Le blog de Redlink

Par un arrêt du 10 octobre 2011 (Commune de Ramatuelle, req. n°329623), le Conseil d'Etat a apporté une précision très importante sur le régime de l'illégalité ou de la déclaration d'illégalité d'un plan d'occupation des sols par un juge administratif.

1- Rappelons au préalable que les Plans Locaux d'Urbanisme (PLU), au même titre que d'autres documents d'urbanisme, peuvent être contestés de façon directe dans les deux mois suivant leur publication. Si ce délai est expiré, le PLU peut cependant encore être contesté de façon indirecte à l'occasion d'un recours contre un permis de construire (c'est le mécanisme de « l'exception d'illégalité »).

Pour éviter les annulations de pure forme le Législateur a (par une loi de 1994) neutralisé les irrégularités formelles pouvant affecter un PLU : par l'article L.600-1 C. Urb. il a en effet décidé qu'aucun vice de forme ne pourrait être invoqué plus de six mois après l'adoption du PLU à l'occasion d'un recours indirect.

Parallèlement, le Législateur a également précisé (dans la même loi de 1994) la situation juridique en cas d'annulation (directe ou indirecte) d'un PLU : il a décidé que dans ce cas, le document d'urbanisme immédiatement antérieur (ou à défaut d'un tel document, les dispositions du Code de l'urbanisme) sont « à nouveau » en vigueur (cf. actuel art. L.121-8 C. Urb.).

Ces deux règles permettent d'une part de sécuriser un peu plus les documents d'urbanisme et d'autre part de permettre aux constructeurs d'anticiper un peu mieux sur l'environnement juridique de leurs projets.

2- On pouvait ainsi penser que la combinaison de ces dispositions excluait, en toute hypothèse, que des arguments de légalité formelle puissent être invoqués contre un PLU au-delà du délai de 6 mois après de son édiction.

Mais, ce n'est pas la réponse qui a été fournie par le Conseil d'Etat.

Sans remettre en cause la règle fixée à l'article L.600-1 C. Urb., il juge que lorsque le PLU a été précédemment déclaré illégal (de façon indirecte) dans le cadre d'un autre contentieux, le juge administratif doit en tenir compte, quel que soit le motif d'annulation (c'est-à-dire même s'il s'agit d'un motif de forme).

Ainsi, si le Conseil d'Etat ne neutralise pas l'article L.600-1 C. Urb., il fait primer l'article L.121-8 C. Urb. et l'autorité de la chose jugée (c'est-à-dire qu'il confirme que le jugement rendu dans une autre affaire concernant d'autres parties a des conséquences juridiques sur une affaire postérieure).

3- Les constructeurs sont donc incités à s'assurer, avant tout dépôt de leur demande de permis de construire, de la règlementation d'urbanisme effectivement applicable.

Ils doivent donc être viser non seulement à obtenir le Plan Local d'Urbanisme en vigueur mais également à interroger en amont les collectivités publiques sièges de leurs projets sur l'existence d'éventuelles décisions de justice antérieures ou de tout éventuels contentieux en cours susceptibles de remettre en cause le PLU (et ce sans avoir à faire le « tri » entre les motifs de contestation formel ou au fond invoqués par les requérants).

Si la collectivité publique ainsi interrogée confirme l'existence d'une décision antérieure ou d'un contentieux en cours susceptible de remettre en cause le PLU, le constructeur devra alors également solliciter la transmission du document d'urbanisme antérieurement applicable pour vérifier si, quelle que soit l'éventuelle évolution du droit applicable, son projet demeure ou non faisable.

Ce n'est en effet qu'à la lumière de ces informations que les constructeurs pourront d'une part connaitre de l'existence d'un éventuel risque et d'autre part, après analyse, de la consistance de ce risque au moment de l'instruction et la délivrance des permis de construire ou de toutes autres autorisations d'urbanismes, s'assurer de la faisabilité à terme de leur projet.

Ombeline Soulier Dugénie

Alexandre Le Mière

Avocats à la Cour

Le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends modifie le code de procédure civile aux articles 2 à 6 en et ajoute un LIVRE V - LA RÉSOLUTION AMIABLE DES DIFFÉRENDS :

Art. 1528.-Les parties à un différend peuvent, à leur initiative et dans les conditions prévues par le présent livre, tenter de le résoudre de façon amiable avec l'assistance d'un médiateur, d'un conciliateur de justice ou, dans le cadre d'une procédure participative, de leurs avocats.

Art. 1529.-Les dispositions du présent livre s'appliquent aux différends relevant des juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière civile, commerciale, sociale ou rurale, sous réserve des règles spéciales à chaque matière et des dispositions particulières à chaque juridiction.

Ces dispositions s'appliquent en matière prud'homale sous les réserves prévues par les articles 2064 du code civil et 24 de la loi du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et de la procédure civile, pénale et administrative.

L'article 1534 permettra que l'homologation de l'accord issu de la médiation puisse être demandée au juge par requête de l'ensemble des parties à la médiation ou de l'une d'elles, avec l'accord exprès des autres, y compris dans un autre Etat de l'Union européenne (article 1535)

Les articles 1538 et suivants portent sur la conciliation et l'organisation des conciliateurs de justice. La conciliation même partielle peut selon l'article 1540 donner lieu à un constat d'accord signé par les parties et le conciliateur de justice. La conciliation peut également être consignée dans un constat signé par le conciliateur et une ou plusieurs des parties lorsque l'une ou plusieurs d'entre elles ont formalisé les termes de l'accord auquel elles consentent dans un acte signé par elles et établi hors la présence du conciliateur de justice ; il incombe alors à ce dernier de viser l'acte dans le constat et de l'annexer à celui-ci. La rédaction d'un constat est requise lorsque la conciliation a pour effet la renonciation à un droit. Un exemplaire du constat est remis à chaque intéressé. Le conciliateur de justice procède également, sans délai, au dépôt d'un exemplaire au greffe du tribunal d'instance. Selon l'article 1541, la demande tendant à l'homologation du constat d'accord est présentée au juge d'instance par requête d'une des parties à moins que l'une d'elles s'oppose à l'homologation dans l'acte constatant son accord.

Frédéric Fournier

Associé

Dans sa récente décision Département des Hauts-de-Seine (CE, 21 septembre 2011, req. n° 349149), le Conseil d'Etat a indiqué qu'un candidat pouvait, sous certaines conditions, rectifier une « erreur purement matérielle » de son offre après son dépôt (cf. blog Redlink 04/10/2011).

Afin de bien cadrer le principe et le mécanisme de cette possibilité sans remettre en cause le principe d'intangibilité des offres, le Conseil d'Etat vient, dans un arrêt du 16 janvier 2012 (Département de l'Essonne, req. n° 353629), de « préciser » qu'il ne pouvait effectivement s'agir que d'une pure rectification d'une pure erreur matérielle.

La possibilité ne permet que de procéder à une « précision » ou à une « traduction » de ce qui a été initialement mentionné dans l'offre, mais en aucun cas de modifier son offre.

Dans cette affaire, un candidat avait proposé une valorisation de son offre pour répondre sur certaines prestations de déménagements ponctuels sur la base de tarifs journaliers alors que le règlement de la consultation sollicitait des tarifs horaires.

L'acheteur public ayant décelé cette erreur a donc interrogé le candidat en application de l'article 59 du Code des marchés publics et, désormais, de la jurisprudence Département des Hauts de Seine précitée.

En réponse, le candidat ne s'est pas borné à diviser les montants journaliers par le nombre d'heures de travail d'une journée, mais il a proposé des montants différents, ce qui a conduit l'acheteur public à rejeter son offre comme irrégulière.

Le Conseil d'Etat confirme la démarche de l'acheteur public, en rappelant que les offres déposées sont intangibles et qu'elles ne peuvent faire l'objet d'aucune modification, tant à l'initiative de l'acheteur public que du candidat.

La seule exception au principe de l'intangibilité de l'offre est donc la stricte et seule rectification d'une erreur purement matérielle.

Le Conseil d'Etat précise ainsi, de façon particulièrement détaillée, que la société candidate aurait dû se borner à confirmer son taux horaires par la simple division du montant journalier initialement proposé par le nombre d'heures de travail.

Les candidats doivent ainsi être bien conscients que la possibilité de rectifier une erreur dans son offre ouverte par le Conseil d'Etat en septembre 2011 est limitée aux seules erreurs « techniques » ou « arithmétiques ».

Ainsi, lorsqu'une entreprise candidate, interrogée après le dépôt de son offre par un acheteur public sur une imprécision de son offre, s'aperçoit qu'elle a commis une erreur dans le contenu ou la structuration de ladite offre, elle ne dispose pas de la faculté de la modifier ou de la rectifier.

La procédure de rectification de l'erreur matérielle n'est pas une séance de rattrapage d'une imperfection de l'offre au regard de l'objet du marché, mais seulement une vérification de son expression ou de sa précision de la part de l'acheteur au regard des modalités de réponse à l'appel d'offres.

Par conséquent, lorsque l'entreprise candidate est interrogée en vue de la rectification d'une erreur matérielle, elle doit elle-même s'interroger sur sa stratégie de réponse et prêter attention à la façon dont elle répond éventuellement à l'acheteur public.

Car, en effet, si la réponse est inadaptée ou inadéquate, l'offre peut être rejetée comme étant irrégulière au regard des exigences de la consultation (et en perdant en outre sa légitimité à éventuellement pouvoir contester la procédure de passation).

Alexandre Le Mière

Avocat associé

Le Code l'urbanisme (art. L.520-1 et s.) soumet la création de locaux à usage de bureaux et de locaux de recherche et leurs annexes en Ile-de-France à une redevance qui oscille entre 61 et 244 €/m² (art. R.520-12 C. Urb.).

Les modalités et conditions d'applications de cette redevance sont, en grande partie, fixées par les articles R.520-1 à R.520-12 du Code de l'urbanisme.

L'opérateur Unibail Rodamco a, à l'occasion d'une opération, contesté la redevance qui avait été mise à sa charge par le directeur départemental de l'équipement en 2004 et 2005, ce qui a donné lieu à un procès devant le tribunal administratif de Versailles puis devant le Conseil d'Etat.

C'est dans ce cadre que l'opérateur a posé une question prioritaire de constitutionnalité à l'encontre de l'article L.520-11 du Code de l'urbanisme qui renvoie à un décret la détermination de l'application de cette redevance et des majorations qui lui sont éventuellement applicables en cas de retard de paiement ou d'infraction à l'obligation de paiement de cette redevance.

Or, le Conseil d'Etat a accueilli cette question et l'a renvoyé au Conseil constitutionnel. Il a en effet considéré que l'objection opposée par l'opérateur était sérieuse. Il ressort de la décision du Conseil d'Etat que l'opérateur requérant estime que les conditions d'application de cette redevance et notamment les sanctions qui ont été prévues ne peuvent pas être fixées par un règlement mais doivent l'être par la loi (CE, 16 janvier 2012, Société Unibail Rodamco, req. n° 350936 - Légifrance).

Affaire à suivre donc, car si le Conseil constitutionnel confirme l'objection du requérant, de nombreuses redevances et/ou majorations de redevances pourraient être remises en cause.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

1. Les modalités suivant lesquelles les acheteurs publics peuvent conclure leurs « marchés publics » sont fixées selon l'importance de l'achat, c'est-à-dire selon le montant du marché.

Il existe ainsi des modes de passation différents déterminés en fonction du montant HT maximal du marché estimé dès l'origine, ce montant maximal correspondant à un seuil fixé par la réglementation.

2. Comme il existe plusieurs catégories de « marchés publics », ces seuils ne sont pas homogènes et sont, en outre, relativement nombreux.

En effet, on distingue en droit entre les « pures » personnes publiques qui sont soumises au Code des marchés publics (c'est-à-dire principalement l'Etat, les collectivités locales et certains établissements publics et établissements de santé) et les « assimilées » personnes publiques qui, elles, sont soumises à l'Ordonnance du 6 juin 2005 (n° 2005-649).

Les différences existantes entre les « pures » personnes publiques et les « assimilées » personnes publiques expliquent et justifient d'une part que les règles organisant les modalités de passation des marchés publiques sont différentes (voir pour un exemple : CE, 23 décembre 2011, Etablissement public d'aménagement Euroméditerranée, req. n° 351505) et d'autre part que les seuils soient différents.

A l'intérieur de ces deux premières catégories, on distingue ensuite entre les pouvoirs adjudicateurs (PA) et les entités adjudicatrices (EA). Les entités adjudicatrices désignent une catégorie particulière d'acheteurs publics ayant une mission « spécifique » dans des domaines particuliers de « réseau » (transports publics par exemple).

Les règles encadrant la passation de leur marché différent principalement en raison de la structure concurrentielle du domaine d'activité considéré, ce qui explique pourquoi le Code des marchés publics est divisé en deux parties (Partie I pour les « pouvoirs adjudicateurs » et Partie II pour les « entités adjudicatrices »). L'Ordonnance de 2005 reprend également cette distinction qui a été traduite dans deux décrets d'application (le décret du 30 décembre 2005 n° 2005-1742 pour les « pouvoirs adjudicateurs » et le décret du 20 octobre 2005 n° 2005-1308 pour les « entités adjudicatrices »).

Les seuils applicables différent enfin selon que les marchés relèvent du Code des marchés publics ou de l'Ordonnance de 2005.

Pour les marchés relevant du Code des marchés publics (CMP) on distingue trois modes de passation de différents : les marchés de faible montant, les marchés à procédure adaptée (MAPA) et les marchés formalisés.

Pour les marchés relevant de l'Ordonnance de 2005 on ne distingue que deux situations différentes : les marchés « libres » et les marchés « formalisés ».

3. Le premier mode de passation concerne donc les marchés de « faible montant ».

Les marchés de « faible montant » correspondent à des achats inférieurs à 15.000 € pour les pouvoirs adjudicateurs (cf. art. 28 III CMP - D. n° 2011-1853, 9 déc. 2011, art. 3) et de 20.000 € pour les entités adjudicatrices (art. 146 CMP).

Pour ces achats, l'acheteur public est dispensé d'obligation de publicité et de mise en concurrence spécifique, mais il doit veiller à ne pas exclure toute concurrence si des opérateurs concurrents sont susceptibles de répondre au besoin.

Précisons que ces seuils de 15.000 et 20.000 € ne s'appliquent pas aux marchés relevant de l'Ordonnance de 2005.

4 Le deuxième mode de passation concerne les marchés à « procédure adaptée » du CMP, habituellement désignés sous l'acronyme « MAPA » (art. 26, 28 I CMP & D. 2011-2027 29 déc. 2011 ; art. 146 CMP).

En MAPA l'acheteur public à l'obligation de mettre en oeuvre des obligations de publicité et de mise en concurrence qu'il doit lui-même définir. C'est-à-dire que les modalités de passation ne sont pas fixées par le Code des marchés publics.

Pour les MAPA, le Code des marchés publics distingue plusieurs niveaux de seuils selon que l'acheteur public est l'Etat ou une collectivité locale, selon que sont achetés des services, des fournitures ou bien des travaux et selon que l'acheteur agit en tant que pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice.

L'Etat « pouvoir adjudicateur » doit ainsi passer des MAPA pour ses marchés de fournitures et de services courants dont le montant est compris entre 15.000 et 130.000 €.

Les collectivités locales « pouvoirs adjudicateurs » doivent passer leurs MAPA de fournitures et de services courants lorsque le montant du marché est compris entre 15.000 et 200.000 €.

Lorsque l'Etat et les collectivités locales agissent en qualité d'« entités adjudicatrices » en fournitures courantes et services, le seuil des MAPA est compris entre 15.000 € et 400.000 €.

Le seuil des MAPA de travaux est le même pour l'Etat et les collectivités locales « pouvoirs adjudicateurs » et « entités adjudicatrices » : il est compris entre 15.000 et 5.000.000 €.

Précisons enfin qu'il existe deux catégories de marché de services : les services courants et les services dits allégés pour des prestations spécifiques « listées » par le Code des marchés publics (art. 29 et 30 CMP). Ces marchés de services allégés sont toujours des MAPA mais ils sont soumis à des procédures spécifiques lorsque leur montant dépasse 200.000 € (étant précisé que ceci vaut également au titre des marchés de l'Ordonnance de 2005 pour les seuils de 200.000 € [PA] et 400.000 € [EA]).

6. Le troisième mode de passation des marchés publics concernent les marchés « formalisés » du CMP, c'est-à-dire les marchés dont le montant est supérieur au seuil maximal des MAPA précités.

En procédure formalisée, l'acheteur public à l'obligation de mettre en oeuvre des obligations de publicité et de mise en concurrence strictement définies par le Code des marchés publics.

7. Reste enfin la situation des marchés formalisés de l'Ordonnance de 2005.

Les achats de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs doivent être passés selon la procédure formalisée lorsque leur montant dépasse 130.000 € pour l'Etat et 200.000 € pour les collectivités locales. Ce seuil est porté à 5.000.000 € pour les travaux.

Les achats de fournitures et services des entités adjudicatrices doivent être passés selon la procédure formalisée lorsque leur montant dépasse 400.000 € et 5.000.000 € pour les travaux.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

1. Le principe de l'intangibilité de l'offre en marché public (qui a été forgé par la jurisprudence et qui découle notamment des articles 48 et 59 du Code des marchés publics) interdit aux candidats de modifier leur offre après leur dépôt ou, à tout le moins, après la date d'expiration du dépôt des offres.

2. Cependant, nul n'étant à l'abri d'erreurs grossières purement matérielles, il arrive fréquemment que les pouvoirs adjudicateurs rejettent une offre d'un candidat sans lui avoir permis de rectifier une telle erreur. Et ce alors même qu'il est évident tant pour le pouvoir adjudicateur que pour le candidat qu'il s'agit d'une grossière erreur.

3. Dans sa décision Département des Hauts-de-Seine (CE, 21 septembre 2011, req. n° 349149), le Conseil d'Etat, sans nullement remettre en cause le principe de l'intangibilité de l'offre, vient d'indiquer qu'un candidat pouvait rectifier une « erreur purement matérielle ».

Le Conseil d'Etat est précis dans sa décision en ce sens qu'il n'ouvre aucune brèche dans le principe de l'intangibilité de l'offre : il ne permet nullement aux candidats de modifier leur offre ; il les autorise seulement à rectifier une erreur purement matérielle.

4. Probablement pour éviter toute dérive et une interprétation « extensive » de cette décision, une fois encore pragmatique, le Conseil d'Etat précise les conditions permettant de procéder à une telle rectification.

Il indique en effet qu'il faut d'abord qu'il ressorte de l'offre une erreur purement matérielle. En l'espèce, le Conseil d'Etat constate (sans appréciation) qu'une ligne tarifaire de la décomposition du prix n'avait pas été renseignée sur le bordereau.

Il faut ensuite que cette erreur rectifiable soit d'une nature telle que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas pu s'en prévaloir de bonne foi dans le cadre de l'exécution du contrat si le candidat avait remporté l'appel d'offres.

5. En l'espèce, le pouvoir adjudicateur avait décelé un problème sur l'offre financière d'un candidat et l'avait interrogé à cette fin. Ce dernier, en réponse, avait rectifié son offre : le prix porté sur son bordereau initial était de 22 € au lieu d'un prix réel de 220 €.

Cette rectification avait conduit le pouvoir adjudicateur à éliminer son offre : le candidat avait alors porté l'affaire au contentieux dans le cadre d'un référé précontractuel.

Le Conseil d'Etat juge que « cette rectification pouvait ainsi intervenir sans méconnaitre, en l'espèce, le principe interdisant de modifier l'offre » validant ainsi la possibilité de rectifier les erreurs purement matérielles, mais sans aucunement remettre en cause le principe de l'intangibilité des offres.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

1. La loi de 1975 (n° 75-1334) organise un régime protecteur d'ordre public au profit des sous-traitants à un marché public (art. 1er).

Ainsi, sous réserve que le sous-traitant direct du titulaire du marché public a été accepté et a vu ses conditions de paiement agréées par le maître d'ouvrage, celui-ci a droit au paiement direct (art. 6), ce droit s'imposant sans que l'on puisse y déroger ou y renoncer (art. 7 - CE, 17 décembre 2003, Société Laser, req. n° 250494).

2. En pratique, il arrive que le paiement direct ne soit pas concrètement mis en oeuvre, l'entreprise principale se chargeant de régler à son sous-traitant les sommes qui lui sont dues. Il suffit en effet que le sous-traitant n'ait pas adressé sa demande de paiement directement auprès de la personne publique suivant les conditions fixées par l'article 116 du Code des marchés publics.

Cette pratique, fluide et qui ne pose en soi aucune difficulté lorsque les relations entre les différents intervenants (personne publique, entreprise principale, sous-traitant) fonctionnent dans des conditions normales, est cependant souvent critiquée ou contestée en ce qu'elle ne serait pas légale.

Les tenants d'une lecture plus théorique que pragmatique de la loi de 1975 opposent ainsi à l'objectif de la loi, sa lettre, en rappelant que l'article 6 dispose que « Le sous-traitant direct du titulaire du marché (...) est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution » (invoquant l'indicatif présent comme impératif juridique).

3. Le Conseil d'Etat vient cependant, récemment, de rappeler qu'il convenait effectivement d'avoir une approche pragmatique de la loi de 1975 sans que cela n'amenuise ni les protections qu'elle offre, ni son caractère d'ordre public (cf. CE, 23 mai 2011, Société Lamy et société Pitance, req. 338780, inédit au Lebon).

La position arrêtée par le Conseil d'Etat est au demeurant simple et limpide. Après avoir rappelé que « le sous-traitant agréé dispose d'un droit au paiement direct par le maître d'ouvrage » en vertu des dispositions de la loi de 1975, il indique que ces dispositions « ne font pas obstacle à ce que le paiement de ce sous-traitant soit directement effectué par le titulaire du marché, éteignant ainsi à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d'ouvrage ».

4. Les faits qui ont donné lieu à cette décision du Conseil d'Etat se rencontrant fréquemment en pratique méritent donc d'être rappelés.

A l'origine de cette affaire, la maîtrise d'oeuvre avait commis une erreur dans les métrés retenus pour la réalisation d'une partie des travaux qui avaient été projetés par le marché, et dont l'exécution avait été confiée, par le titulaire, à un sous-traitant. Cette erreur avait pour conséquence d'obliger le sous-traitant à engager des travaux supplémentaires.

Compte tenu de cette erreur, le titulaire du marché aurait pu exciper des difficultés d'exécution qui ne lui étaient pas imputables pour bloquer ou ralentir l'exécution du marché avant de trouver une solution avec le maître d'ouvrage personne publique.

Mais, comme le relève le Conseil d'Etat, le titulaire du marché a alors pris ses responsabilités : « Afin d'assurer la continuité des travaux, le groupement constructeur a accepté de prendre directement à sa charge le paiement à son sous-traitant du surcoût des travaux pour un montant de 68 502,36 euros ».

Après achèvement des travaux, le groupement titulaire a recherché à la responsabilité (quasi-délictuelle) du maître d'oeuvre en raison de l'erreur commise dans les métrés. N'ayant eu que partiellement gain de cause devant le tribunal administratif, le groupement titulaire a fait appel.

Mais la Cour a rejeté leur appel au motif que, selon elle, seul le maître d'ouvrage pouvait payer le sous-traitant : elle en a déduit qu'il ne pouvait y avoir aucun lien de causalité entre la faute du maître d'oeuvre sur les métrés et le préjudice subi par le titulaire qui a supporté le coût des travaux supplémentaires indispensables.

C'est cette analyse que le Conseil d'Etat a censuré pour erreur de droit.

5. Le Conseil d'Etat permet ce faisant aux titulaires de marchés publics d'envisager une exécution efficace et pragmatique de leurs contrats avec la perspective d'être « récompensés » de leurs efforts sans être contraints de neutraliser ou de bloquer au préalable la situation pour obtenir l'assurance des personnes publiques qu'ils ne supporteront pas indûment les coûts de faits ou de fautes qui ne leurs sont pas imputables.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

1. Une règle générale applicable aux contrats administratifs autorise les personnes publiques à résilier, pour motif d'intérêt général, les contrats présentant des enjeux importants en termes d'investissement (généralement les concessions et les contrats équivalents).

Cette faculté de résiliation, qui doit effectivement reposer sur un motif d'intérêt général, a pour contrepartie l'obligation, pour la personne publique, d'indemniser son cocontractant privé.

Généralement conçues au travers du prisme habituel de la compensation des coûts et de la réparation du manque à gagner, l'étendue et les modalités de l'indemnisation pour motif d'intérêt général s'appliquent même dans le silence (ou l'imprécision) des contrats suivant les paramètres arrêtés par la jurisprudence administrative.

2. Cependant, et comme le rappelle un récent arrêt du Conseil d'Etat (CE, 4 mai 2011, CCI de Nîmes, Uzès, Bagnols, Le Vignan, req. n° 334280), l'étendue et les modalités de cette indemnisation peuvent être contractuellement prévues.

S'il est, d'une façon générale, fortement conseillé et préconisé de prévoir de telles clauses d'indemnisation, cette récente décision du Conseil d'Etat ne peut qu'inciter les cocontractants des personnes publiques à être particulièrement vigilantes et attentives sur ce point.

3. En effet, les cocontractants sont d'abord mis en gardes contre des clauses contractuelles qui ne correspondraient pas à l'indemnisation des dépenses engagées d'une part et des gains manqués d'autre part.

C'est-à-dire que si les cocontractants peuvent contractualiser l'étendue et les modalités de l'indemnisation d'une résiliation pour motif d'intérêt général, c'est dans la limite de l'interdiction pour une personne publique d'accorder des libéralités. Ce qui implique que des clauses d'un contrat qui ne respecteraient pas cette interdiction pourraient être contestées et/ou remises en cause.

Les entreprises ne peuvent donc qu'être invitées à la plus prudence et la plus grande vigilance dans la rédaction des clauses d'indemnisation pour résiliation sur motif d'intérêt général de leur contrat. Et ce d'autant plus que déterminer les dépenses engagées d'une part et le manque à gagner d'autre part relève souvent d'une réelle complexité : mieux vaut donc le faire lors de l'élaboration du contrat qu'au moment de la résiliation où les désaccords des parties peuvent rendre difficile toute discussion.

4. Les cocontractants des personnes publiques doivent ensuite être d'autant plus vigilantes sur ces clauses d'indenmisation que le Conseil d'Etat a indiqué, dans la même décision, que la règle précitée n'est pas réciproque : si le montant de l'indemnisation pouvant peser sur une personne publique doit être « plafonné » (au titre de l'interdiction des libéralités), il n'existe à l'inverse aucun plancher d'indemnisation pour le cocontractant de l'administration.

Dans cette décision, le Conseil d'Etat considère en effet que la personne publique peut tout à fait prévoir, par les clauses du contrat, que son cocontractant privé n'aura droit qu'à une indemnisation limitée, voire à aucune indemnisation.

C'est à dire que s'il existe une limite vers le haut résultant de l'interdiction des libéralités, il n'existe en revanche, en l'état d cette jurisprudence, aucune limite vers le bas, laquelle s'appplique donc au détriment des cocontractants des personnes publiques.

5. L'on ne peut, dans ces conditions, qu'inviter les cocontractants des personnes publiques à une extrême vigilance sur l'étendue et les modalités des clauses d'indemnisation, quitte, dans certaines hypothèses, à leur conseiller de renoncer au contrat dès lors que de telles clauses apparaissent ou sont envisagées par l'administration.

Ne serait-ce parce que, par elles-mêmes, de telles clauses qui seraient introduites par les personnes publiques avec un déséquilibre dès l'origine induisent déjà la suspicion que la personne publique aurait une incertitude sur son projet contractuel tout en voulant en laisser au seul privé les conséquences d'une éventuelle rupture anticipée.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

Les manifestations culturelles, festivals et spectacles organisés ou portés par les collectivités locales sont désormais pleinement saisis par le droit public.

Il y a déjà quelques années, le Conseil d'Etat avait statué sur les conditions et modalités de l'instauration d'un service public culturel mis en oeuvre par l'association pour le festival international d'art lyrique et l'académie européenne de musique d'Aix-en-Provence (considérée comme un service in house) et, partant, sur, les conditions de son financement (CE, Sect., 6 avril 2007, Commune d'Aix-en-Provence, req. n° 284736).

En 2010, ce secteur d'activité a vu de nombreux litiges tranchés par le juge administratif relatifs au financement des spectacles (cf. par ex. : CE, 5 juillet 2010, Communauté d'agglomération Saint-Etienne Métropole, req. n° 315551) à la conclusion de contrats d'organisation de spectacles (cf. par ex. : TA Melun, 29 avril 2010, Association Vivre Vite, req. n° 1002057) ou encore à leur exécution (cf. par ex. : CE, 3 mars 2010, Commune de Garges-les-Gonesse, req. n° 323076).

Le Conseil d'Etat vient, encore récemment, de se prononcer sur l'organisation du festival de musique des Voix du Gaou à Six-Fours-les-Plages (CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-les-Plages, req. n° 342520, publié au recueil Lebon).

La Commune avait conclu une convention de gré à gré avec une société organisatrice pour gérer ce festival et y avait en outre affecté une subvention.

Plusieurs requérants avaient sollicité l'annulation de la délibération autorisant la convention et la subvention, notamment au motif que s'agissant, selon-eux, d'une délégation de service public, cette convention ne pouvait avoir été légalement conclue sans procédure préalable de passation.

Le tribunal administratif de Toulon puis la Cour administrative d'appel de Marseille avaient fait droit aux conclusions des requérants en considérant, compte tenu de la nature des prestations confiées à la société organisatrice, de la circonstance que la commune avait créé le festival et du fait qu'elle le subventionne, que l'organisation du festival relevait d'une mission de service public et donc d'une délégation de service public (DSP).

Le Conseil d'Etat, saisi en cassation, annule l'arrêt de la Cour pour erreur de droit, en jugeant qu'il n'y a pas, en l'espèce, de mission de service public déléguée.

Le Conseil d'Etat estime en effet que la commune n'ayant pas d'implication dans les conditions d'organisation du festival, dès lors qu'elle n'exerçait aucun contrôle sur la programmation artistique ni sur les tarifs des spectacles, il n'y avait pas d'élément permettant de caractériser une mission de service public (et donc une DSP).

Cependant, reprenant l'instruction du litige après avoir annulé l'arrêt de la Cour, le Conseil d'Etat juge que la convention confiant à la société organisatrice l'organisation du festival, les prestations d'exploitation de la billetterie et de promotion du festival est un marché public de service.

Par conséquent, le Conseil d'Etat abouti, in fine, à confirmer la solution des juges du fond en rappelant qu'un marché public ne peut être conclu sans procédure de publicité et mise en concurrence préalable (ce qui le rend illégal).

Il importe donc aux sociétés organisatrices de spectacles intervenant aux côtés ou à la demande de collectivités publiques et à ces dernières d'être très vigilantes sur les conditions juridiques dans lesquelles elles sont amenées à intervenir : dans la majorité des cas, l'organisation et la gestion d'un concert, festival ou spectacle pour une personne publique implique d'être missionné par un contrat public en bonne et due forme conclu à la suite d'une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

Le juge du contrat administratif dispose d'un panel très important de pouvoirs qui lui permet, notamment, d'ordonner la reprise des relations contractuelles à la suite de la résiliation illégale d'un contrat (CE, Sect., 21 mars 2011, Commune de Béziers, req. n° 304806, dit Commune de Béziers II).

L'exercice de ce pouvoir est naturellement encadré. Il faut d'abord que la résiliation du contrat administratif en cause soit jugée illégale et ensuite que le cocontractant de l'administration requérant sollicite la reprise des relations contractuelles.

Au plan procédural, l'action intentée devant le juge administratif doit être mise en oeuvre au moins dans les deux mois suivant la notification de la mesure de résiliation. Cependant, la mise en oeuvre de procédures d'urgences, permettant de neutraliser les effets concrets et matériels d'une mesure de résiliation, ne peut qu'inciter les cocontractants des personnes publiques à une réactivité accélérée et accrue. Il est en effet possible que par sa vigilance et son anticipation le titulaire du contrat puisse arriver, dans les faits, à ne jamais cesser, matériellement, l'exécution de son contrat.

Pour décider d'ordonner la reprise des relations contractuelles le juge doit cependant apprécier un certain nombre de paramètres (gravité de la mesure de résiliation, manquements aux obligations contractuelles, aspects d'intérêt général ... etc).

Mais, il doit aussi s'assurer que le contrat est encore susceptible de produire ses effets. C'est ce que vient de juger le Conseil d'Etat dans un arrêt Société d'Aménagement d'Isola 2000 (CE, 23 mai 2011, req. n° 323468), venant ainsi préciser les modalités d'application de sa décision Commune de Béziers II.

En effet, si à la date à laquelle le juge peut ordonner la reprise des relations contractuelles le contrat illégalement résilié est « arrivé » à son terme « normal » ou initial, le juge doit en tenir compte et il ne peut donc prononcer la reprise des relations contractuelles : il doit décider qu'il y a non lieu à statuer sur la demande.

Le juge reste donc tenu par le contrat et la loi des parties - sans que le procès engagé ait donc un quelconque effet de prorogation ou de prolongation du délai contractuel - et les cocontractants sont par conséquent invités non seulement à la célérité mais également à la précision de leurs demandes contentieuses : le cocontractant irrégulièrement résilié ne doit pas se contenter de demander la reprise (éventuelle donc) des relations contractuelles, il doit également formuler sa demande d'indemnisation dès l'origine.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

Tout différend intervenant entre le titulaire d'un marché public de fournitures courantes et services et son cocontractant public doit être traité dans le cadre d'une procédure qui est définie et précisée par le Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux fournitures courantes et services (CCAG-FCS).

Bien que le CCAG-FCS ne soit pas obligatoire, il est très fréquent que les personnes publiques acheteuses s'y référent dans leurs marchés publics. Dans ces hypothèses, le CCAG-FCS s'impose aux parties et le titulaire du marché doit donc veiller à le respecter scrupuleusement, notamment lorsqu'il s'agit de traiter un différend intervenu avec le cocontractant public concernant le décompte de liquidation ou de « résiliation » (anc. art. 30 CCAG-FCS 1977 / art. 34 CCAG-FCS 2009).

En effet, tout différend intervenant entre le titulaire du marché et le cocontractant public doit être contesté - désormais - dans le délai de 2 mois (art. 37.2 CCAG-FCS 2009) à compter de sa survenance (l'ancien art. 34 CCAG-FCS de 1977 fixait un délai de 30 jours).

Il est absolument impératif d'être vigilant et sur la survenance d'un différend et sur le délai de contestation, car ce dernier est prescrit à peine de forclusion : c'est-à-dire que si le titulaire ne conteste pas la situation ou l'évènement (le différend) dans le délai, il ne lui sera plus possible de l‘invoquer ultérieurement (il l'aura en quelque sorte accepté).

La contestation s'effectue par le biais d'un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant le montant des sommes réclamées qui doit être notifié au cocontractant public : ce dernier dispose alors d'un délai de 2 mois pour se prononcer dessus (en l'acceptant ou en le rejetant -art. 34 CCAG-FCS 1977 et 37.3 CCAG-FCS). Etant indiqué que le silence du cocontractant public vaut rejet de la réclamation.

Si la réclamation est rejetée par le cocontractant public, le titulaire du marché doit alors saisir le tribunal administratif pour faire trancher le litige, ce qu'il est conseillé de faire dans le délai de 2 mois qui suit.

Une des techniques des cocontractants publics consistaient, pour tenter de faire échec à la procédure ainsi actionnée par le titulaire, à prendre position sur la réclamation sollicitant l'établissement du décompte de liquidation après la saisine du tribunal pour obtenir de ce dernier le rejet de la requête en raison de son caractère prématuré (au « motif » que le cocontractant n'avait pas encore eu le temps de se prononcer dessus).

Le Conseil d'Etat vient, par deux arrêts rendus le 4 mai dernier (CE, 4 mai 2011, Société Coved, req. nos 322337 et 322339), de préciser la procédure et faire échec à ce type de tactique contentieuse.

Désormais, lorsque le cocontractant public est saisi d'un mémoire de réclamation sur un différend du marché visant à l'établissement du décompte de liquidation (anc. art. 30 CCAG-FCS 1977 / art. 34 CCAG-FCS 2009), il doit statuer dans le délai de 2 mois suivant sa réception : à défaut, il est réputé avoir pris une décision de rejet « définitive » et tout document postérieur établissant le décompte de liquidation sera sans incidence sur la procédure engagée devant le juge.

Il demeure en revanche que toute saisine du juge administratif avant l'expiration du délai de 2 mois imparti au cocontractant public pour statuer sur le décompte de liquidation (ou de « résiliation » au sens de l'article 34 CCAG-FCS 2009) peut être considérée comme prématurée, même si le Conseil d'Etat indique que ceci n'a rien d'automatique (conformément aux règles de droit commun de la procédure contentieuse administrative).

Le Conseil d'Etat confirme ainsi sa tendance actuelle à neutraliser les tactiques contentieuses au profit d'une appréhension et d'une gestion efficace, efficiente et de bon sens de la procédure juridictionnelle administrative (comme en atteste également, une autre décision trés récente rendue dans un domaine différent mais également en matière contractuelle : CE, 16 mai 2011, Syndicat mixte pour la valorisation du Pic du Midi, req. n° 341854).

Alexandre Le Mière

Avocat associé

L'entreprise qui est illégalement évincée de la conclusion d'un contrat administratif (marché public, délégation de service public, partenariat public privé, concession d'aménagement, convention d'occupation du domaine public) a la possibilité de demander réparation auprès de la personne publique responsable.

1. En effet, depuis 2007, l'entreprise qui a été illégalement privée de conclure un contrat avec une collectivité publique peut saisir le juge administratif afin de lui demander d'abord d'obtenir la résiliation ou l'annulation du dit contrat et ensuite d'obtenir une indemnisation du préjudice qu'elle a subi (CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, req. n° 291545).

La mise en oeuvre de cette nouvelle possibilité d'engager la responsabilité des collectivités publiques, qui posait des questions croissantes ces dernières années, vient de faire l'objet de précisions très importantes de la part du Conseil d'Etat dans un avis rendu le 11 mai 2011 (Avis CE, 11 mai 2011, Société Rebillon Schmit Prévot, n° 347002).

2. Ainsi, la demande de réparation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont l'entreprise a été évincée peut être faite :

- soit en formulant la demande de réparation dans le cadre du recours engagé tendant à l'annulation ou la résiliation du contrat ;

- soit en la formulant dans une requête distincte faisant l'objet d'un contentieux séparé et donc d'une procédure différente.

L'entreprise dispose ainsi d'une alternative lui permettant d'affiner ses stratégies (il peut être décidé d'engager une procédure unique pour des raisons, notamment, de rationalité économique du coût contentieux ; ou bien d'engager une première procédure pour obtenir une décision sur la reconnaissance d'illégalité puis, en fonction du résultant, une seconde procédure en réparation ; le choix entre les deux formules peut également être commandé, au regard des faits de l'espèce, par la perspective de mettre en place un processus de négociation amiable).

3. Quelle que soit la formule choisie, l'entreprise n'est pas enfermée, pour faire sa demande indemnitaire, dans la même contrainte de délai que celle s'imposant pour demander l'annulation ou la résiliation du contrat litigieux.

Car, en effet, l'action en résiliation ou annulation du contrat que l'entreprise n'a pas remporté aux termes de la procédure d'appel d'offres illégale doit être engagée dans le délai de deux mois suivant la publicité de la signature du dit contrat.

4. Cependant, l'entreprise reste obligée, dans les deux formules disponibles, de respecter le principe de la demande indemnitaire préalable (sauf en matière de travaux publics).

C'est-à-dire qu'elle doit solliciter la collectivité publique débitrice d'une demande préalable chiffrée (suivant les délais de droit commun) : ce n'est qu'en cas de rejet de cette demande que le juge pourra être valablement saisi d'une demande de condamnation à réparer le préjudice subi.

Il s'ensuit que lorsque l'entreprise illégalement évincée souhaite engager une procédure contentieuse unique, elle doit parallèlement ou concomitamment (suivant les règles de droit commun du contentieux administratif) former une demande indemnitaire préalable lui permettant de lier le contentieux en cas de rejet et ainsi s'assurer que le juge sera valablement saisi de tous les questions en jeux.

Le Conseil d'Etat vient ainsi d'apporter de précieuses précisions aux acteurs de la commande publique et des contrats publics pour le règlement financier des litiges contractuels.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

Le fait de construire sans autorisation d'urbanisme constitue à la fois une illégalité administrative et une infraction pénale (art. L. 480-4 C. Urb). Cependant, l'infraction pénale se prescrit par trois ans et la prescription administrative reste encore rare (art. L.111-12 C. Urb).

Passés le délai de la prescription pénale, il est donc quasiment impossible de remettre en cause une construction. Parallèlement, le mécanisme des prescriptions administratives n'étant pas encore efficient, l'illégalité administrative d'une construction non autorisée continue de perdurer, mais sans qu'il soit alors possible de la remettre en cause sur ce seul fondement.

Il existe donc de nombreuses constructions anciennes non autorisées contre lesquelles ni les pouvoirs publics ni les tiers ne peuvent rien, mais sur lesquelles il est fréquent que des propriétaires souhaitent réaliser des travaux et à ce titre sollicitent une autorisation d'urbanisme.

Jusqu'à la décision du 3 mai 2011 (Mme Chantal Gisèle A, req. n° 320545), les pouvoirs publics se trouvaient donc dans l'obligation de refuser les autorisations d'urbanisme en application de la jurisprudence Thalamy (CE, 9 juillet 1986, req. n° 51172) et de composer avec les règles de prescriptions définies par l'article L.111-12 C. Urb..

Désormais, il appartient aux personnes publiques compétentes pour délivrer les autorisations d'urbanisme, lorsqu'elles sont saisies de demande de travaux portant sur une construction existante non préalablement autorisée :

- d'inviter les pétitionnaires à déposer un dossier complet portant sur l'ensemble de la construction - et non sur les seuls travaux envisagés ;

- de vérifier s'il est possible de régulariser la construction ;

- à défaut, après s'être assuré d'une part que tous les prescriptions pénales et civiles sont acquises et après avoir apprécié d'autre part les intérêts en présence, d'autoriser - éventuellement - les travaux « nécessaires à [l]a préservation [de la construction] et au respect des normes ».

Il appartient désormais, tant aux pétitionnaires en amont qu'aux services instructeurs en aval, d'intégrer cette nouvelle donne dans les opérations d'urbanisme, dès lors qu'il n'est plus possible d'ignorer les situations non autorisées même lorsqu'elles sont prescrites.

S'il apparaît que les implications et les conséquences de cette décision ne peuvent pas être totalement appréhendées de façon immédiate, il est d'ores et déjà certain que cette décision incite les pétitionnaires à une analyse plus précise de leur situation au regard du droit l'urbanisme lors de la préparation de leur dossier de demande d'autorisation et qu'elle oblige les collectivités publiques qui les délivrent à mettre en place de nouvelles procédures de contrôle et d'instruction en intégrant les nouveaux paramètres édictés par le Conseil d'Etat.

Alexandre Le Mière

Avocat associé

L'arbitrage dans le contentieux des contrats publics est un sujet qui fait débat.

1/ En principe interdit, le recours à l'arbitrage dans les contrats publics n'est possible que dans des situations très limitées.

Au niveau interne, la possibilité de recourir à l'arbitrage est limitée à des catégories de contrats « nationaux », tels, notamment, que les marchés publics (art. 128 du Code des marchés publics, très peu usité), les contrats de partenariat (art. 11 de l'Ordonnance du 17 juin 2004) et les concessions d'énergie hydraulique (art. 25 de la loi du 16 octobre 1919). Elle est également autorisée pour des catégories déterminées de personnes, telles, par exemple, que les établissements publics industriels et commerciaux qui y sont spécifiquement habilités (art. 2060 C. Civ.) et les Chambres de commerce et d'industrie (art. L.710-1 C. Com).

Au niveau international, la possibilité de recourir à l'arbitrage pour des contrats publics internationaux, c'est-à-dire conclus avec des opérateurs étrangers, est plus complexe. Elle repose en effet sur la combinaison de lois ad hoc et de convention internationale.

C'est, principalement, l'article 9 de la loi du 16 août 1986 (portant dispositions diverses relatives aux collectivités locales) qui permet le recours à l'arbitrage dans des situations très circonscrites (« ... pour la réalisation d'opérations d'intérêt national »).

La France est par ailleurs signataire de la Convention de Genève de 1961 (Convention européenne sur l'arbitrage commercial international du 21 avril 196l) et de la Convention de Washington de 1965 (Convention pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements entre Etats et Ressortissants d'autres Etats du 18 mars 1965) qui prévoient la capacité d'arbitrage des personnes publiques.

2/ C'est dans ce contexte juridique que le débat sur le recours à l'arbitrage pour les contrats publics a été relancé d'abord un rapport remis en 2007 (Rapport Labetoulle 13/03/2007) qui a proposé de l'ouvrir pour permettre plus largement la résolution de litiges dans les contrats publics.

Puis ce débat a été récemment nourri par la décision du tribunal des conflits du 17 mai 2010 (INSERM, n° 3754) qui a, en synthèse, jugé qu'il n'y avait pas d'obstacle de principe à qu'un contrat public mettant en jeu les intérêts du commerce international relève de l'arbitrage « de droit commun » et, par conséquent, du juge judiciaire.

Cette décision a néanmoins prévu une restriction de taille en considérant que si la situation implique le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français (relatives au domaine public ou au droit de la commande publique), alors la juridiction administrative est compétente.

Il en résulte en pratique que la dualité du système juridictionnel français vaut également en matière d'arbitrage.

3/ Ce débat est aujourd'hui relancé par la proposition faite dans le rapport Prada de mars 2011 relatif à certains facteurs de renforcement de la compétitivité juridique de la place de Paris et sur la base duquel le Ministère de la Justice ouvre une consultation publique (a).

En effet, bien que le Président du Conseil national de normalisation des comptes publics n'ait pas été expressément et spécifiquement interrogé sur ce sujet, il s'en est emparé de façon explicite - en posant directement les problématiques générées par la décision INSERM précitée - et immédiate - en le traitant dès le 1er chapitre de son rapport.

Ainsi, après avoir relevé les problématiques résultant de la décision INSERM le rapport propose une solution consistant à permettre aux personnes publiques de compromettre, à « préciser ex-ante, dans un texte de nature législative, les principes essentiels du droit public français auxquels les entités publiques françaises, dans les contrats qu'elles passent, comme les arbitres internationaux, dans les sentences qu'ils rendent, ne peuvent contrevenir » puis à confier aux juridictions de l'ordre judiciaire un bloc de compétence exclusif pour l'examen des recours contre les sentences arbitrales.

4/ La solution proposée est indubitablement séduisante et a le mérite de raviver le débat.

Elle conduit ainsi à s'interroger sur la capacité d'inscrire dans le « marbre » d'un texte les principes essentiels du droit administratif français. De surcroît, au-delà de la capacité « rédactionnelle », une telle solution génère, en pratique des inconvénients : on le sait d'expérience, tout procédé de systématisation textuelle à son revers.

Surtout, notre système juridique reste - au demeurant comme dans de nombreux autres pays - fondé sur une distinction entre le droit applicable aux personnes publiques et celui applicable aux personnes privées (ce qui se traduit par le dualisme juridictionnel). Quoi qu'on en pense, ce système est, à ce jour, incontournable.

Or, l'on sait également que procéder par bloc de compétence pour contourner le dualisme juridique et juridictionnel n'est pas, contrairement à ce qu'on peut penser de prime abord, source de simplification et de solutions pratiques et opérationnels pour les justiciables. On en a déjà fait l'expérience en France avec le droit de la concurrence dont de l'ordonnance de 1986 érigeait un bloc de compétence qui n'a jamais été « entier ».

Pourquoi alors ne pas, peut-être plus simplement, organiser un mécanisme de questionnement préjudiciel ? La solution ne pourrait-elle pas être, par exemple, de confier la procédure sur le litige d'arbitrage à la juridiction civile tout en obligeant cette dernière à interroger la juridiction administrative lorsqu'il faut vérifier le respect des principes essentiels du droit public français ?

Cette proposition de solution présente certainement d'autres inconvénients. Mais elle pourrait avoir - probablement - le mérite d'éviter d'opposer les ordres de juridiction, de renforcer le dialogue des juges et ainsi de contribuer à une meilleure sécurité juridique en prévenant de potentielles divergences d'interprétation sur un sujet aussi essentiel et large que les principes essentiels du droit public français des contrats (nationaux et internationaux).

Alexandre Le Mière

Avocat associé

(a) http://www.textes.justice.gouv.fr/projets-de-reformes-10179/competitivite-juridique-de-paris-22038.html

L'article 57 du Code des marchés publics prévoit que le candidat remet son dossier dans « une enveloppe comprenant les documents relatifs à la candidature et à l'offre ».

Rappelons que la remise du dossier dans une « enveloppe unique » en appel d'offre ouvert a été réinstaurée par le décret du 19 décembre 2008 (n° 2008-1355 relatif au plan de relance de l'économie dans les marchés publics), justifiée par le souci d'alléger la procédure d'appel d'offres. Rappelons également que cette mesure a été réinstaurée près de 15 ans après sa suppression par le décret du 27 avril 1994 (n° 94-334 portant réforme du Code des marchés publics) qui avait mis en place la « double enveloppe » alors justifiée par la volonté de « séparer clairement les pièces justificatives des capacités techniques et financières des candidats des pièces constituant l'offre des candidats [afin] de garantir une meilleure confidentialité des offres [et] garantir que l'entreprise la mieux disante et, non seulement celle qui propose le prix le plus bas, sera en définitive retenue. » (cf. Rép. min. 06787 du 6 oct. 1994 : JO Sénat, p. 2402).

Cette modification du Code des marchés publics avait conduit de nombreux acteurs publics, et notamment la DAJ-Bercy, à rappeler avec insistance aux pouvoirs adjudicateurs que le principe de séparation de la candidature et de l'offre demeurait : « en revanche, demeure l'obligation incombant à l'acheteur d'examiner les candidatures avant les offres. » (art. 11.2 de la circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics).

Le risque de confusion par les pouvoirs adjudicateurs entre la candidature et l'offre avait en effet été envisagé. Mais ce risque existe également pour les entreprises candidates.

Dans la décision Région Réunion du 4 mars 2011 (req. n° 344197), le Conseil d'Etat vient ainsi rappeler que la candidature et l'offre sont distinctes et ne peuvent pas se confondre et que leur phase d'examen et d'analyse sont tout aussi distinctes.

La décision rappelle, en droit, que le Code des marchés publics distingue la phase de sélection des candidatures au cours de laquelle le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de compléter leur dossier de candidature de « la phase d'attribution du marché » qui conduit à retenir l'offre économiquement la plus avantageuse après élimination, notamment, des offres qui incomplètes.

En l'espèce, le Conseil d'Etat commence donc par annuler, pour erreur de droit, l'ordonnance du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Saint-Denis-de-la-Réunion n'a distingué « ni entre le contenu du dossier de candidature et la teneur de l'offre, ni entre la phase de sélection des candidatures et celle de jugement des offres ».

Il précise ensuite que les dispositions du Code des marchés publics n'autorisent pas les pouvoirs adjudicateurs à demander aux candidats de compléter la teneur de leur offre : par conséquent, en l'espèce, le candidat, dont l'offre était incomplète, ne peut faire grief au pouvoir adjudicateur de ne pas lui avoir demandé de compléter son offre.

En bref, le Conseil d'Etat rappelle donc aux candidats qu'ils doivent être rigoureux et précis dans l'élaboration et la présentation de leur offre pour laquelle il n'y a pas de séance de rattrapage possible.

On ne peut donc que préconiser aux entreprises candidates, dans un souci de rigueur et d'efficacité de présentation de leurs offres, d'être vigilante et de continuer, d'elles-mêmes, à distinguer très clairement leur candidature de leur offre, quitte à les insérer dans deux enveloppes distinctes (ce qui ne leur est pas interdit, sauf éventuellement mention spéciale en ce sens dans les documents de la consultation).

Alexandre Le Mière

Avocat associé