Le blog de Redlink

La CJUE saisie d'une question préjudicielle de la Cour d'Appel de Paris suite à la condamnation par l'Autorité de la Concurrence de la stipulation dans un contrat de distribution sélective d'une interdiction des ventes sur Internet, vient de se prononcer le 13 octobre 2011.

Les contrats de distribution sélective de Perre Fabre stipulaient que les ventes de ses produits celles-ci devaient être réalisées dans un espace physique agrééet avec la présence obligatoire d'un pharmacien. Ceci interdit de facto la vente via Internet.

Si la réduction de concurrence par les prix ("au bénéfice d'une concurrence portant sur d'autres éléments que les prix" est admis par la Cour pour "le maintien du commerce spécialisé capable de fournir des prestations spécifiques pour des produits de haute qualité et technicité".

La Cour ne retient pas les arguments de nécessité "de fournir un conseil personnalisé et d'assurer la protection de celui-ci contre une utilisation incorrecte de produits, dans le cadre de la vente de médicaments qui ne sont pas soumis à prescription médicale et de lentilles de contact", ni celui de préserver l'image de prestige des produits.

La clause litigieux constitue donc une restriction par objet.

Sans se prononcer, la Cour rappelle néanmoins que Pierre Fabre ne disposant pas d'une part de marché supérieure à 30%, elle pourrait sous réserve d'examen, bénéficier d'une éventuelle exemption individuelle.

Frédéric Fournier

Associé

Ces lignes traitent la question de la diffusion des mentions informatives et du renvoi de l'auditeur à d'autres supports.

Frédéric Fournier

Associé

Le Gouvernement vient d'adopter une nouvelle législation sur les cookies par la voie de l'ordonnance du 24 août 2011 sur les communications électroniques. Ce texte vient apporter des modifications à différents textes et codes existants, notamment la loi Informatique & Libertés du 6 janvier 1978.

Les cookies sont des fichiers informatiques implantés sur le disque dur d'un internaute pour pouvoir l'identifier en effectuant un suivi de ses visites, de son cheminement sur le site Internet, de ses achats, etc.

La loi Informatique & Libertés énonce désormais à son article 32 un principe d'"opt-in" pour les cookies, c'est-à-dire que, pour pouvoir implanter un cookie sur le disque dur de l'ordinateur d'un internaute, il faut désormais obtenir le consentement préalable de ce dernier, lequel doit avoir été informé préalablement de la finalité du cookie. L'internaute doit pouvoir s'opposer à l'utilisation de cookies.

Ce nouveau régime peut impressionner à première vue.

Cependant, la loi prévoit que l'utilisateur peut avoir donné son consentement soit de manière expresse (par exemple en cochant une case "j'accepte les cookies"), soit de manière tacite, en paramétrant son navigateur afin d'accepter les cookies. Le texte dispose en effet que "Ces accès ou inscriptions ne peuvent avoir lieu qu'à condition que l'abonné ou la personne utilisatrice ait exprimé, après avoir reçu cette information, son accord qui peut résulter de paramètres appropriés de son dispositif de connexion ou de tout autre dispositif placé sous son contrôle."

La possibilité d'un consentement tacite n'aura a priori que peu d'incidence sur les pratiques actuelles, puisque les sites Internet sollicitent d'ores et déjà la modification des paramètres relatifs aux cookies lorsqu'ils en ont besoin pour fonctionner.

Le véritable apport de l'ordonnance réside donc dans l'obligation d'informer les internautes. Dans ces conditions, il convient en pratique :

- d'informer les internautes sur les buts des cookies (par exemple dans les conditions générales de vente ou de service),

- de solliciter leur acceptation, laquelle pourra être prendre la forme d'un simple paramétrage du navigateur.

La loi de ratification doit intervenir avant la fin novembre 2011.

Matthieu Berguig

L'association Pro-France dont Yves Jego est l'initiateur après un rapport déposé en 2010 lance la phase de test et a déposé une marque collective semi-figurative: "Origine France Garantie", avec l'appui du certficateur d'origine Bureau Veritas Certification. Le projet sera en oeuvre en septembre 2011.

Il est précisé par Pro-France que "le référentiel de labellisation est constitué d'un socle et d'annexes sectorielles qui déclinent des critères spécifiques pour chaque secteur, voire dans certains cas par catégorie de produits. Les caractéristiques qui permettront d'apprécier l'aptitude d'un produit d'une entreprise donnée à être labellisé et être revêtu du signe distinctif « Origine France Garantie » sont le pourcentage de valeur ajoutée acquise en France et le lieu où le produit prend ses caractéristiques principales."

Deux critères cumulatifs doivent être réunis : le lieu où le produit prend ses caractéristiques essentielles est situé en France, à savoir : "1/ pour les produits industriels : lieu où s'est (se sont) déroulée(s) la ou les activités ayant donné au produit ses caractéristiques principales ; 2/ pour les produits naturels : le lieu de provenance est celui de l'extraction, de la récolte ou de la croissance intégrale du produit (végétaux); ou celui où l'animal est né, a été élevé et abattu (animaux d'élevage); 3/ pour les produits naturels transformés : le lieu de provenance est celui des opérations qui ont donné au produit ses caractéristiques principales. Ce critère ne se limite pas aux opérations de préparation, de transformation et de conditionnement" (ingrédient principal obligatoirement d'origine France"...) ET 50% au moins de la valeur ajoutée du produit est acquise en France (...). La valeur ajoutée est en l'occurrence définie comme le prix du produit sortie d'usine, d'atelier ou d'exploitation. Les coûts liés à la recherche et au développement sont pris en compte, mais pas ceux liés à la commercialisation."

Frédéric Fournier

Associé/Partner

Les 17 et 18 juin 2011, l'IDI réunissait ses membres avocats et responsables juridiques du monde entier, spécialisés en droit de la distribution pour diverses interventions consacrées à la distribution sélective et à la franchise.

Frédéric Fournier, associé du cabinet Redlink, y a présenté les récents développements en matière de distribution sélective et Internet, notamment au regard de l'avis de l'Avocat général de la CJUE dans le dossier Pierre Fabre (Lien ci-dessous).

Le projet de loi du 1er juin 2011 a pour ambition de renforcer la protection et l'information du consommateur dans les domaines du commerce électronique et du transport de marchandises en prévoyant:

* des sanctions administratives contre les manquements techniques aux dispositions du code des postes et communications électroniques encadrant la prospection commerciale directe au moyen de courriers électroniques (article L. 34-5) en cas de "techniques de prospection commerciale intrusive";

* une plus forte information précontractuelle de l'acheteur en ligne avec l'obligation pour le professionnel d'indiquer dans le contrat plusieurs mentions essentielles, telles, l'existence d'une garantie légale de conformité sur les biens, et l'existence du droit de rétractation ou l'absence de ce droit ou encore ses limites éventuelles, sur la page d'accueil du site internet;

* une augmentation des pénalités pour non remboursement des sommes versées en cas de rétractation du consommateur dans le délai légal de trente jours. Au delà des trente jours la somme non remboursée sera productive d'intérêts au double du taux légal en vigueur (au lieu du taux légal actuellement) afin d'inciter les professionnels à respecter ce délai.

* pour le transports en cas de vente à distance, le contrat de vente devra être complété par un contrat de transport: le délai de réserves auprès du transporteur serait accru de 3 à 10 jours.

* un renforcement de la coopération entre la DGCCRF et la CNIL pour assurer une meilleure protection des données personnelles des consommateurs.

* Et enfin, le texte met en conformité le code de la consommation avec l'article 7-3 de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à vis des consommateurs et reprendra donc l'exigence d'une appréciation « in concreto » d'une pratique commerciale trompeuse.

Au-delà, l'article 10 du projet de loi vise à permettre à la DGCCRF de mettre en oeuvre seule (dans le respect du contradictoire) des sanctions administratives (amendes) comme alternative aux sanctions pénales en cas de non-respect des obligations d'informations précontractuelles sur les biens et les services, des règles de publicité des prix, de publicités illicites pour des opérations de ventes réglementées (soldes, liquidations, ventes au déballage) ou encore de manquement aux dispositions encadrant les publicités par voie électronique.

Frédéric Fournier

Associé / Partner

L'envoi de messages électroniques à caractère publicitaire est régi par l'article L. 34-5 du Code des postes et des communications électroniques, qui interdit la prospection directe en utilisant les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable.

Cependant, la mise en oeuvre de ce texte n'est pas toujours aisée et c'est la raison pour laquelle une députée, Mme Zimmermann, a déposé une proposition de loi à l'Assemblée nationale (proposition n° 3128) visant à "subordonner la commercialisation de fichiers d'adresses mail (sic) à l'accord explicite des personnes concernées".

Concrètement, le texte propose d'ajouter à l'article L. 34-5 précité un cinquième paragraphe selon lequel "l'adresse mail (re-sic) et les coordonnées d'une personne physique, susceptible de faire l'objet d'une proposition directe ou d'un démarchage par courrier électronique, ne peuvent pas faire l'objet d'une vente, d'une cession, d'une location ou d'un prêt sans son accord explicite".

Selon l'exposé des motifs de la proposition de loi, il s'agirait d'interdire la commercialisation des fichiers d'adresses électroniques sans l'accord "explicite et matérialisé" des intéressés.

Il est permis de s'interroger sur l'opportunité d'un tel ajout, car la version en vigueur de l'article L. 34-5 n'énonce pas autre chose lorsqu'il impose l'obtention du consentement préalable d'une personne afin de pouvoir adresser à cette dernière des messages de prospection commerciale. D'ailleurs, en pratique, les professionnels du marketing s'obligent à recueillir le consentement des internautes afin de pouvoir transmettre leurs coordonnées à des partenaires commerciaux.

L'accord préalable des internautes est donc d'ores et déjà nécessaire et indispensable pour que leurs coordonnées soient cédées de quelque manière que ce soit à des tiers n'ayant pas recueilli eux-mêmes lesdits renseignements.

Matthieu Berguig

Encore une victoire pour Google, qui était cette fois poursuivie par le Syndicat National de l'Edition Phonographique (SNEP). Le syndicat se plaignait de la fonction "Google Suggest" du moteur de recherche, suggérant aux internautes des mots-clés parmi les plus fréquemment utilisés et notamment des mots-clés renvoyant vers des sites de téléchargement illicite.

Concrètement, lorsqu'un internaute souhaitait faire une recherche sur le nom d'un artiste, le moteur de Google lui proposait fréquemment les termes "rapidshare", "megaupload" ou "torrent" associés au nom de l'artiste, comme cela avait été constaté par un huissier. Or ces termes correspondent au nom de sites Internet ou de protocoles célèbres permettant de télécharger illégalement des oeuvres protégées et ne comportant pas eux-mêmes des moteurs de recherche.

Le moteur de recherches de Google était donc fréquemment utilisé par les apprentis pirates pour se procurer des oeuvres contrefaites en téléchargement gratuit.

Le SNEP considérait que Google participait à la commission d'actes de contrefaçon et avait donc assigné en référé le géant de Mountain View sur le fondement de l'article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui permet au juge d'ordonner des "mesures propres à prévenir ou à faire cesser une atteinte au droit d'auteur ou un droit voisin, à l'encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier".

En première instance, le Président du Tribunal de grande instance de Paris avait débouté le SNEP de ses demandes, en considérant que le syndicat ne rapportait pas la preuve d'une atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin. Le SNEP avait donc interjeté appel.

Entre-temps, Google avait apporté une modification à sa fonction "Google Suggest", puisqu'elle avait décidé (unilatéralement) de supprimer les suggestions comporant les termes litigieux.

Pour autant, la Cour d'appel de Paris a confirmé l'ordonnance de référé par un arrêt du 3 mai 2011, qui fait droit à l'argumentation de Google en retenant que les conditions d'application de l'article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle n'étaient pas réunies.

Selon l'arrêt, "le texte suppose la présence d'une atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin occasionné par le contenu d'un service de communication en ligne". Or Google elle-même ne commet pas une telle atteinte, puisque son moteur se contentait (avant la modification apportée) de suggérer automatiquement les recherches les plus fréquentes.

La Cour a considéré que "la suggestion de ces sites ne constitue pas en elle-même une atteinte au droit d'auteur" et que cela ne pouvait être le cas que si "l'internaute se rend sur le site suggéré et télécharge un phonogramme protégé et figurant en fichier sur ces sites", étant précisé que Google elle-même ne pouvait pas être considérée comme responsable de ces actes de téléchargement.

En outre, selon les juges, la modification de la fonction apportée par Google ne constituerait pas une reconnaissance de l'argumentation du SNEP.

Il aurait toutefois été possible de considérer que les termes généraux de l'article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui visent les "mesures propres à prévenir ou à faire cesser une atteinte au droit d'auteur ou un droit voisin" aurait pu permettre au SNEP d'obtenir gain de cause, puisque le filtrage des suggestions permet bien, dans une certaine mesure, de prévenir une atteinte au droit d'auteur (même s'il est exact qu'il ne permet pas de la faire cesser). Cette solution aurait pu s'imposer puisque le texte s'applique à "toute personne susceptible de contribuer à [...] remédier" à une telle atteinte. Or Google paraît bien faire partie de ces personnes qui, de près ou de loin, jouent un rôle dans le téléchargement illicite, fût-ce de manière involontaire...

En tout état de cause, cette défaite du SNEP n'aura guère d'incidences en pratique, puisque, comme indiqué ci-dessus, Google ne propose plus les termes "megaupload", "rapidshare" ni "torrent" : il faudra vérifier si le téléchargement "pirate" s'en trouve affecté.

Matthieu Berguig

Deux décisions récentes, rendues l'une par la CNIL, l'autre par le Président du Tribunal de grande instance de Montpellier, viennent rappeler que Google n'est pas à l'abri d'une condamnation sur le fondement de la loi Informatique et Libertés.

Dans la délibération n° 2011-35 du 17 mars 2011, la CNIL a condamné Google à une amende de 100.000 euros pour violation de la législation sur les données à caractère personnel du fait de la collecte illicite de données par les véhicules de la société (les fameuses "Google Cars") qui "écoutaient" les réseaux WiFi ouverts (non protégés par des codes d'accès) et enregistraient ainsi certaines informations transitant sur Internet.

Cette délibération édifiante donne des exemples de données captées par Google à l'insu des internautes, qu'il s'agisse de données de connexion (tel site visité à tel heure par telle personne située à tel endroit selon des coordonnées GPS précises), d'identifiants et de mots de passe (notamment à des sites à caractère pornographique), mais également d'adresses électroniques, voire des contenus de conversations privées. On le savait déjà, mais la vie privée est une notion toute relative sur Internet, surtout face à Google !

Par ailleurs, le Président du Tribunal de grande instance de Montpellier, statuant en référé, a jugé le 28 octobre 2010 que Google était responsable du maintien du référencement de certains liens menant vers des contenus qui avaient pourtant été supprimés du réseau, ces contenus (en l'occurrence une vidéo à caractère pornographique) portant atteinte à l'intimité de la vie privée de la demanderesse.

Google a ainsi été jugée responsable à la fois de l'atteinte à la vie privée de cette dernière et du traitement illicite de données à caractère personnel. L'ordonnance a considéré qu'il incombe à Google "d'aménager la possibilité d'un retrait a posteriori des données à caractère personnel en permettant la désindexation des pages à la demande de la personne concernée par ces données en application de l'article 38 alinéa 1er de la loi" Informatique et Libertés.

Cette décision est intéressante, notamment en ce qu'elle consacre une forme de droit à l'oubli et rejoint ainsi certaines préconisations formulées par l'association Cyberlex dans la consultation qu'elle a remise en juin 2010 à Mme Kosciusko-Morizet, alors Secrétaire d'Etat chargée de la Prospective et du Développement de l'Economie Numérique auprès du Premier ministre, dans le cadre des travaux sur le droit à l'oubli numérique.

Matthieu Berguig

Après avoir développé avec BFM Business et Positive Entreprise, l'opération PME 2010, Isabelle Vendeville, Stéphane Soumier et Thibault Lanxade préparent l'opération PME 2011.

Le Sénat a rendu public le 9 février dernier un rapport d'information destiné à faire un point sur l'application de la loi du 29 octobre 2007 dite de "lutte contre la contrefaçon".

Ce texte a apporté de substantielles modifications au Code de la propriété intellectuelle, comme la mesure-phare ayant abouti à la spécialisation des juridictions, ou encore la mise en place d'un "droit à l'information" permettant au juge, dans le cadre d'une procédure, d'ordonner la production de documents destinés à déterminer les réseaux de contrefaçon et à mieux indemniser le préjudice subi par les titulaires de droits.

Le rapport dresse un état des lieux, trois ans après le vote de cette loi. Schématiquement, il considère la loi a apporté des améliorations notables dans la lutte contre la contrefaçon, mais estime qu'un effort doit encore être réalisé.

Les sénateurs Béteille et Yung, auteurs du rapport, préconisent 18 mesures pour renforcer la lutte contre la contrefaçon. Parmi ces mesures figurent notamment les points suivants :

- renforcement de la spécialisation des juridictions, avec une limitation à 4 ou 5 du nombre de tribunaux de grande instance compétents en matière de propriété intellectuelle (au lieu de 10 actuellement). Le Tribunal de grande instance de Paris, déjà seule juridiction de première instance compétente en matière de brevets, devrait également gagner une compétence exclusive en matière d'obtentions végétales,

- sur le même principe, spécialisation des juridictions répressives, avec 4 ou 5 tribunaux correctionnels compétents en matière de contrefaçon,

- renforcement de l'indemnisation du préjudice en cas de contrefaçon : à la perte subie et au gain manqué s'ajouterait l'idée de "faute lucrative", qui aboutirait à la restitution au titulaire des droits de l'ensemble des fruits de la contrefaçon, même s'ils sont supérieurs au dommage subi, lorsque le contrefacteur est de mauvaise foi. En revanche, le rapport exclut l'introduction des dommages et intérêts punitifs,

- renforcement du droit à l'information, avec une clarification (possibilité de le mettre en oeuvre au stade de la mise en état, lorsque la contrefaçon n'est qu'alléguée) et une modification (possibilité de le mettre en oeuvre en référé et non pas seulement dans le cadre d'une procédure au fond),

- extension de la saisie-contrefaçon, avec la possibilité de procéder à des saisies descriptives des matériels et instruments utilisés pour produire ou distribuer des contrefaçons, et possibilité pour le juge d'ordonner la production d'éléments de preuve détenus par une partie,

- modification de la directive Commerce électronique pour y inclure la notion d'"éditeur de services", qui serait caractérisée par le fait de retirer un avantage économique direct de la consultation de contenus hébergés. L'éditeur de services ainsi défini (qui ne se confondrait pas avec l'éditeur "classique") verrait peser sur lui une obligation de surveillance des contenus hébergés. Le rapport vise expressément les sites tels que Facebook, MySpace, DailyMotion, eBay et PriceMinister... qui se trouvent, selon les sénateurs, à mi-chemin entre les hébergeurs et les éditeurs,

- en droit pénal, création d'une nouvelle infraction de "contrefaçon dangereuse", avec des sanctions plus lourdes.

Matthieu Berguig

Avocat à la Cour

Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle

Responsable du Département Propriété intellectuelle

Pour mémoire, lors de la LME, le code de commerce a prévu comme garde-fous des abus dans le cadre de la négociabilité des conditions commerciales que : « I.-Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. »

Le Ministre de l'Economie peut agir en l'absence des victimes de ces pratiques pour demander l'application d'une amende.

Le Conseil Constitutionnel juge les dispositions du 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce conforme à la Constitution :

Cette disposition est donc pleinement licite et opposable.

Pour mémoire, Darty avait saisi le Tribunal de Commerce de Bobigny d'une question prioritaire de constitutionnalité dans les termes suivants :

« L'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, plus précisément au principe de légalité des délits et des peines consacré par l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ? » (Tribunal de commerce de Bobigny, 13 juillet 2010, RG n°2010F00541, Ministre de l'Économie c/ Sté Établissements Darty et fils).

Système U et Leclerc avaient rejoint Darty dans cette demande.

Cette question mettait en cause la notion de « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations des parties dans les relations fournisseurs / distributeurs.

Le Tribunal de commerce de Bobigny avait transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité concernant le « déséquilibre significatif » de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, en considérant que ce dispositif « qui attribue à la puissance publique le pouvoir d'intervenir dans des conventions de droit privé en lui donnant la faculté d'en poursuivre l'annulation, et lui reconnaît celui de prononcer ou de solliciter le prononcé de sanctions telle qu'une amende civile » est soumis au principe de la légalité des délits et des peines, à l'instar de celles qui relèvent du droit pénal, « l'exercice de ces pouvoirs étant susceptible de porter atteinte au principe de liberté du commerce et d'entreprendre ainsi qu'au principe de liberté de s'engager par contrat, qui sont garantis par la Constitution ».

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation avait par un arrêt n° 1137 du 15 octobre 2010 saisi le Conseil Constitutionnel de cette question.

Frédéric Fournier

Associé

En début de semaine a été annoncée la fin possible des soldes complémentaires.

la LME avait modifié les dispositions de l'Article L310-3 C. Com. permettant non seulement, 2 périodes de cinq semaines chacune fixées par décret, mais aussi, une période d'une durée maximale de deux semaines ou 2 périodes d'une durée maximale d'1 semaine, dont les dates sont librement choisies par le commerçant.

Ces périodes complémentaires de soldes s'achèvent au plus tard un mois avant le début des périodes susvisées et sont soumises à déclaration préalable auprès de l'autorité administrative compétente du département du lieu des soldes.

Possibilité de déclaration de soldes par télédéclaration depuis février 2009 (http://telesoldes.dgccrf.bercy.gouv.fr).

Monsieur le ministre Hervé Novelli, secrétaire d'Etat au Commerce, attend un rapport courant novembre sur l'impact de la faculté donnée par la LME.

Frédéric Fournier

Associé

Darty avait saisi le Tribunal de Commerce de Bobigny d'une question prioritaire de constitutionnalité dans les termes suivants :

« L'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, plus précisément au principe de légalité des délits et des peines consacré par l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ? » (Tribunal de commerce de Bobigny, 13 juillet 2010, RG n°2010F00541, Ministre de l'Économie c/ Sté Établissements Darty et fils).

Système U et Leclerc ont rejoint Darty dans cette demande.

Cette question met en cause la notion de « déséquilibre significatif » entre les droits et obligations des parties dans les relations fournisseurs / distributeurs.

Le Tribunal de commerce de Bobigny avait transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité concernant le « déséquilibre significatif » de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, en considérant que ce dispositif « qui attribue à la puissance publique le pouvoir d'intervenir dans des conventions de droit privé en lui donnant la faculté d'en poursuivre l'annulation, et lui reconnaît celui de prononcer ou de solliciter le prononcé de sanctions telle qu'une amende civile » est soumis au principe de la légalité des délits et des peines, à l'instar de celles qui relèvent du droit pénal, « l'exercice de ces pouvoirs étant susceptible de porter atteinte au principe de liberté du commerce et d'entreprendre ainsi qu'au principe de liberté de s'engager par contrat, qui sont garantis par la Constitution ».

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a par un arrêt n° 1137 du 15 octobre 2010 saisi le Conseil Constitutionnel de cette question qui dispose maintenant de trois mois pour statuer.

Frédéric Fournier

Associé /Partner

Avocat

Le 5 octobre dernier, une partie des enseignes ont conclu une convention portant plusieurs engagements. Les engagements

ouvrent néanmoins la voie à de nouvelles possibilités de négociation en termes de garantie de marge en particulier.

La présentation ci-après résume cette convention et ses objectifs.

Pour la troisième année, Redlink a synthétisé une année de droit de la distribution.

Les thèmes abordés sont :

Agence commerciale

1. La Qualification

2. Le Mandat d'Intérêt Commun

3. La Compétence Juridictionnelle

4. La Déchéance du Droit d'Agir

5. Le Droit à Commission

6. La Faute Grave

7. L'Indemnité Compensatrice du Préjudice Subi

8. L'Indemnité de Remploi

9. Les Statuts Spécifiques

10. La Patrimonialité de la Carte d'Agent commercial

Gérants Mandataires

1. La Qualification

Distribution

1. L'Action Autonome du Ministre de l'Economie

2. La Rupture Brutale des Relations Commerciales Etablies

2.1 La Responsabilité Délictuelle

2.2 La Nature de la Sanction

2.3 Le Référé

2.4 Une Relation Commerciale

2.5 Un Caractère Etabli et Une Rupture Brutale

2.6 Le Délai Raisonnable de Préavis

2.7 La Justification de la Rupture Unilatérale

3 Les Pratiques commerciales

3.1 La Publicité Comparative

3.2 Le Contrôle des Prix de Revente

3.3 Les Ventes Liées

3.4 Les Jeux Concours (canal gratuit)

4 Les Pratiques Restrictives

4.1 La Facturation

4.2 Les Délais de Paiement

4.3 Les Pénalités

4.4 La Coopération Commerciale

4.5 La Revente à Perte

4.6 La Négociabilité

4.6.1 Le Déséquilibre Significatif

4.6.2 Les Conditions Tarifaires

4.6.3 Les CGV

4.6.4 Les CGA

4.6.5 La Convention Annuelle Unique

4.6.6 Les Négociations

4.6.7 La Garantie de Marge

Distribution exclusive

1. La Validité du Contrat

2. La Compétence Juridictionnelle

3. L'Atteinte à la Concurrence

4. L'Atteinte au Droit de la Consommation

5. La Rupture du Contrat hors Art. L.442-6 I 5°

6. La Reconduction du Contrat

7. Les Quotas

Distribution sélective

1. La Licéité

2. La Sélection

3. La Commercialisation Hors réseau

4. La Distribution Sélective et Internet

5. L'Ordonnance sur Requête.

6. L'Epuisement du Droit de Marque

7. La Rupture

Franchise

1. La Qualification

2. La Formation du Contrat

3. L'Obligation Précontractuelle d'Information

3.1 En Franchise

3.2 Hors de la Franchise

4. La Dépendance Economique

5. La Résiliation du Contrat

5.1 Le Référé

5.2 La Faute du Franchiseur

5.3 La Faute du Franchisé

5.4 La Faute du Tiers Complice

6. La Caducité

7. La Nullité du Contrat

8. La Clause de Non-Concurrence

9. La Transmission du Contrat

LMA

1. La Contractualisation

2. Les Pratiques Restrictives de Concurrence

3. La Taxe Additionnelle à la TASCOM ou La Modération de Marge

Internet

1. Les CGV

2. La Contrefaçon

3. La Publicité en ligne

4. Le Dénigrement et la Publicité Comparative

5. Les pratiques sur Internet

6. L'Hébergement

Pour l'obtenir, contacter: fournier@redlink.fr

Frédéric Fournier

Associé

disponible dans la limite des stocks.

L'analyse des décisions de justice relatives au fameux Web 2.0 revient généralement à se poser la question de savoir si tel opérateur est un prestataire d'hébergement ou un éditeur. De cette notion découle en effet un régime de responsabilité particulier (aménagé pour le prestataire d'hébergement, de droit commun pour l'éditeur). On mesure donc l'importance cruciale de cette question.

L'arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation dans l'affaire Tiscali, rendu le 14 janvier 2010, a paru, à un moment donné, figer l'état du droit en ce qu'il a considéré que la société Tiscali, en proposant aux internautes de créer des pages personnelles sur lesquelles elle diffusait des bandeaux publicitaires payants, avait un rôle qui allait au-delà de la simple prestation d'hébergement, envisagée comme le seul stockage de données stricto sensu (à l'exception de toute activité de régie publicitaire, par exemple).

De cette décision, l'on a pu considérer que les fournisseurs de pages personnelles, de blogs, voire les plateformes de vidéos, étaient tous "éditeurs" et, partant, responsables des contenus postés par les internautes.

Cependant, l'arrêt n'a pas mis fin aux interrogations, bien au contraire, et ce n'est pas la décision de la Cour d'appel de Paris du 14 avril dernier qui y aidera. Cet arrêt, rendu à propos de vidéos des humoristes Omar & Fred diffusées sur le site DailyMotion, se situe en effet dans le droit fil de décisions plus anciennes (que l'on oserait qualifier de "classiques") en considérant que la plateforme de vidéos n'est qu'un prestataire d'hébergement, peu important la présence de bandeaux publicitaires sur le site :

"l'exploitation du site par la commercialisation d'espaces publicitaires, dès lors qu'elle n'induit pas une capacité d'action du service sur les contenus mis en ligne, n'est pas de nature à justifier de la qualification d'éditeur du service en cause".

Ce "Considérant" entre en opposition frontale avec l'arrêt Tiscali, qui expliquait que :

"la société Tiscali Media a offert à l'internaute de créer ses pages personnelles à partir de son site et proposé aux annonceurs de mettre en place, directement sur ces pages, des espaces publicitaires payants dont elle assurait la gestion ; par ces seules constatations souveraines faisant ressortir que les services fournis excédaient les simples fonctions techniques de stockage, visées par l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2000 applicable aux faits dénoncés, de sorte que ladite société ne pouvait invoquer le bénéfice de ce texte, la décision de la cour d'appel est légalement justifiée".

Comment expliquer cette dichotomie ? Dans les deux cas, l'analyse porte sur un service offert gratuitement par un prestataire à des internautes aux fins de diffusion d'un certain contenu (l'un offrant de l'espace pour s'exprimer, l'autre la possibilité de poster des vidéos). Dans les deux cas, le prestataire est rémunéré par le biais de bandeaux publicitaires. Dans les deux cas également, les contenus diffusés par les internautes étaient couverts par un droit de propriété intellectuelle.

Certes, les deux décisions ont été rendues à l'aune de règles juridiques différentes : s'agissant de l'affaire Tiscali, la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 n'était pas applicables, les faits étant antérieurs à son entrée en vigueur. Cependant, la définition du prestataire d'hébergement ne varie que très peu entre ces textes :

- selon la loi du 1er août 2000, il s'agit des "personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services",

- selon la loi du 21 juin 2004, il s'agit des "personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services".

La différence est mince !

Peut-être cette décision du 14 avril 2010 est-elle donc un arrêt de "résistance", ou bien une simple scorie de l'état juridique antérieur... A suivre.

Matthieu Berguig

Avocat à la Cour

Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle

La Commission européenne met en ligne le nouveau réglement relatif aux restrictions verticales dans les termes repris ci-après. Notre cabinet prépare ses commentaires de ce nouveau texte très attendu :

"Ententes: la Commission adopte de nouvelles règles de concurrence pour la distribution des biens et des services

La Commission européenne a adopté un règlement qui exempte certaines catégories d'accords conclus entre les producteurs et les distributeurs pour la vente de produits et de services. Ce règlement et les lignes directrices qui l'accompagnent tiennent compte du fait qu'Internet est devenu ces dix dernières années un outil majeur pour les ventes en ligne et le commerce transfrontalier, deux formes de vente que la Commission souhaite encourager car elles offrent un plus grand choix aux consommateurs et renforcent la concurrence par les prix. Le principe de base reste inchangé: les entreprises sont libres d'opter pour le mode de distribution de leur choix, sous réserve que leurs accords n'incluent pas de restrictions en matière de fixation des prix ou d'autres restrictions caractérisées et que, ni le producteur, ni le distributeur, ne dispose d'une part de marché supérieure à 30 %. Les distributeurs agréés sont libres de vendre sur Internet sans se voir imposer de limite touchant aux quantités et au lieu d'établissement des consommateurs ou de restrictions en matière de prix.

«Une application claire et prévisible des règles de concurrence aux accords de fourniture et de distribution est essentielle pour la compétitivité de l'économie de l'UE et le bien-être des consommateurs. Les distributeurs doivent avoir la possibilité de répondre à la demande des consommateurs, que ce soit par l'intermédiaire de points de vente physique ou par Internet. Les règles adoptées aujourd'hui garantiront que les consommateurs, où qu'ils soient dans l'Union européenne, pourront acheter des biens et des services au prix le plus intéressant, tout en laissant les entreprises ne détenant pas de pouvoir de marché essentiellement libres d'organiser leur réseau de vente comme elles l'entendent», a déclaré M. Joaquin Almunia, vice-président de la Commission et commissaire chargé de la concurrence.

La Commission a adopté ce jour un nouveau règlement qui exempte certaines catégories d'accords de distribution et de fourniture à différents niveaux de la chaîne de production ou de distribution. Il existe des centaines de milliers d'accords «verticaux» de ce type, si bien que la révision des règles considérées est importante pour les entreprises et les consommateurs. L'actuel règlement d'exemption par catégorie applicable aux accords verticaux et les lignes directrices qui l'accompagnent datent de dix ans.

Les producteurs continuent de pouvoir choisir le mode de distribution de leurs produits, mais pour bénéficier de l'exemption par catégorie, ils ne peuvent détenir une part de marché supérieure à 30 % et leurs accords de distribution ou de fourniture ne doivent pas inclure de restrictions de concurrence caractérisées, telles que la fixation du prix de vente ou le rétablissement d'obstacles au marché unique de l'Union européenne.

Les nouvelles règles instaurent le même seuil de part de marché de 30 % pour les distributeurs et les détaillants afin de tenir compte du fait que certains acheteurs peuvent également détenir un pouvoir de marché susceptible d'avoir des effets négatifs sur la concurrence. Ce changement profite aux petites et moyennes entreprises (PME), qu'il s'agisse de producteurs ou de détaillants, qui pourraient autrement se voir exclues du marché de la distribution.

Cela ne signifie pas que les accords entre entreprises détenant des parts de marché plus élevées sont illégaux, mais simplement que ces entreprises doivent déterminer si leurs accords incluent des clauses restrictives et si ces dernières pourraient se justifier.

Les nouvelles règles s'intéressent également de manière spécifique à la question des ventes en ligne. Une fois agréés, les distributeurs doivent avoir la faculté de vendre sur leurs sites Internet de la même façon que dans leurs magasins et points de vente physiques traditionnels. En ce qui concerne la distribution sélective, cela implique que les producteurs ne peuvent pas limiter les quantités vendues par Internet ni pratiquer des prix plus élevés pour les produits destinés à être vendus en ligne. Les lignes directrices clarifient en outre les notions de ventes «actives» et «passives» aux fins de la distribution exclusive. Le fait de mettre un terme à une opération de vente ou de renvoyer les clients vers d'autres sites lorsque les données de leur carte de crédit montrent une adresse à l'étranger ne sera pas admis.

Les nouvelles règles en vigueur offrent désormais aux opérateurs une base claire et des incitations pour le développement d'activités en ligne leur permettant de viser ou d'attirer des clients de toute l'Union européenne, et, ce faisant, de tirer pleinement profit du marché intérieur.

Bien entendu, les producteurs peuvent choisir leurs distributeurs sur la base de normes de qualité pour la présentation des produits, que ces distributeurs exercent leurs activités en ligne ou dans des points de vente physique. Ils peuvent décider de ne vendre qu'à des détaillants qui disposent d'un ou de plusieurs points de vente physique, de façon à ce que les consommateurs puissent se rendre sur place pour examiner les produits, les essayer ou les tester. À cet égard toutefois, la Commission sera particulièrement attentive aux marchés concentrés auxquels les discompteurs, qu'ils opèrent uniquement en ligne ou dans des points de vente classiques, pourraient ne pas avoir accès.

Les nouvelles règles entreront en vigueur en juin et s'appliqueront jusqu'en 2022, avec une phase de transition d'un an.

Contexte

L'actuel règlement d'exemption par catégorie (REC), adopté en 1999, exempte les accords qui respectent les règles de concurrence de l'UE (article 101, paragraphe 3, du traité de l'UE).

À l'instar des précédentes règles, le nouveau REC vise à réduire la charge réglementaire qui pèse sur les entreprises ne détenant pas de pouvoir de marché, en particulier les PME.

Les nouvelles règles ont été publiées, sous forme de projet, en juillet 2009 et la majeure partie des acteurs consultés ont indiqué que le REC avait permis d'alléger les coûts de mise en conformité et les lourdeurs administratives, tout en veillant à ce que les consommateurs profitent d'un vaste choix et de la concurrence par les prix. La Commission a reçu plus de 150 contributions.

Le nouveau règlement d'exemption par catégorie peut être consulté à l'adresse suivante: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/vertical.html

Les lignes directrices détaillées seront publiées lorsque les différentes versions linguistiques auront été finalisées.

Voir le document Memo/10/138 - Questions fréquemment posées, joint au présent communiqué de presse. "

Frédéric Fournier

Associé