Le blog de Redlink

Une affaire a récemment opposé en référé, devant le Président du Tribunal de grande instance de Paris, le géant mondial des jeux vidéo, Nintendo, à un vendeur de "linkers", ces produits permettant de lire des jeux copiés sur les consoles portables Nintendo DS et 3DS.

Nintendo a assigné ce revendeur en référé pour qu'il lui soit fait interdiction de vendre ces produits. Pour démontrer l'illégalité des "linkers", Nintendo a choisi de tirer argument du fait que ces produits contrefaisaient le logiciel permettant de protéger les cartouches de jeux originales.

Nintendo exposait en effet être titulaire des droits de propriété intellectuelle sur le logiciel "ARM7" contenu dans les cartouches de jeux et constituant en quelque sorte l'interface entre le processeur des consoles Nintendo DS et 3DS et les cartouches de jeux.

Or Nintendo n'a pas convaincu le juge des référés quant à l'originalité de ce logiciel. En effet, en refusant de produire le code source du logiciel pour des raisons de confidentialité, Nintendo s'est heurtée à l'impossibilité de démontrer que ce programme portait l'empreinte de la personnalité de son auteur, tandis que le défendeur arguait précisément du caractère banal du logiciel.

Le juge a donc considéré qu'il n'y avait pas lieu à référé.

Nintendo avait pourtant, semble-t-il, invoqué également les dispositions des articles L. 122-6-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, qui prévoient des cas limités dans lesquels il est possible d'effectuer des copies de logiciels. Or il est évident que les copies de logiciels permettant de jouer à des jeux vidéo sans les payer ne sont pas des copies licites...

Voici donc une décision assez surprenante qui, toutefois, devrait donner lieu à condamnation au fond.

Ord. Réf. TGI Paris, 5 septembre 2011

Matthieu Berguig

Les héritiers du photographe cubain Korda, auteur d'une photographie représentant Che Guevara, "Guerillero Heroico", ont entamé il y a plusieurs années différentes actions judiciaires contre des tiers exploitant cette image mondialement connue sans leur autorisation.

Ces actions ont d'ores et déjà donné lieu à de multiples décisions, souvent commentées, dont deux arrêts de la Cour d'appel de Paris qui viennent chacun de connaître un sort différent devant la Cour de cassation.

Un arrêt de la Cour d'appel du 21 novembre 2008 avait annulé la marque communautaire n° 002.550.036, constituée de ladite photographie, au motif qu'elle ne pouvait pas constituer une marque valable, faute de caractère distinctif. La Cour avait en effet considéré que la puissance d'évocation de cette oeuvre, compte tenu de sa diffusion mondiale et de l'écho qu'elle a reçu, l'empêchait de valablement distinguer des produits et des services. Les ayants droit de Korda avaient formé un pourvoi en cassation à l'encontre de cette décision, mais ce pourvoi a été rejeté par un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 12 juillet 2011 (09-16188).

La décision repose pour l'essentiel sur le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond, la Cour relevant que la Cour d'appel avait pu légitimement "examiner la marque tant par rapport à la perception qu'en avait le public pertinent que par rapport aux produits et services pour lesquels elle était enregistrée pour en déduire qu'elle était dépourvue de tout caractère distinctif".

En revanche, les ayants droit de Korda ont obtenu gain de cause dans un autre arrêt de la Cour de cassation, mais de la Chambre commerciale cette fois, également du 12 juillet 2011 (08-20033). Les demandeurs au pourvoi se plaignaient d'un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 10 septembre 2008, qui avait considéré que l'utilisation de la photographie du Che dans le cadre d'un ouvrage destiné à la jeunesse n'était pas contrefaisante.

Cet arrêt s'était fondé sur le contrat de cession de droits d'auteur conclu entre Korda et un tiers : par ce contrat, le photographe avait fait part de sa volonté que la photographie pût être exploitée dans des conditions "respecteuses de son engagement au service du leader politique et fidèle aux idéaux pour lesquels ce dernier a combattu". Les juges avaient alors estimé que l'ouvrage critiqué participait de cette philosophie et de la perpétuation de la mémoire du chef révolutionnaire.

La Cour de cassation n'a pas été de cet avis, puisqu'elle a partiellement cassé l'arrêt au visa de l'article 1134 du Code civil, la Cour d'appel ayant, selon la décision, dénaturé les termes de la convention. La Cour suprême a en effet retenu que le contrat était clair sur la volonté de Korda de contrôler les exploitations de son oeuvre, qui était devenue alors "un objet d'utilisation désincarnée, soumis à aucune autorisation ni paiement d'aucun droit, ni à aucun contrôle de qualité".

C'est précisément "pour faire respecter le bon usage de ladite photographie et interdire toute utilisation qui ne correspondrait pas à ses idéaux quant à sa représentation et afin d'en défendre les droits" que la cession des droits de propriété intellectuelle est intervenue.Dans ces conditions, la Cour a estimé que l'utilisation de la photographie sans autorisation, même dans le cadre d'un ouvrage à vocation pédagogique, était contrefaisante.

Pour mémoire, l'arrêt d'appel avait, au surplus, considéré que l'éditeur de l'ouvrage avait porté atteinte au droit moral de Korda compte tenu des manipulations réalisées sur la photographie sans son consentement (recadrage, modification des couleurs...).

Le feuilleton continue donc, s'agissant des droits patrimoniaux d'auteur.

Matthieu Berguig

Avocat à la Cour

La Cour d'appel de Paris a rendu le 27 mai dernier un arrêt intéressant en matière de création de personnages publicitaires. En l'espèce, la société Groupama avait demandé en 2003 à son agence de publicité d'alors, Young & Rubicam, de créer un personnage qui serait le héros de ses campagnes de communication.

C'est dans ce cadre que l'agence Young & Rubicam a créé "Cerise", un personnage féminin qui a vanté les services de Groupama à la télévision pendant quatre ans... jusqu'à ce que Groupama ne cesse ses relations avec Young & Rubicam en 2007.

Dès lors, Groupama a choisi une autre agence de publicité, Jump, qui a développé des campagnes mettant également en scène un personnage prénommé "Cerise" mais dont les traits physiques et la personnalité avaient été modifiés.

Le litige est né d'une clause du contrat conclu entre Groupama et Young & Rubicam qui prévoyait, certes, une cession des droits de propriété intellectuelle sur les créations au profit de l'annonceur, mais qui stipulait également que ce dernier devrait verser à l'agence une commission sur les achats d'espaces publicitaires dans l'hypothèse où ces créations continueraient à être exploitées.

En l'occurrence, Young & Rubicam a considéré que le personnage de "Cerise", qu'elle avait créé, continuait à être exploité et que cette clause devait donc donner lieu au versement de redevances par Groupama.

En première instance, le Tribunal de commerce de Paris a donné gain de cause à l'agence et la décision vient d'être confirmée en appel. En effet, la Cour a considéré que le personnage de "Cerise" tel qu'exploité à ce jour par Groupama, c'est-à-dire notamment une demoiselle blonde, était une déclinaison du personnage original, autrement dit, en droit d'auteur, une oeuvre dérivée.

Selon l'arrêt, "le personnage d'origine subsiste dans son rôle central à partir duquel se construit le message publicitaire ; il est pareillement prénommé CERISE ; le personnage actuel de CERISE emprunte dès lors à l'oeuvre préexistante et constitue en conséquence une oeuvre dérivée par adaptation de l'oeuvre première, voulue en raison de l'évolution de la campagne publicitaire".

La Cour a donc jugé que l'exploitation de l'oeuvre initiale par adaptation, postérieurement aux relations contractuelles, devait susciter l'application de la clause contractuelle prévoyant une rémunération au profit de l'agence, ce qui, toutefois, ne remet pas en cause le principe selon lequel, classiquement, les signes d'identification d'une entreprise créés par une agence de publicité appartiennent définitivement à l'annonceur.

Dans ces conditions, reverra-t-on Cerise à la télévision ?

Matthieu Berguig

Les jeux vidéo sont-ils des oeuvres ? La question semble résolue depuis longtemps en jurisprudence, plus précisément depuis les fameux arrêts "Atari" et "Williams" rendus par la Cour de cassation le 7 mars 1986. Seule subsiste une querelle doctrinale sur le statut juridique exact des jeux vidéo (logiciels ? Oeuvres audiovisuelles ?).

L'importance financière de ce secteur industriel a incité le Gouvernement à confier au député Patrice Martin-Lalande une mission destinée à sécuriser le cadre juridique des jeux vidéo. Selon la lettre de mission signée du Premier ministre, le député devra d'abord répondre à la question de la nature des jeux vidéo (oeuvres ? ou non...) et, en fonction de la réponse, réfléchir à un régime juridique.

Le député devra ainsi formuler des "propositions permettant de sécuriser le cadre juridique du jeu vidéo". Pour ce faire, il devra consulter les différents intervenants du secteur (sociétés d'auteur, éditeurs, développeurs). Le député devra s'attacher à prendre en considération la distribution dématérialisée des jeux vidéo.

Nul doute que les résultats de cette mission seront âprement commentés.

Matthieu Berguig

Par un arrêt du 16 février 2011, la Cour d'appel de Paris est venue rappeler qu'un photographe de plateau salarié peut bénéficier de la qualité d'auteur des clichés qu'il réalise sur le tournage d'un film.

Que cette qualité d'auteur soit retenue nonobstant l'existence d'un contrat de travail, ceci n'a rien de surprenant compte tenu des dispositions de l'article L. 111-1 al. 2 du Code de la propriété intellectuelle ("L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une oeuvre de l'esprit n'emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa, sous réserve des exceptions prévues par le présent code").

En revanche, il a pu naître une controverse entre les juges du fond à propos de l'originalité des photographies de plateau. Certaines décisions ont en effet considéré que la prestation du photographe ne pouvait pas bénéficier de la protection par le droit d'auteur compte tenu de son caractère purement technique (v. par ex. CA. Paris, 4e ch., 18 déc. 1985, selon laquelle le photographe de plateau n'est pas un créateur mais un opérateur, un exécutant qui n'a le choix ni du lieu, ni du moment où la photographie doit être prise, pas plus que de l'élaboration du cadre ou de la composition, voire de la position des personnages, des éclairages qui sont réalisés soit par les auteurs de l'oeuvre cinématographique, soit par d'autres techniciens ; CA Paris, 15 octobre 2003).

D'autres décisions, en revanche, ont considéré que dès lors qu'il était possible de démontrer l'originalité de l'oeuvre, alors la protection par le droit d'auteur était ouverte (v. par ex. CA Paris, 20 février 2008).

Cette décision du 16 février 2011 est intéressante car elle fournit une liste d'indices permettant de déterminer si les clichés dont la protection est demandée sont ou non originaux : "il ressort de l'examen des photographies litigieuses et des autres documents du débat auquel a procédé la cour que le tribunal a lui-même exactement apprécié le caractère de création individualisée de certaines d'entre elles, soit qu'elles révèlent des attitudes ou positions de personnages distinctes de celles des scènes du film dont elles s'inspirent, soit qu'elles ne correspondent à aucune scène, soit encore qu'elle s'en distinguent par les éclairages, les angles, le cadrage ou la profondeur de champ".

Il est à noter par ailleurs que cette décision est fondée sur la convention collective nationale conclue le 30 avril 1950 entre le syndicat français des producteurs de films et le syndicat des techniciens de la production cinématographique. Selon ce texte, le photographe de plateau est seul responsable des qualités artistiques et techniques de ses photographies et que le fait que les photographies soient prises sur le lieu du tournage et à l'occasion de celui-ci, même si certains éléments essentiels comme le décor, les objets, les costumes et le maquillage sont préconstitués pour les besoins du film lui-même, n'est pas de nature à priver, par principe, le photographe de sa liberté artistique.

Or ce texte a été dénoncé par le Syndicat des producteurs de films par une lettre du 23 mars 2007. Ce texte n'est donc plus en vigueur aujourd'hui, mais l'était au moment où les photographies ont été prises. Cela étant, la solution s'impose malgré tout à l'heure actuelle compte tenu de la généralité de la motivation de la Cour.

En l'espèce, le producteur du film ne pouvait donc valablement proposer en bonus de l'édition DVD des clichés réalisés par le photographe de plateau sans mentionner son nom ni sans solliciter son autorisation préalable.

Matthieu Berguig

Pour la troisième année, Redlink a synthétisé une année de droit de la distribution.

Les thèmes abordés sont :

Agence commerciale

1. La Qualification

2. Le Mandat d'Intérêt Commun

3. La Compétence Juridictionnelle

4. La Déchéance du Droit d'Agir

5. Le Droit à Commission

6. La Faute Grave

7. L'Indemnité Compensatrice du Préjudice Subi

8. L'Indemnité de Remploi

9. Les Statuts Spécifiques

10. La Patrimonialité de la Carte d'Agent commercial

Gérants Mandataires

1. La Qualification

Distribution

1. L'Action Autonome du Ministre de l'Economie

2. La Rupture Brutale des Relations Commerciales Etablies

2.1 La Responsabilité Délictuelle

2.2 La Nature de la Sanction

2.3 Le Référé

2.4 Une Relation Commerciale

2.5 Un Caractère Etabli et Une Rupture Brutale

2.6 Le Délai Raisonnable de Préavis

2.7 La Justification de la Rupture Unilatérale

3 Les Pratiques commerciales

3.1 La Publicité Comparative

3.2 Le Contrôle des Prix de Revente

3.3 Les Ventes Liées

3.4 Les Jeux Concours (canal gratuit)

4 Les Pratiques Restrictives

4.1 La Facturation

4.2 Les Délais de Paiement

4.3 Les Pénalités

4.4 La Coopération Commerciale

4.5 La Revente à Perte

4.6 La Négociabilité

4.6.1 Le Déséquilibre Significatif

4.6.2 Les Conditions Tarifaires

4.6.3 Les CGV

4.6.4 Les CGA

4.6.5 La Convention Annuelle Unique

4.6.6 Les Négociations

4.6.7 La Garantie de Marge

Distribution exclusive

1. La Validité du Contrat

2. La Compétence Juridictionnelle

3. L'Atteinte à la Concurrence

4. L'Atteinte au Droit de la Consommation

5. La Rupture du Contrat hors Art. L.442-6 I 5°

6. La Reconduction du Contrat

7. Les Quotas

Distribution sélective

1. La Licéité

2. La Sélection

3. La Commercialisation Hors réseau

4. La Distribution Sélective et Internet

5. L'Ordonnance sur Requête.

6. L'Epuisement du Droit de Marque

7. La Rupture

Franchise

1. La Qualification

2. La Formation du Contrat

3. L'Obligation Précontractuelle d'Information

3.1 En Franchise

3.2 Hors de la Franchise

4. La Dépendance Economique

5. La Résiliation du Contrat

5.1 Le Référé

5.2 La Faute du Franchiseur

5.3 La Faute du Franchisé

5.4 La Faute du Tiers Complice

6. La Caducité

7. La Nullité du Contrat

8. La Clause de Non-Concurrence

9. La Transmission du Contrat

LMA

1. La Contractualisation

2. Les Pratiques Restrictives de Concurrence

3. La Taxe Additionnelle à la TASCOM ou La Modération de Marge

Internet

1. Les CGV

2. La Contrefaçon

3. La Publicité en ligne

4. Le Dénigrement et la Publicité Comparative

5. Les pratiques sur Internet

6. L'Hébergement

Pour l'obtenir, contacter: fournier@redlink.fr

Frédéric Fournier

Associé

disponible dans la limite des stocks.

L'analyse des décisions de justice relatives au fameux Web 2.0 revient généralement à se poser la question de savoir si tel opérateur est un prestataire d'hébergement ou un éditeur. De cette notion découle en effet un régime de responsabilité particulier (aménagé pour le prestataire d'hébergement, de droit commun pour l'éditeur). On mesure donc l'importance cruciale de cette question.

L'arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation dans l'affaire Tiscali, rendu le 14 janvier 2010, a paru, à un moment donné, figer l'état du droit en ce qu'il a considéré que la société Tiscali, en proposant aux internautes de créer des pages personnelles sur lesquelles elle diffusait des bandeaux publicitaires payants, avait un rôle qui allait au-delà de la simple prestation d'hébergement, envisagée comme le seul stockage de données stricto sensu (à l'exception de toute activité de régie publicitaire, par exemple).

De cette décision, l'on a pu considérer que les fournisseurs de pages personnelles, de blogs, voire les plateformes de vidéos, étaient tous "éditeurs" et, partant, responsables des contenus postés par les internautes.

Cependant, l'arrêt n'a pas mis fin aux interrogations, bien au contraire, et ce n'est pas la décision de la Cour d'appel de Paris du 14 avril dernier qui y aidera. Cet arrêt, rendu à propos de vidéos des humoristes Omar & Fred diffusées sur le site DailyMotion, se situe en effet dans le droit fil de décisions plus anciennes (que l'on oserait qualifier de "classiques") en considérant que la plateforme de vidéos n'est qu'un prestataire d'hébergement, peu important la présence de bandeaux publicitaires sur le site :

"l'exploitation du site par la commercialisation d'espaces publicitaires, dès lors qu'elle n'induit pas une capacité d'action du service sur les contenus mis en ligne, n'est pas de nature à justifier de la qualification d'éditeur du service en cause".

Ce "Considérant" entre en opposition frontale avec l'arrêt Tiscali, qui expliquait que :

"la société Tiscali Media a offert à l'internaute de créer ses pages personnelles à partir de son site et proposé aux annonceurs de mettre en place, directement sur ces pages, des espaces publicitaires payants dont elle assurait la gestion ; par ces seules constatations souveraines faisant ressortir que les services fournis excédaient les simples fonctions techniques de stockage, visées par l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2000 applicable aux faits dénoncés, de sorte que ladite société ne pouvait invoquer le bénéfice de ce texte, la décision de la cour d'appel est légalement justifiée".

Comment expliquer cette dichotomie ? Dans les deux cas, l'analyse porte sur un service offert gratuitement par un prestataire à des internautes aux fins de diffusion d'un certain contenu (l'un offrant de l'espace pour s'exprimer, l'autre la possibilité de poster des vidéos). Dans les deux cas, le prestataire est rémunéré par le biais de bandeaux publicitaires. Dans les deux cas également, les contenus diffusés par les internautes étaient couverts par un droit de propriété intellectuelle.

Certes, les deux décisions ont été rendues à l'aune de règles juridiques différentes : s'agissant de l'affaire Tiscali, la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 n'était pas applicables, les faits étant antérieurs à son entrée en vigueur. Cependant, la définition du prestataire d'hébergement ne varie que très peu entre ces textes :

- selon la loi du 1er août 2000, il s'agit des "personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services",

- selon la loi du 21 juin 2004, il s'agit des "personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services".

La différence est mince !

Peut-être cette décision du 14 avril 2010 est-elle donc un arrêt de "résistance", ou bien une simple scorie de l'état juridique antérieur... A suivre.

Matthieu Berguig

Avocat à la Cour

Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle

Le 20 février 2008, le Tribunal de commerce de Paris (à l'époque encore compétent en matière de propriété intellectuelle) avait condamné Google pour contrefaçon au titre de la diffusion sur son site Google Video du documentaire "Le Monde selon Bush" produit par la société Flach Film et édité par la société Editions Montparnasse.

Le Tribunal avait en effet considéré que Google, tout en pouvant bénéficier du statut de prestataire d'hébergement, devait être tenue responsable des multiples envois de ce documentaire par les internautes sur sa plateforme de vidéos en ligne.

Google a interjeté appel de ce jugement et la Cour d'appel de Paris, par un arrêt du 9 avril 2010, s'est à nouveau prononcée sur les faits de l'affaire.

Schématiquement, la Cour a confirmé le jugement de première instance en considérant que Google était bien hébergeur au sens de l'article 6.I.2 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 ("LCEN"), mais qu'elle ne pouvait plus revendiquer l'application du régime de responsabilité allégée énoncé par ce texte dès lors qu'elle n'avait pas mis en oeuvre "tous les moyens techniques, dont elle ne conteste pas disposer, en vue de rendre l'accès à ce contenu impossible".

La Cour précise utilement qu'il ne s'agit pas de mettre à la charge de Google une obligation générale de surveillance de son site Internet (dont on sait que les prestataires d'hébergement n'y sont pas soumis) car "il n'est pas demandé [à Google] d'exercer un contrôle préalable des vidéos librement mises en ligne par les utilisateurs du service GOOGLE Video" : les magistrats reprochent uniquement à Google "d'avoir omis d'agir promptement après avoir eu connaissance du caractère attentatoire aux droits des sociétés FLACH FILMS et EDITIONS MONTPARNASSE".

En l'occurrence, Google avait en effet mis deux semaines pour supprimer le fichier, sachant qu'il a été démontré par les parties que le documentaire était encore en ligne au jour de l'audience.

Un point important de l'arrêt consiste dans le fait que, selon la Cour, chaque remise en ligne de la vidéo par un utilisateur ne doit pas être analysée comme un fait nouveau exigeant une nouvelle notification dans les formes de l'article 6.I.5 de la LCEN.

Un autre point important, et peut-être le plus essentiel, concerne la responsabilité de Google non au titre de plateforme d'hébergement des vidéos mais de moteur de recherche de vidéo. Le site Google Video permet en effet d'effectuer une recherche sur les vidéos présentes sur d'autres sites Internet (comme YouTube et DailyMotion), tout en permettant de les visualiser directement dans les résultats de recherche.

Pour la Cour d'appel de Paris, ceci ne consiste pas dans une prestation d'hébergement mais constitue "une fonction active, qui, s'ajoutant aux liens hypertextes, permet [à Google] de s'accaparer le contenu stocké sur des sites tiers afin d'en effectuer la représentation directe sur ses pages à l'intention de ses propres clients, distincts de ceux des sites tiers".

A cet égard, la Cour a considéré que Google avait commis une faute au sens du droit commun (c'est-à-dire sans pouvoir bénéficier du régime de responsabilité des hébergeurs) : "en assurant elle-même sur son site Google Video la représentation de la vidéo reproduisant le film documentaire 'Le Monde selon Bush', sans l'autorisation préalable des sociétés FLACH FILMS et EDITIONS MONTPARNASSE, la société GOOGLE Inc. porte atteinte aux droits dont ces dernières sont titulaires sur l'oeuvre précitée en vertu des articles L. 132-24 et L. 215-1 du Code de la propriété intellectuelle".

En revanche, les magistrats ont confirmé le jugement en ce qu'il avait débouté les demandeurs de leurs prétentions s'agissant d'actes de parasitisme.

Google a été condamnée à payer 120.000 euros à chacune des demanderesses (quand le Tribunal avait accordé 150.000 euros en tout).

Matthieu Berguig

Avocat à la Cour

Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle

L'"affaire Tiscali", véritable feuilleton judiciaire, vient de trouver un dénouement surprenant avec la décision de la première Chambre civile de la Cour de cassation du 14 janvier 2010, qui risque de faire couler beaucoup d'encre et susciter une certaine appréhension chez nombre d'opérateurs sur Internet.

Rappelons que cette affaire avait pris naissance avec la publication, sur une page personnelle "hébergée" chez Tiscali, de bandes dessinées numérisées de Blake & Mortimer et Lucky Luke. Les sociétés Dargaud Lombard et Lucky Comics, titulaires des droits de propriété intellectuelle sur ces oeuvres, avaient assigné la société Tiscali Media pour contrefaçon et pour faute.

Le Tribunal de grande instance de Paris avait rejeté l'action en contrefaçon mais condamné Tiscali Media pour faute, au titre du non respect de l'article 43-9 de la loi du 30 septembre 1986, modifiée par la loi du 1er août 2000, qui lui faisait obligation de conserver les coordonnées des titulaires de pages personnelles. En l'espèce, les données fournies ne permettaient pas d'identifier sérieusement l'exploitant des pages litigieuses.

En appel, la Cour de Paris avait, le 7 juin 2006, contre toute attente, condamné Tiscali Media pour contrefaçon après avoir considéré que cette société était éditrice de la page personnelle en cause : "si la société Tiscali Media a (...) exercé les fonctions techniques de fournisseur d'hébergement, circonstance au demeurant non contestée, son intervention ne saurait se limiter à cette simple prestation technique dès lors qu'elle propose aux internautes de créer leurs pages personnelles à partir de son site www.chez.tiscali.fr (...) de sorte que la société Tiscali Media doit être regardée comme ayant aussi la qualité d'éditeur dès lors qu'il est établi qu'elle exploite commercialement le site www.chez.tiscali.fr puisqu'elle propose aux annonceurs de mettre en place des espaces publicitaires payants directement sur les pages personnelles (...)".

Cette décision avait suscité de nombreuses interrogations sur la notion d'éditeur par rapport à celle de prestataire d'hébergement : le fait de percevoir des revenus publicitaires suffit-il à basculer d'une qualité (hébergeur) à l'autre (éditeur) ? Qu'en est-il des sociétés permettant le partage de vidéos, d'images, etc ? La tendance générale, en doctrine, consistait à minimiser sa portée.

Arrêt d'espèce ou arrêt de principe ? La question n'est pas parfaitement tranchée par la Cour de cassation, mais son arrêt du 14 janvier 2010 contredit l'analyse selon laquelle la décision de la Cour d'appel était infondée. La Cour suprême confirme en effet que Tiscali Media n'était pas hébergeur en l'espèce : "l'arrêt relève que la société Tiscali Media a offert à l'internaute de créer ses pages personnelles à partir de son site et proposé aux annonceurs de mettre en place, directement sur ces pages, des espaces publicitaires payants dont elle assurait la gestion ; par ces seules constatations souveraines faisant ressortir que les services fournis excédaient les simples fonctions techniques de stockage, visées par l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2000 applicable aux faits dénoncés, de sorte que ladite société ne pouvait invoquer le bénéfice de ce texte, la décision de la cour d'appel est légalement justifiée".

L'arrêt de la Cour est riche d'enseignements et de questions en suspens :

- en premier lieu, il vise expressément la gestion d'espaces publicitaires payants. Cette prestation justifierait donc que Tiscali Media ne puisse revendiquer la qualité d'hébergeur. Il n'en demeure pas moins que la qualification reste douteuse si une régie publicitaire autonome réalise cette prestation ;

- en deuxième lieu, la notion de prestataire d'hébergement semble, selon la Cour de cassation, réduite au seul stockage de données, c'est-à-dire une fonction purement technique, alors qu'elle a connu, ces dernières années en jurisprudence, une expansion manifeste, à telle enseigne qu'une plateforme de blogs ou un site d'enchères en ligne sont aujourd'hui largement considérés comme des hébergeurs ;

- en troisième lieu, des interrogations sur la portée de l'arrêt subsistent dès lors que l'attendu de la Cour se réfère expressément au pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond. Il ne s'agit donc peut-être pas d'un arrêt de principe, dont la solution pourrait être étendue à toutes les sociétés qui proposent des services en ligne, comme des blogs, des pages personnelles, des annonces, etc. ;

- enfin, l'arrêt ne vise que les dispositions de la loi du 1er août 2000, en sorte qu'il subsiste une incertitude sur la valeur de la solution au regard de la loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique, qui a abrogé l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986...

En somme, cet arrêt, qui semble aller à contre-courant de la jurisprudence des juges du fond (si l'on excepte, bien entendu, la jurisprudence Tiscali) et aux recommandations du Forum des droits sur Internet, pourrait bien donner lieu à nombre de revirements dans les mois qui viennent...

Matthieu Berguig

Avocat à la Cour

Spécialiste en Droit de la propriété intellectuelle

Lorsqu'il s'agit d'illustrer un article d'un blog ou de choisir un avatar sur un forum de discussions, les internautes n'hésitent pas, de manière générale, à utiliser des images qu'ils trouvent sur Internet, par exemple grâce aux moteurs de recherches d'images comme Google Images. Ils oublient alors que les illustrations en question sont très souvent protégées par le droit d'auteur et que leur utilisation sans le consentement des auteurs est interdite. C'est la solution qui vient d'être rappelée par le Tribunal de Grande Instance de Paris dans un jugement du 9 octobre 2009.

En l'espèce, un photographe, auteur d'un cliché de Patrick Bruel, s'était plaint du fait que l'exploitante d'un blog hébergé sur le site AuFéminin.com avait reproduit et représenté cette photographie sans son autorisation. Après avoir notifié l'existence de ce "contenu illicite" à AuFéminin, le photographe et la société productrice de la photographie avaient constaté que le cliché était toujours en ligne, plusieurs mois après (bien qu'elle fût alors diffusée sur un autre blog), et avaient donc assigné à jour fixe à la fois AuFéminin et Google, l'image en question étant également référencée par le moteur de recherche.

La question se posait de savoir si l'hébergeur au sens de l'article 6.I.2 de la Loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 avait agi conformément à ses obligations, c'est-à-dire rendu promptement et définitivement impossible l'accès au contenu notifié. Le juge avait également à trancher la question de savoir si Google était responsable au titre de la diffusion de la photographie sur Internet.

S'agissant du premier point, le Tribunal a confirmé des décisions antérieures (v. notamment l'affaire "Tranquility Bay", TGI Paris, 19 octobre 2007) selon lesquelles la première notification met à la charge de l'hébergeur une sorte d'obligation générale de surveillance des contenus qu'il héberge. Ajoutant en effet quelque peu aux dispositions légales, le jugement dispose que "la société AuFéminin.com, informée le 27 novembre 2008, au moins par Monsieur R., de ses droits d'auteur sur la photographie de P.B. en cause, avait à compter de cette date connaissance du caractère illicite de la reproduction dès lors que l'identification de ladite photographie était rendue possible et ne présentait pour elle aucune difficulté de nature technique".

Dans ces conditions, "il lui appartenait de mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires en vue d'éviter toute autre reproduction, ce qu'elle ne démontre pas avoir fait". Et le Tribunal de considérer que chaque remise en ligne d'un contenu ne nécessite pas de nouvelle notification, dès lors que "si les mises en ligne sont imputables à des internautes différents, leur contenu, et les droits de propriété intellectuelle y afférents, sont identiques".

Dans le silence de la loi sur le point de savoir si une remise en ligne doit ou non être considérée comme une nouvelle diffusion ou non, le Tribunal décide donc de favoriser les ayants droit et de faire obligation aux hébergeurs de supprimer immédiatement, sans attendre de nouvelle notification, tout contenu qui aurait déjà été signalé dans le passé.

La solution peut apparaître sévère dès lors que l'hébergeur ne dispose pas nécessairement des moyens techniques ou humains lui permettant de vérifier si un contenu présenté comme illicite et supprimé en temps et en heure est remis en ligne par des internautes (qu'il s'agisse de celui qui a diffusé le contenu la première fois ou bien un tiers).

D'ailleurs, il faut se rappeler que, dans une affaire similaire, la Cour d'appel de Paris avait fait preuve de plus de sévérité à l'égard des ayants droit en considérant que DailyMotion n'avait pu être valablement notifiée de l'existence d'un contenu illicite, alors qu'elle avait été condamnée en première instance (CA Paris, 6 mai 2009). Cette solution survivra-t-elle donc en appel ?

S'agissant du second point, à notre connaissance ce jugement est le premier à condamner un moteur de recherche au titre de l'indexation "naturelle" d'un contenu. Le lecteur peut se montrer déçu au vu de la décision, car le Tribunal n'entre pas dans les détails et ne discute pas de manière très approfondie la question de la fonction de moteur de recherche.

Si Google invoquait le fait qu'elle n'était pas l'auteur du contenu, le juge ne retient que la possibilité pour les internautes de visualiser et de télécharger l'image grâce à Google Images. Ainsi, c'est bien le fonctionnement même du moteur qui est remis en cause puisque les robots de Google "scannent" l'ensemble des pages du Web, en font même des copies ("cache"), le tout à des fins d'indexation.

Cette décision pourrait donc avoir des conséquences exceptionnelles sur l'activité de Google en France. On notera à cet égard, même si ce point est accessoire, que Google France n'a pas été mise hors de cause en l'espèce et a donc été condamnée, y compris sur le fondement du droit moral, puisque les vignettes diffusées sur Google Images seraient, selon le tribunal, recadrées et de mauvaise qualité (atteinte à l'intégrité de l'oeuvre), tout en ne faisant pas figurer le nom de l'auteur (atteinte au droit à la paternité).

Voici donc un jugement très favorable aux ayants droit, qui doit être approuvé en ce qu'il ne craint pas de rappeler l'intangibilité du droit d'auteur sur Internet, mais qui peut susciter malgré tout certaines réserves compte tenu de ses implications sur le plan technique.

Matthieu Berguig

Par son arrêt du 2 avril 2009 (pourvoi n° 08-10.194), la première Chambre civile de la Cour de cassation met un terme à un vif débat relatif à la portée du droit moral de l'auteur et en particulier de l'une de ses composantes essentielles, le droit au respect de l'oeuvre.

En vertu de l'article L. 121-1 du Code de la propriété intellectuelle, "l'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre". Ce droit, attaché à sa personne, est perpétuel, imprescriptible et inaliénable. Or il est fréquent que des contrats de cession de droit d'auteur prévoient la possibilité pour le cessionnaire de modifier l'oeuvre ainsi cédée. Dans quelle mesure cette adaptation est-elle envisageable, sans qu'elle ne porte atteinte au droit au respect de l'oeuvre ? Cette question était au coeur de l'affaire "On va Fluncher".

Didier Barbelivien et Gilbert Montagné sont les auteurs de la fameuse chanson "On va s'aimer". Par contrat, ils avaient cédé à un éditeur le droit d'exploiter cette oeuvre, y compris le droit de modifier les paroles, même dans un but parodique. En l'occurrence, la chanson avait été détournée et utilisée dans une publicité pour les restaurants Flunch. Les auteurs avaient alors invoqué leur droit moral pour s'opposer à cette exploitation.

Trois arrêts de cours d'appel et deux arrêts de Cour de cassation plus tard, la première Chambre civile a rappelé que le droit moral de l'auteur s'opposait à la faculté pour ce dernier d'autoriser préalablement et de manière générale toute adaptation de sa création : "l'inaliénabilité du droit au respect de l'oeuvre, principe d'ordre public, s'oppose à ce que l'auteur abandonne au cessionnaire, de façon préalable et générale, l'appréciation exclusive des utilisation, diffusion, adaptation, retrait, adjonction et changement auxquels il plairait à ce dernier de procéder".

La règle, application classique des prérogatives attachées au droit moral de l'auteur, est donc claire : l'auteur ne peut renoncer par anticipation à exercer son droit au respect de son oeuvre. C'est ainsi qu'en modifiant les paroles de la chanson "On va s'aimer" pour une publicité, les cessionnaires ont porté atteinte à l'intégrité de la chanson. Par cet arrêt, la Cour de cassation donne tort aux deux cours d'appel qui avaient considéré que l'autorisation contractuelle était valable et opposable aux auteurs. Ceci signifie que les auteurs peuvent autoriser de telles adaptations, mais un tel accord doit être spécifique et ponctuel.

Cela étant, l'arrêt laisse entrouverte la porte à une interprétation plus nuancée de la règle. La décision indique en effet que la modification, en l'espèce, constituait une "dénaturation substantielle" de l'oeuvre. A contrario, ne peut-on pas considérer qu'une modification minime aurait été possible ? Dans ce cas, les contrats de cession de droit d'auteur qui prévoient, à l'avance, que l'auteur autorise le cessionnaire à adapter l'oeuvre par touches légères seraient valables.

Matthieu Berguig

Dans le cadre du programme pro bono de notre cabinet, nous offrons à des entrepreneurs qui souhaitent créer une nouvelle entreprise dans les secteurs des médias (internet, télévision, cinéma, publicité) et des hautes technologies (télécoms, biotechnologies, recherches agronomiques, etc.), des conseils destinés à les aider à structurer leur démarche. L'ampleur de cette aide sera déterminée par avance en accord avec les porteurs de projets. Forts de notre expertise dans ces secteurs, et de notre expérience et technicité en matière de droit des sociétés, droit social, fiscal et de la propriété intellectuelle, nous sommes effectivement à même de répondre de manière pragmatique et efficace aux questions qui se posent le plus fréquemment aux porteurs de projets, et notamment :

- Comment me séparer de mon employeur actuel ? Vais-je toucher les ASSEDIC ?

- Comment protéger et valoriser la R&D du ou des porteurs de projet, leur concept ?

- Quelle forme de société adopter ?

- Comment transférer une activité ou des actifs que mon employeur actuel ne souhaite plus exploiter ?

- Où trouver des fonds ? Que présenter aux fonds d'investissement ?

- Quel nom choisir ? Faut-il déposer une marque ?

- Comment donner un cadre aux relations entre les futurs associés ?

- Comment structurer mon patrimoine de manière à optimiser ma pression fiscale future ?

Avant de convenir d'un rendez vous, nous vous invitons à remplir la fiche préliminaire de renseignements ci-joint REDLINKUBATEURS.doc et de la retourner à kervasdoue@redlink.frCet e-mail est protégé contre les robots collecteurs de mails, votre navigateur doit accepter le Javascript pour le voir , nous ne manquerons pas de vous rappeler dans les meilleurs délais.

Hervé de Kervasdoué

La loi n° 2007-1544 du 29 octobre 2007 dite de "lutte contre la contrefaçon" a modifié le Code de la propriété intellectuelle et, plus particulièrement, ses articles L. 331-1, L. 521-3-1 et L. 716-3, pour prévoir une compétence exclusive de certains tribunaux de grande instance aux fins de connaître des actions et des demandes en matière de propriété intellectuelle.

Le décret devant dresser la liste de ces tribunaux n'ayant toujours pas été adopté à ce jour, la question s'est posée de savoir si, dans cette attente, les tribunaux de commerce restaient compétents pour trancher les litiges relatifs à des questions de propriété littéraire et artistique (droit d'auteur, droit des dessins et modèles) entre commerçants.

Par un arrêt du 11 février 2009, la Cour d'appel de Paris a répondu à cette question par la négative. En l'espèce, une société avait assigné une autre société devant le Tribunal de commerce de Paris à propos d'actes de contrefaçon. La compétence de cette juridiction ayant été contestée par la défenderesse, le Tribunal avait jugé qu'il était bien compétent et un contredit avait alors été formé à l'encontre de cette décision.

La Cour d'appel a considéré que c'était à tort que le Tribunal avait retenu sa compétence. En effet, selon son arrêt, "les tribunaux de grande instance sont compétents pour connaître de façon exclusive des actions visées [par le Code de la propriété intellectuelle], peu important que le décret désignant les tribunaux de grande instance appelés à connaître de ces actions n'ait toujours pas été publié".

Dans cette attente, selon la Cour, "chaque tribunal de grande instance demeure compétent pour connaître [de ces litiges] dans son ressort jusqu'à publication du décret".

Cet arrêt est conforme aux dispositions de la Loi de Modernisation de l'Economie du 4 août 2008, dont l'article 135 est venu interpréter la Loi de lutte contre la contrefaçon en tranchant une vive controverse. Il confirme donc, s'il en était encore besoin, l'idée selon laquelle les tribunaux de commerce ne peuvent plus connaître des litiges de propriété intellectuelle et va dans le sens de l'esprit de la Loi de lutte contre la contrefaçon, qui tendait à mettre en place des juridictions spécialisées dans ces matières souvent très techniques, afin d'éviter certaines disparités de décisions dues à un manque de pratique ou de connaissances théoriques.

Il est à noter que cette solution vaut depuis le 31 octobre 2007, lendemain de la date de publication au Journal officiel de la loi qui a fait l'objet d'une interprétation.

Matthieu Berguig

Comment connaître l'identité d'un internaute qui télécharge et partage des morceaux de musique au format MP3 sur les réseaux peer to peer ? Ce n'est pas très compliqué. Il suffit, préalablement, de collecter son adresse IP, c'est-à-dire l'adresse de son ordinateur sur le réseau, puis, grâce à cette adresse, de déterminer quel est son fournisseur d'accès à Internet et, alors, de demander à ce prestataire, au besoin par la voie judiciaire, de divulguer l'identité de l'abonné en question.

Les agents assermentés de l'Agence pour la Protection des Programmes (APP) sont habilités par l'article L. 331-2 du Code de la propriété intellectuelle à effectuer de telles constatations. Mais, dans ce cas, faut-il obtenir préalablement l'autorisation de la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL) ?

Cette question avait été posée dans le cadre d'une affaire qui a donné lieu à un arrêt rendu par la Cour d'appel de Rennes le 22 mai 2008, qui avait fait grand bruit au moment de sa publication.

En effet, dans cette affaire sensible compte tenu de la médiatisation des poursuites judiciaires d'internautes téléchargeurs, le juge avait considéré, d'une part, que l'adresse IP d'un ordinateur constituait une donnée à caractère personnel et, d'autre part, que les constatations d'un agent assermenté sur les réseaux peer to peer constituaient un traitement de données à caractère personnel soumis à l'autorisation préalable de la CNIL.

En l'espèce, le juge avait annulé le procès-verbal de constat dressé par un agent assermenté de l'APP, mandaté par la SACEM, qui s'était connecté au réseau LimeWire par le biais du logiciel du même nom et avait relevé, parmi les internautes "pirates", une adresse IP qui avait permis d'identifier un restaurateur rennais.

Par son arrêt du 13 janvier 2009, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a censuré cette décision au visa des articles 2, 9, 25 et 50 de la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978, ainsi que des articles 226-19 et 226-23 du Code pénal.

Selon cette décision, extrêmement simple, "les constatations visuelles effectuées sur Internet et les renseignements recueillis en exécution de l'article L. 331-2 du Code de la propriété intellectuelle par un agent assermenté (...) rentrent dans les pouvoirs conférés à cet agent par la disposition précitée et ne constituent pas un traitement de données à caractère personnel relatives à ces infractions".

Ainsi, sans trancher expressément la question, il pourrait résulter de cette décision que, selon la Cour de cassation, l'adresse IP ne constitue pas une donnée à caractère personnel... Encore que la question n'est pas véritablement résolue.

En effet, cet arrêt semble fondé uniquement sur l'absence (i) d'automatisation et (ii) de traitement.

Premièrement, la Cour précise que l'agent assermenté, pour les besoins de ses constatations, a utilisé "un appareillage informatique et un logiciel de pair à pair, pour accéder manuellement [nous soulignons], aux fins de téléchargement, à la liste des oeuvres protégées irrégulièrement proposées sur la toile par un internaute". L'aspect manuel de la procédure s'oppose évidemment à tout caractère automatisé.

Deuxièmement, la Cour souligne que l'agent s'est contenté "de relever l'adresse IP pour pouvoir localiser le fournisseur d'accès [de l'internaute] en vue de la découverte ultérieure de l'auteur des contrefaçons". De la sorte, les juges semblent considérer que ces constatations ne constituent pas même un traitement de données au sens de la Loi Informatique et Libertés.

En tout état de cause, la solution est claire : utilisateurs de réseaux peer to peer, vous n'êtes plus à l'abri !

Matthieu Berguig

Lors d'une réunion publique du 23 janvier dernier, le Président de la République a annoncé une série de mesures destinées à lutter contre la crise économique que traverse le secteur de la presse écrite en France. L'une de ces mesures vise à créer un statut spécifique de l'éditeur de presse en ligne, qui devrait bénéficier d'un droit au régime fiscal des entreprises de presse.

Cette aide sera contrebalancée par la création d'un régime de responsabilité particulier. L'on sait que, pour l'heure, le statut des éditeurs en ligne n'est régi par aucune disposition spécifique et que la notion d'éditeur a été définie par la jurisprudence, par opposition à la notion de prestataire d'hébergement. A cet égard, le Tribunal de Grande Instance de Paris considère qu'est éditeur "la personne qui détermine les contenus devant être mis à la disposition du public sur le service qu'elle a créé ou dont elle a la charge" (v. par ex. TGI Paris, 14 novembre 2008, Lafesse c. YouTube).

Il se pourrait donc que la loi intervienne dans un futur proche pour adopter une autre définition, qui pourrait alors s'appliquer aux sites communautaires tels que YouTube et DailyMotion.

Par ailleurs, sur le plan du droit d'auteur, le Président de la République a annoncé une réforme visant les droits des journalistes. La loi devrait prévoir une cession automatique des droits des journalistes au profit des éditeurs des supports afin de permettre l'exploitation des contenus à la fois sur les publications papier et sur Internet. Cependant, cette cession serait limitée dans le temps - on parle de 24 heures, ce qui paraît particulièrement court.

Plus de détails devraient émerger dans les semaines qui viennent;

Matthieu Berguig

Sous l'impulsion de la Présidence française de l'Union européenne, l'Union a présenté le 26 novembre dernier un plan d'action douanier de lutte contre la contrefaçon pour la période 2009-2012 en quatre volets :

- contrefaçons dangereuses pour la santé et la sécurité, type faux médicaments ;

- lutte contre l'implication croissante du crime organisé dans la contrefaçon ;

- lutte contre la mondialisation du phénomène ;

- lutte contre la contrefaçon via Internet ou « cybercontrefaçon ».

Le plan est soumis aux instances communautaires pour être mis en oeuvre début 2009.

Frédéric Fournier

Actuellement en débat devant le Parlement, le projet de loi "Diffusion et protection de la création sur Internet" est au centre de toutes les discussions à propos, notamment, des mesures destinées à lutter contre le téléchargement illicite et, plus particulièrement, du principe de "riposte graduée".

La question porte essentiellement sur le point de savoir si un internaute pris sur le fait de télécharger des oeuvres protégées en méconnaissance des droits des auteurs peut ou non se voir priver de son accès à Internet.

Lors des discussions en commission, un amendement a été proposé, qui remplaçait cette coupure par une amende. Cependant, lors du débat au Sénat le 30 octobre dernier, cet amendement, contesté par le Gouvernement, a été rejeté.

Voici donc ci-après le mécanisme mis en place par le projet de loi.

Un nouvel article L. 336-3 du Code de la propriété intellectuelle disposerait que : "la personne titulaire de l'accès à des services de communication au public en ligne a l'obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l'objet d'une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d'oeuvres ou d'objets protégés par un droit d'auteur ou par un droit voisin sans l'autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu'elle est requise".

Ce texte crée donc une obligation pour les abonnés à Internet de s'assurer que cet abonnement n'est pas utilisé par des tiers pour télécharger ou partager des oeuvres protégées.

Ouvrons une parenthèse pour signaler que les "tiers" en question peuvent naturellement être des membres de la famille (les enfants sont les personnes auxquelles on pense en premier), mais également, potentiellement, toute personne qui utilise cette connexion à Internet, même à l'insu du titulaire de l'abonnement. Tel serait le cas, par exemple, de celles et ceux qui "empruntent" la connexion Wi-Fi de leur voisin, à supposer que ce voisin n'ait pas été précautionneux.

Le texte poursuit sur ce point en exposant que le titulaire de l'abonnement ne peut voir sa responsabilité engagée s'il "a mis en oeuvre l'un des moyens de sécurisation figurant sur la liste mentionnée à l'article L. 331-30" ainsi qu'en cas de fraude.

L'article L. 331-30 nouveau permet à cet égard à la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (la fameuse "Hadopi") de dresser la liste des spécifications que les moyens de sécurisation des connexions doivent présenter pour permettre l'exonération de responsabilité des titulaires des abonnements.

Fermons cette parenthèse et revenons au sujet principal, c'est-à-dire les sanctions prévues en cas de téléchargement illicite. Comme cela a déjà été maintes fois exposé dans la presse, le texte a pour objet de mettre en place ce qui a été dénommé la "riposte graduée", laquelle consiste dans l'envoi, dans un premier temps, de mises en demeure successives adressées par la commission des droits de l'Hadopi, selon la régularité suivante :

- lors du signalement du téléchargement : le projet d'article L. 331-24 dispose que "lorsqu'elle est saisie de faits constituant un manquement à l'obligation définie à l'article L. 336-3, la commission de protection des droits peut envoyer à l'abonné, sous son timbre et pour son compte, par la voie électronique et par l'intermédiaire de la personne dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne ayant conclu un contrat avec l'abonné, une recommandation lui rappelant les prescriptions de l'article L. 336-3, lui enjoignant de respecter cette obligation et l'avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement. La recommandation doit également contenir des informations portant sur les dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites pour la création artistique" ;

- puis, "en cas de renouvellement, dans un délai de six mois à compter de l'envoi de la recommandation visée au premier alinéa, de faits susceptibles de constituer un manquement à l'obligation définie à l'article L. 336-3, la commission peut adresser une nouvelle recommandation par la voie électronique, dans les conditions prévues au premier alinéa."

Les choses sérieuses commencent si l'internaute continue de télécharger des oeuvres protégées sans autorisation dans l'année suivant la première mise en demeure. Dans ce cas, des sanctions pourraient être prononcées.

Le projet d'article L. 331-25 du Code de la propriété intellectuelle dispose : "lorsqu'il est constaté que l'abonné a méconnu l'obligation définie à l'article L. 336-3 dans l'année suivant la réception d'une recommandation adressée par la commission de protection des droits et assortie d'une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date d'envoi de cette recommandation et celle de sa réception par l'abonné, la commission peut, après une procédure contradictoire, prononcer, en fonction de la gravité des manquements et de l'usage de l'accès, la ou les sanctions suivantes...".

Quelles seraient, alors ces sanctions ? Elles sont de trois ordres :

1. le projet de loi prévoit, finalement, la possibilité de suspendre l'accès à Internet de l'abonné, pendant une durée comprise entre un mois et un an : "la suspension de l'accès au service pour une durée de d'un mois à un an assortie de l'impossibilité, pour l'abonné, de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur l'accès à un service de communication au public en ligne auprès de tout opérateur".

Le projet de loi prévoit, à cet égard, des mesures coercitives contre les fournisseurs d'accès à Internet : faute de procéder à ladite suspension dans un délai de quinze jours à compter d'une injonction de la Haute Autorité, cette dernière pourrait leur infliger une amende de 5.000 euros, au terme d'une procédure contradictoire (article L. 331-29). Un recours contre une telle décision, devant des juridictions déterminées par décret, devrait pouvoir être initié. Cette décision pourrait également être assortie d'un sursis à exécution.

2. le projet de loi prévoit également la possibilité, non pas de couper purement et simplement l'accès de l'internaute, mais de le limiter au seul envoi de courrier électronique : "en fonction de l'état de l'art, la limitation des services ou de l'accès à ces services, à condition que soit garantie la protection des œuvres et objets auxquels est attaché un droit d'auteur ou un droit voisin".

On voit mal comment cette mesure pourrait trouver une application concrète. Non pas qu'il soit impossible a priori de distinguer entre l'accès au web et l'accès au courrier électronique, mais il est tout à fait possible d'envoyer des fichiers mp3, par exemple, par e-mail, ce qui rendrait cette disposition caduque, sauf à prévoir une taille maximale pour les pièces jointes. De la sorte, ce sont tous les fichiers volumineux (photos, notamment) qui ne pourraient plus être envoyés.

3. outre ces mesures qui font débat, le projet de loi prévoit la possibilité pour l'Hadopi d'adresser une injonction à l'abonné "de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement constaté et à en rendre compte à la Haute Autorité, le cas échéant sous astreinte".

Garantie pour les justiciables, le texte prévoit que "les sanctions prises en application du présent article peuvent faire l'objet d'un recours en annulation ou en réformation par les parties en cause devant les juridictions judiciaires".

Il est à noter par ailleurs que, pour éviter tout prononcé de sanction intempestif, le projet de loi permet à la Haute Autorité de transiger avec l'internaute téléchargeur. Dans ce cas, plusieurs formules sont proposées, notamment celle en vertu de laquelle l'internaute accepterait une coupure de son accès à Internet pendant une durée d'un à trois mois (article L. 331-26):

"Avant d'engager une procédure de sanction dans les conditions prévues à l'article L. 331-25, la commission de protection des droits peut proposer à l'abonné passible de sanction une transaction. Celle-ci peut porter sur la ou les mesures suivantes :

« 1° Une suspension de l'accès au service d'une durée d'un mois à trois mois, assortie de l'impossibilité de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur l'accès à un service de communication au public en ligne auprès de tout opérateur ;

« 1° bis (nouveau) Une limitation des services ou de l'accès à ces services, à condition que soit ainsi garantie, en fonction de l'état de l'art, la protection des œuvres et objets auxquels est attaché un droit d'auteur ou un droit voisin ;

« 2° Une obligation de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement et à en rendre compte à la Haute Autorité."

Enfin, le projet de loi dispose que, lorsque l'accès à Internet est souscrit avec un accès à d'autres services (télévision, téléphone), la suspension ne peut concerner ces autres services.

Ce texte sera-t-il adopté dans des termes identiques par l'Assemblée nationale ? Réponse, en principe, en janvier 2009.

Matthieu Berguig

Avocat à la Cour

La première Chambre civile de la Cour de cassation a rendu le 13 mars dernier une importante décision en matière de garantie d'éviction dans le domaine de la propriété littéraire et artistique.

Il est extrêmement fréquent que l'auteur d'une création (par exemple un vêtement ou un motif) qui constate qu'un produit contrefait son oeuvre décide d'assigner en contrefaçon le vendeur ce produit pour réclamer l'indemnisation de son préjudice. Or ce vendeur n'est souvent qu'un distributeur : grand magasin ou grande surface, il n'a pas nécessairement participé à la création du produit en cause, voire n'a mis à la disposition d'un tiers qu'un simple stand lui permettant de proposer ses marchandises au public (comme c'est le cas pour certains grands magasins parisiens).

A cet égard, de très nombreuses décisions ont condamné le vendeur pour les actes de contrefaçon commis au préjudice de l'auteur, sans prendre en compte le rôle limité de ce vendeur dans le processus de conception du produit contrefaisant. Dans la mesure où la bonne foi est inopérante en matière de contrefaçon, les juridictions ne s'attachaient pas à cette absence d'implication.

Pis, elles considéraient parfois que la simple qualité de professionnel du vendeur suffisait à le rendre en quelque sorte "complice" (non au sens pénal) des actes de contrefaçon, puisqu'il aurait dû, selon ces décisions, savoir que le produit en cause était contrefaisant. De la sorte, le vendeur professionnel ne pouvait pas bénéficier de la garantie d'éviction prévue à l'article 1626 du Code civil.

C'est d'ailleurs la solution qu'avait retenu la Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 22 mars 2006 en condamnant la société La Redoute au titre d'actes de contrefaçon d'un motif "épi de blé" reproduit sur des vêtements vendus dans son célèbre catalogue et en refusant de la faire profiter de cette garantie. En l'espèce, ces vêtements avaient été fournis par un tiers, qui d'ailleurs ne les avait pas lui-même fabriqués mais se contentait de les vendre à des distributeurs.

La Redoute avait formé un pourvoi en cassation à l'encontre de cet arrêt et, par une décision du 13 mars 2008, la Cour de cassation lui a donné raison. Cet arrêt a en effet cassé l'arrêt d'appel en lui reprochant d'avoir exclu le recours en garantie de La Redoute en raison de sa seule qualité de professionnel.

Selon l'arrêt rendu au visa de l'article 1626 du Code civil, "la Cour d'appel ne pouvait exclure l'action en garantie dirigée contre le vendeur [fournisseur] en opposant à l'acquéreur [La Redoute] sa seule qualité de professionnel et sans constater que ce dernier avait eu une connaissance effective de l'existence de la contrefaçon".

En d'autres termes, la garantie d'éviction ne peut être exclue que si le distributeur savait pertinemment que les produits qu'il présentait dans son catalogue portait atteinte à un droit de propriété intellectuelle. Il s'agit donc d'apprécier de la bonne ou mauvaise foi du distributeur en l'espèce, c'est-à-dire dans un cas de contrefaçon.

La solution, qui semble faire preuve d'un grand classicisme, est pourtant relativement novatrice en droit de la propriété intellectuelle. Elle signifie, en tout état de cause, que les distributeurs pourront dorénavant exercer plus facilement un recours en garantie contre leurs fournisseurs indélicats qui leur proposent des produits contrefaisants.

On notera à cet égard que la condition de "connaissance effective" posée par la Cour de cassation pour exclure le bénéfice de la garantie d'éviction semble s'opposer à l'admission d'une présomption de bonne ou mauvaise foi dans ce domaine.

Matthieu Berguig