justificatives des capacités techniques et financières des candidats des pièces constituant l'offre des candidats [afin] de garantir une meilleure confidentialité des offres [et] garantir que l'entreprise la mieux disante et, non seulement celle qui propose le prix le plus bas, sera en définitive retenue. » (cf. Rép. min. 06787 du 6 oct. 1994 : JO Sénat, p. 2402).

Cette modification du Code des marchés publics avait conduit de nombreux acteurs publics, et notamment la DAJ-Bercy, à rappeler avec insistance aux pouvoirs adjudicateurs que le principe de séparation de la candidature et de l'offre demeurait : « en revanche, demeure l'obligation incombant à l'acheteur d'examiner les candidatures avant les offres. » (art. 11.2 de la circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics).

Le risque de confusion par les pouvoirs adjudicateurs entre la candidature et l'offre avait en effet été envisagé. Mais ce risque existe également pour les entreprises candidates.

Dans la décision Région Réunion du 4 mars 2011 (req. n° 344197), le Conseil d'Etat vient ainsi rappeler que la candidature et l'offre sont distinctes et ne peuvent pas se confondre et que leur phase d'examen et d'analyse sont tout aussi distinctes.

La décision rappelle, en droit, que le Code des marchés publics distingue la phase de sélection des candidatures au cours de laquelle le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de compléter leur dossier de candidature de « la phase d'attribution du marché » qui conduit à retenir l'offre économiquement la plus avantageuse après élimination, notamment, des offres qui incomplètes.

En l'espèce, le Conseil d'Etat commence donc par annuler, pour erreur de droit, l'ordonnance du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Saint-Denis-de-la-Réunion n'a distingué « ni entre le contenu du dossier de candidature et la teneur de l'offre, ni entre la phase de sélection des candidatures et celle de jugement des offres ».

Il précise ensuite que les dispositions du Code des marchés publics n'autorisent pas les pouvoirs adjudicateurs à demander aux candidats de compléter la teneur de leur offre : par conséquent, en l'espèce, le candidat, dont l'offre était incomplète, ne peut faire grief au pouvoir adjudicateur de ne pas lui avoir demandé de compléter son offre.

En bref, le Conseil d'Etat rappelle donc aux candidats qu'ils doivent être rigoureux et précis dans l'élaboration et la présentation de leur offre pour laquelle il n'y a pas de séance de rattrapage possible.

On ne peut donc que préconiser aux entreprises candidates, dans un souci de rigueur et d'efficacité de présentation de leurs offres, d'être vigilante et de continuer, d'elles-mêmes, à distinguer très clairement leur candidature de leur offre, quitte à les insérer dans deux enveloppes distinctes (ce qui ne leur est pas interdit, sauf éventuellement mention spéciale en ce sens dans les documents de la consultation).

Alexandre Le Mière

Avocat associé

Tout candidat à la conclusion d'un marché public peut saisir le juge du référé précontractuel, lorsqu'il veut faire sanctionner un ou des manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence (art. L. 551-1 CJA).

Cependant, le juge du référé précontractuel doit être « saisi avant la conclusion du contrat » et ne demeure compétent que tant que le marché public projeté n'a pas été signé par le pouvoir adjudicateur.

Mais, les candidats ne sont pas toujours tenus informés, tout au moins en temps et heure, de la signature du marché avant d'avoir saisi le juge du référé précontractuel. Et ce, même à l'occasion des procédures formalisées, malgré les dispositions de l'article 80 CMP qui imposent d'attendre entre 11 à 16 jours (suivant la situation) entre l'envoi de l'information aux candidats malheureux du rejet de leur offre et la signature du marché.

Et, si la signature du marché est intervenue, le juge du référé précontractuel se trouve dessaisi : le candidat malheureux dispose alors de la faculté de saisir le juge du référé contractuel (art. L.551-13 CJA).

Aux termes des dispositions des articles L.551-1 et L.551-13 CJA précitées, ces deux procédures sont distinctes lune de l'autre (et, au demeurant, le référé contractuel n'est pas recevable si un référé précontractuel a été mis en oeuvre et que le pouvoir adjudicateur s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue en précontractuel).

Le Conseil d'Etat vient toutefois de préciser qu'une « passerelle » existe entre ces deux référés, sous certaines conditions (CE, 10 novembre 2010, France Agrimer, req. n° 340944).

Dans cette affaire le candidat malheureux avait introduit un référé précontractuel contre la procédure de passation de plusieurs lots d'un marché. Ce candidat n'avait pas été informé, conformément aux dispositions de l'article 80 CMP, du rejet de ses offres et de la décision d'attribution qui avait été prise par le pouvoir adjudicateur (France Agrimer).

En défense devant le juge du référé précontractuel, France Agrimer avait opposé la signature des lots dont la procédure de passation était contestée. Cette défense avait conduit le candidat malheureux à solliciter, par un mémoire en réplique dans le cadre de la même instance, l'annulation des lots ainsi signés, sur le fondement des dispositions de l'article L.551-13 CJA (c'est-à-dire au titre du référé contractuel).

Le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Montreuil avait alors considéré qu'il avait été valablement saisi d'un référé contractuel : il a donc statué sur l'action (et, en l'espèce, ordonné la résiliation des lots en cause).

Estimant que le premier juge avait commis une erreur de droit en admettant recevable le référé contractuel formé par le candidat malheureux par le biais d'un mémoire en réplique, France Agrimer avait donc saisi le Conseil d'Etat.

Ce dernier a rejeté le pourvoi en considérant que le juge des référés a été valablement saisi par le biais du mémoire en réplique d'un référé contractuel sur le fondement de l'article L.551-13 CJA dès lors que ce mémoire « ne contenait que des conclusions fondées sur cet article » et dans la mesure où le candidat malheureux n'avait été informé de la signature des lots contestés que par le biais du mémoire en défense de France Agrimer (régularisé dans l'instance de référé précontractuel).

Bien, comme le rappelle expressément le Conseil d'Etat, que les référés précontractuels « sont présenté(e)s et jugé(e)s selon des règles distinctes » des référés contractuels, il existe donc, dans certaines conditions, une passerelle entre ces deux procédures dans le cadre d'une instance unique, ce qui, de façon pragmatique et efficiente, n'oblige donc pas le justiciable dans telle situation à procéder à une nouvelle saisine de la juridiction administrative.

Alexandre Le Mière

Associé