Le blog de Redlink

La franchise résiste à la crise, par Christine Lagoutte

26/01/2012 | Mise à jour : 19:47

Un excellent article...

Frédéric Fournier

Associé

Le groupe Hewlett Packard a saisi l'Autorité de la concurrence (ADLC) des pratiques mises en oeuvre par Oracle tendant, selon lui, à évincer Hewlett Packard du marché des serveurs pour entreprise et système de gestion de serveurs (logiciels associés de base de données), avec demande de mesures conservatoires.

L'ADLC rejette la demande de mesures conservatoires, considérant que les conditions d'octroi de telles mesures ne sont pas réunies, mais estime que l'instruction de l'affaire doit se poursuivre au fond.

C'est l'acquisition par Oracle de Sun Microsystems debut 2010 qui lui a permis de commercialiser les deux gammes de produits. Oracle abuserait alors maintenant de sa position dominante, par la mise en oeuvre de pratiques telles que:

Hewlett Packard reproche à Oracle une stratégie généralisée d'éviction, constituée d'un ensemble de pratiques sur le marché des SGBDR, destinées à l'évincer du marché des serveurs pour entreprises, limité, selon la plaignante, au segment haut de gamme. Il s'agit principalement des deux pratiques suivantes : le refus de donner accès à la version future de son SGBDR sur le processeur Itanium d'Intel utilisé par HP pour les serveurs HP Integrity, notamment.

L'ADLC indique : "une instruction plus approfondie permettra de déterminer s'il existe une demande spécifique émanant de certaines entreprises qui considèreraient que les serveurs basés sur des processeurs de type x86 ne sont pas substituables aux serveurs basés sur des processeurs de type RISC ou EPIC pour la réalisation de leurs tâches à mission critique

111. Dans un tel cas, l'effet d'éviction potentiel serait plus prononcé."

A suivre donc.

Frédéric Fournier

Associé

Le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends modifie le code de procédure civile aux articles 2 à 6 en et ajoute un LIVRE V - LA RÉSOLUTION AMIABLE DES DIFFÉRENDS :

Art. 1528.-Les parties à un différend peuvent, à leur initiative et dans les conditions prévues par le présent livre, tenter de le résoudre de façon amiable avec l'assistance d'un médiateur, d'un conciliateur de justice ou, dans le cadre d'une procédure participative, de leurs avocats.

Art. 1529.-Les dispositions du présent livre s'appliquent aux différends relevant des juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière civile, commerciale, sociale ou rurale, sous réserve des règles spéciales à chaque matière et des dispositions particulières à chaque juridiction.

Ces dispositions s'appliquent en matière prud'homale sous les réserves prévues par les articles 2064 du code civil et 24 de la loi du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et de la procédure civile, pénale et administrative.

L'article 1534 permettra que l'homologation de l'accord issu de la médiation puisse être demandée au juge par requête de l'ensemble des parties à la médiation ou de l'une d'elles, avec l'accord exprès des autres, y compris dans un autre Etat de l'Union européenne (article 1535)

Les articles 1538 et suivants portent sur la conciliation et l'organisation des conciliateurs de justice. La conciliation même partielle peut selon l'article 1540 donner lieu à un constat d'accord signé par les parties et le conciliateur de justice. La conciliation peut également être consignée dans un constat signé par le conciliateur et une ou plusieurs des parties lorsque l'une ou plusieurs d'entre elles ont formalisé les termes de l'accord auquel elles consentent dans un acte signé par elles et établi hors la présence du conciliateur de justice ; il incombe alors à ce dernier de viser l'acte dans le constat et de l'annexer à celui-ci. La rédaction d'un constat est requise lorsque la conciliation a pour effet la renonciation à un droit. Un exemplaire du constat est remis à chaque intéressé. Le conciliateur de justice procède également, sans délai, au dépôt d'un exemplaire au greffe du tribunal d'instance. Selon l'article 1541, la demande tendant à l'homologation du constat d'accord est présentée au juge d'instance par requête d'une des parties à moins que l'une d'elles s'oppose à l'homologation dans l'acte constatant son accord.

Frédéric Fournier

Associé

Saisie en août 2010 par les sociétés Marcadet Distribution 75 et Marcadet Exploitation 75 de pratiques mises en oeuvre par Carrefour SA, l'Autorité de la concurrence rend aujourd'hui une décision par laquelle elle accepte et rend obligatoires les engagements pris par la société Carrefour à l'égard des sociétés saisissantes (Décision ADC n°11-D-20 du 16 décembre 2011).

Carrefour avait en effet proposé des engagements pour répondre aux préoccupations de concurrence soulevées par l'ADC. Seule les saisissantes ont alors répondu au test de marché, en mettant en exergue le fait que selon eux les engagements proposés ne répondent pas aux problèmes de concurrence qu'engrerait l'éviction des locaux commerciaux dont elles seraient victimes si Carrefour continue de s'opposer à une renégociation du bail commercial. L'Autorité estime pour sa part qu'à partir du moment ou les éléments du dossier laissent apparaître que lea rupture du contrat de bail par Carrefour était intervenue à son arrivée à échéance, qu'elle était justifiée par des raisons légitimes et en respectant le délai de préavis contractuellement prévu, il apparaît légitime de ne pas solliciter Carrefour pour qu'il prenne des engagements concernant le bail commercial et les propositions d'engagements complémentaires formulées par les plaignantes, visant à ce que Carrefour renonce à la procédure d'éviction, renouvelle le contrat de bail ou, à défaut, mette à leur disposition des locaux équivalents dans Paris intra muros afin de leur permettre de continuer à exercer leur activité de supermarché, sont sans objet dans le cadre de la présente procédure. Par ailleurs, l'ADC relève qu'en l'espèce, le morcellement des contrats n'avait pas pour effet de prolonger artificiellement les engagements souscrits en dissuadant les saisissantes de mettre fin à leurs relations d'affaires avec Carrefour et qu'il n'est dès lors pas susceptible être constitutif d'un abus de dépendance économique.

Dans sa décision, l'ADC rend ainsi obligatoires ces engagements, sans en ajouter de nouveaux, par lesquels Carrefour s'engage à proposer aux sociétés saisissantes la signature d'un nouveau contrat de franchise sous enseigne Carrefour Market, dont certaines clauses sont assouplies par rapport au contrat-type Carrefour Market initialement proposé aux sociétés saisissantes et ce, afin d'éviter que le remplacement de l'enseigne Champion par l'enseigne Carrefour Market soit l'occasion d'introduire dans le contrat des clauses plus restrictives que celles prévues dans le contrat de franchise Champion.

Carrefour devra adresser aux sociétés saisissantes, dans un délai d'un mois, une nouvelle proposition de contrat de franchise Carrefour Market dans lequel, notamment :

* la durée initiale du contrat sera réduite à 3 ans (renouvelables par période de 3 ans), au lieu des 7 ans renouvelables par périodes de 7 ans initialement proposés ;

* toute clause de non-réaffiliation et de non-concurrence post-contractuelle sera supprimée ;

* le droit de priorité sera aménagé, de façon à ce qu'il ne s'exerce que pendant la durée du contrat ;

* le droit d'entrée à paiement différé sera supprimé.

Les saisissantes auront alors un mois pour accepter le contrat, à défaut de quoi les propositions de Carrefour deviendront caduques.

Guillaume Gouachon

Avocat au Barreau de Paris

Dans un arrêt du 2 novembre 2011 (Com. 2 nov. 2011, F-P+B, n° 10-22.859), la chambre commerciale de la Cour de cassation vient préciser la méthode de calcul de la durée du préavis en cas de rupture d'un contrat d'agent commercial.

La règle claire est posée par le troisième alinéa de l'article L. 134-11 du code de commerce, qui énonce qu'à l'exception des cas de faute grave ou de force majeure « la durée du préavis est d'un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes. En l'absence de convention contraire, la fin du délai de préavis coïncide avec la fin d'un mois civil ».

En l'espèce, le contrat d'agent commercial avait été conclu le 1er juillet 2005 avant d'être rompu le 10 décembre 2007. Selon l'agent commercial qui était à l'initiative de la rupture, les juges du fond ne pouvait admettre que le contrat avait duré plus de trois ans, et ainsi calculer l'indemnité pour non-respect du préavis sur la base d'un préavis de trois mois qui aurait supposé une période contractuelle minimum de trois ans.

Néanmoins les magistrats de la Haute juridiction n'approuvent pas cette argumentation et se limitent à une interprétation stricte des dispositions claires et précises du texte précité : le préavis est de trois mois dès lors que la troisième année du contrat est commencée et non révolue.Pour les magistrats de la chambre commerciale la méthode de calcul du préavis est simple : pour qu'il y ait un préavis de trois mois il faut et il suffit que le contrat soit dans sa troisième année d'exécution, c'est-à-dire que cette troisième année soit commencée sans nécessairement être révolue..

Guillaume Gouachon

Avocat au Barreau de Paris

La chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 2 novembre 2011 ( com 2 nov 2011 n°10-14.677) énonce que les dispositions de l'article L. 441-6 du code de commerce relatives aux pénalités de retard sont des dispositions légales supplétives. Ainsi la haute juridiction estime que les pénalités dues par application de ce texte ne peuvent donc être réduites par le Juge en raison de leur caractère abusif prohibant par la même occasion l'application de l'article 1152 du code civil en la matière.

Guillaume Gouachon

Avocat au Barreau de Paris

La CJUE saisie d'une question préjudicielle de la Cour d'Appel de Paris suite à la condamnation par l'Autorité de la Concurrence de la stipulation dans un contrat de distribution sélective d'une interdiction des ventes sur Internet, vient de se prononcer le 13 octobre 2011.

Les contrats de distribution sélective de Perre Fabre stipulaient que les ventes de ses produits celles-ci devaient être réalisées dans un espace physique agrééet avec la présence obligatoire d'un pharmacien. Ceci interdit de facto la vente via Internet.

Si la réduction de concurrence par les prix ("au bénéfice d'une concurrence portant sur d'autres éléments que les prix" est admis par la Cour pour "le maintien du commerce spécialisé capable de fournir des prestations spécifiques pour des produits de haute qualité et technicité".

La Cour ne retient pas les arguments de nécessité "de fournir un conseil personnalisé et d'assurer la protection de celui-ci contre une utilisation incorrecte de produits, dans le cadre de la vente de médicaments qui ne sont pas soumis à prescription médicale et de lentilles de contact", ni celui de préserver l'image de prestige des produits.

La clause litigieux constitue donc une restriction par objet.

Sans se prononcer, la Cour rappelle néanmoins que Pierre Fabre ne disposant pas d'une part de marché supérieure à 30%, elle pourrait sous réserve d'examen, bénéficier d'une éventuelle exemption individuelle.

Frédéric Fournier

Associé

Frédéric Fournier intervient dans Franchise Magazine.

Par un arrêt du 4 octobre 2011, la chambre commerciale de la cour de cassation (pourvoi n° 10-20240) précise que "pour condamner la société Gefco à payer à la société Frigo 7-Locatex des dommages-intérêts pour rupture brutale de leur relation commerciale, l'arrêt retient que les dispositions, de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, de portée générale, s'appliquent cumulativement à celles prévues par les articles 8 II, alinéa 3, de la loi du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs (dite LOTI) et 12-2 du contrat type applicable aux transporteurs publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants" (décret n° 2003-1285 du 26 décembre 2003) fixant des durées de préavis minimum. L'arrêt d'appel est cassé car "l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, qui instaure une responsabilité de nature délictuelle, ne s'applique pas dans le cadre des relations commerciales de transports publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants, lorsque le contrat-type qui prévoit la durée des préavis de rupture, institué par la LOTI régit, faute de dispositions contractuelles, les rapports du sous-traitant et de l'opérateur de transport".

En d'autres mots, le transporteur sous-traitant victime de la résiliation ne peur invoquer l'article L. 442-6 I 5°) car il emporte une responsabilité délictuelle, là où la loi a établi des principes de responsabilité contractuelle.

Frédéric Fournier

Associé

Un arrêt de la Cour de cassation vient consacrer la pratique des relevés de prix. La collecte des informations sur les prix était réalisée en l'espèce par des procédés informatiques (lecture optique de codes-barres), par opposition aux relevés manuels des prix (Cass. Chambre commerciale, Arrêt n° 953 du 4 octobre 2011).

Les juges estiment ici que les distributeurs ont intérêt à observer les prix pratiqués par leurs concurrents, le but étant de s'informer et non de procéder à des contrôles.

Ils censurent l'arrêt d'appel du 18 mai 2010 et, sur le fondement de l'article L 410-2 du Code de commerce, considèrent que « la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et en conséquence en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs ».

Les positions des Cours d'appel étaient pourtant divergentes (Rennes, 3 février 2009 ; Lyon, 8 juin 2010, référé).

La position de la Cour de cassation est néanmoins critiquable dans la mesure où les relevés peuvent provoquer une grave désorganisation du lieu de vente. Qu'importe, la liberté des prix déterminés par le jeu de la concurrence primerait en la matière ?

Maeva PRIET / Frédéric FOURNIER

Ces lignes traitent la question de la diffusion des mentions informatives et du renvoi de l'auditeur à d'autres supports.

Frédéric Fournier

Associé

Répondant ainsi à l'invite de l'Autorité de la Concurrence (ADC) dans son avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010, le Gouvernement présente un projet de loi régissant les relations au sein des réseaux de distribution alimentaire, bien qu'il soit affiché comme un texte de protection du consommateur destiné réduire les « dépenses contraintes » des ménages selon le Ministre Frédéric Lefebvre (services de communication, baux d'habitation...).Le texte reste partiel et discutable.

De quoi s'agit-il ? Compléter l'article L.330-3 C. Com. (« loi Doubin ») par les articles L.340-1 à 340-7 relatifs à la convention d'affiliation, à savoir un contrat emportant concession de marque ou enseigne et assorti d'un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité, pour l'exploitation de commerces de détail non spécialisés en libre service et dont le chiffre d'affaires hors taxes, hors carburant, provient pour plus du tiers de la vente de produits alimentaires.

La convention d'affiliation devra comprendre les informations relatives aux engagements « susceptibles de limiter la liberté d'exercice » de l'affilié « de son activité de commerçant ». La convention devra être remise deux mois avant la signature du contrat (articles L.340-2 et L.340-3) et comportera la présentation des conditions de l'affiliation et de la participation au groupement, d'utilisation des services commerciaux apportés à l'exploitant, en particulier des services d'approvisionnement et d'usage des marques et enseignes, Le fonctionnement du réseau mais surtout les conditions de renouvellement, cession et résiliation des contrats régissant les relations commerciales découlant de l'affiliation et les obligations applicables après rupture des relations d'affiliation.

Là où, la loi Doubin n'est sanctionnée par la nullité qu'en cas de vice du consentement. La loi Lefevbre emportera nullité absolue (Art. L. 340-3. - I.).

Le délai de préavis de non renouvellement sera fixé par décret, mais l'affiliant ou le franchiseur devra notifier six mois au moins avant l'expiration du délai de dénonciation du non-renouvellement de la convention d'affiliation, une notification rappelant à l'affilié la date et les conditions de résiliation.

Les clauses d'approvisionnement exclusif pour plus de 80 % sont limitées à cinq ans. Cette règle peut surprendre, car le droit de la concurrence l'envisageait. Pour explication du Règlement UE n°330/2010 du 20 avril 2010, la Commission avait établi des Lignes directrices sur les restrictions verticales (LD) au sein desquelles elle traitait cette question. Cependant, la loi française traduit doublement mal l'objectif de la Commission : d'une part, la Commission exemptait au regard des pratiques anticoncurrentielles ces clause de quota à 80 % au moins pour les réseaux ayant des parts de marché de moins de 30% (ceci n'existe pas sur la marché de la grande distribution et des durées d'engagement de moins de 5 ans. Elle ne visait là que les opérations de monomarquismes (une seule marque), ce qui n'est pas le cas de la grande distribution... Les clauses non exemptées étaient rachetables (point 132 et suivants des LD).

Pour le reste, les droits d'entrée devront être payé au moment de la signature du contrat ou avec échelonnement.

Enfin, là encore, le projet de loi valide des clauses souvent discutées devant les juridictions mais adopte une approche concurrentielle sans analyse de marché national ou local préalable. Les clauses de non-concurrence ou de non réaffiliation (dont la cour de cassation a rappelé le 28 septembre 2010 qu'elles se distinguent par leur objet) sont interdites au terme du contrat (Article L. 340-6.), à moins d'être limitées aux biens et services en concurrence avec ceux, objets de la convention d'affiliation, aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée de la convention d'affiliation, indispensables à la protection du savoir-faire « substantiel, spécifique et secret » et de ne pas excéder un an après le terme contractuel. Il conviendra d'apprécier ces règles au regard des LD qui semblent plus souples.

Pour les contrats en cours, l'échéance initialement placée au 1er juillet 2012, est à horizon 2018. L'objectif affiché de concurrence pourrait donc attendre... Surtout, c'est la porte ouverte aux résistances de franchisés ou affiliés qui s'épargneront de mettre à jour leur contrat pour en exciper la nullité en temps utile.

La loi dépasse probablement son objectif. Ce qui était éventuellement coupable dans le contexte d'une concurrence dévoyée ou restreinte, le sera par principe. Il s'agit d' un postulat respectable, mais aux effets étonnamment limités a la grande distribution alimentaire, qui, par un tropisme récurrent, se voit décriée bien à torts et objet de toute les récriminations pour des pratiques légitimes au regard des investissements. Ainsi épargne-t-on la distribution non alimentaire ou spécialisée dont la situation de concurrence semblerait a priori exempte de toute critique. Plus grave, c'est ouvrir le ban a des critiques de plus en plus vive des franchisés ou affiliés dans un contexte déjà très judiciarisé.

La loi en revanche semble ne pas aborder la question des droits de préférence ou préemption déconnectés des valeurs de marché, à savoir les engagements de cession de ses fonds, actions, parts, murs par le franchisé ou affilié à des conditions hors marché, puisque survenant hors de tout offre de tiers et non pas à prix et conditions égaux de celui proposé par le tiers.

Frédéric Fournier

Associé /Partner

Avocat

L'association Pro-France dont Yves Jego est l'initiateur après un rapport déposé en 2010 lance la phase de test et a déposé une marque collective semi-figurative: "Origine France Garantie", avec l'appui du certficateur d'origine Bureau Veritas Certification. Le projet sera en oeuvre en septembre 2011.

Il est précisé par Pro-France que "le référentiel de labellisation est constitué d'un socle et d'annexes sectorielles qui déclinent des critères spécifiques pour chaque secteur, voire dans certains cas par catégorie de produits. Les caractéristiques qui permettront d'apprécier l'aptitude d'un produit d'une entreprise donnée à être labellisé et être revêtu du signe distinctif « Origine France Garantie » sont le pourcentage de valeur ajoutée acquise en France et le lieu où le produit prend ses caractéristiques principales."

Deux critères cumulatifs doivent être réunis : le lieu où le produit prend ses caractéristiques essentielles est situé en France, à savoir : "1/ pour les produits industriels : lieu où s'est (se sont) déroulée(s) la ou les activités ayant donné au produit ses caractéristiques principales ; 2/ pour les produits naturels : le lieu de provenance est celui de l'extraction, de la récolte ou de la croissance intégrale du produit (végétaux); ou celui où l'animal est né, a été élevé et abattu (animaux d'élevage); 3/ pour les produits naturels transformés : le lieu de provenance est celui des opérations qui ont donné au produit ses caractéristiques principales. Ce critère ne se limite pas aux opérations de préparation, de transformation et de conditionnement" (ingrédient principal obligatoirement d'origine France"...) ET 50% au moins de la valeur ajoutée du produit est acquise en France (...). La valeur ajoutée est en l'occurrence définie comme le prix du produit sortie d'usine, d'atelier ou d'exploitation. Les coûts liés à la recherche et au développement sont pris en compte, mais pas ceux liés à la commercialisation."

Frédéric Fournier

Associé/Partner

Les 17 et 18 juin 2011, l'IDI réunissait ses membres avocats et responsables juridiques du monde entier, spécialisés en droit de la distribution pour diverses interventions consacrées à la distribution sélective et à la franchise.

Frédéric Fournier, associé du cabinet Redlink, y a présenté les récents développements en matière de distribution sélective et Internet, notamment au regard de l'avis de l'Avocat général de la CJUE dans le dossier Pierre Fabre (Lien ci-dessous).

Le projet vise à créer de nouvelles obligations :

"Art. L. 340-1. - I. - Une convention d'affiliation est un contrat, conclu entre une personne physique ou morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier [Des magasins collectifs de commerçants indépendants] ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l'article L. 330-3, et toute personne exploitant pour son compte ou pour le compte d'un tiers au moins un magasin de commerce de détail, afin de fixer celles des obligations auxquelles s'engagent les parties susceptibles de limiter la liberté d'exercice par cet exploitant de son activité de commerçant.

II. - Cette convention est formalisée par un document unique dont un exemplaire est remis à l'exploitant, préalablement à la signature de tout contrat entre les parties énumérées au I du présent article. La convention d'affiliation naît de la signature de ce document unique par les deux parties.

(...) III. - Le document unique récapitule les stipulations applicables du fait de l'affiliation, regroupées selon des rubriques définies par un décret, pris après avis de l'Autorité de la concurrence, et fixe notamment :

1° Les conditions de l'affiliation et de la participation au groupement ;

2° Les conditions d'utilisation des services commerciaux apportés à l'exploitant, en particulier d'approvisionnement et d'usage des marques et enseignes ;

3° Le fonctionnement du réseau ;

4° Les conditions de renouvellement, cession et réalisation des contrats régissant les relations commerciales découlant de l'affiliation ;

5° La nature des contraintes applicables après rupture des relations d'affiliation.

La durée de chacun de ces engagements doit être précisée dans le document unique. Le terme final de la convention d'affiliation est expressément précisé."

et à limiter la durée des engagements contractuels et post-contractuels:

Art. L. 340-4. - Un décret pris après avis de l'Autorité de la concurrence fixe la durée maximale, qui ne peut être supérieure à dix ans, des conventions d'affiliation dont la signature est obligatoire en application du premier alinéa de l'article L. 340-2.

À l'exception du contrat de bail commercial, dont la durée est régie par les dispositions de l'article L. 145-4, aucun contrat, conclu dans le cadre de la convention d'affiliation, ne peut produire d'effets au delà du terme final mentionné au dernier alinéa du III de l'article L. 340-1.

Art. L. 340-5. - Lorsqu'une convention d'affiliation, obligatoire en application du premier alinéa l'article L. 340-2, prévoit le versement de sommes constituant une condition préalable à l'établissement ou au renouvellement de la relation commerciale, le document unique mentionne la possibilité d'acquitter ces sommes, soit en totalité au moment de la signature du contrat, soit en plusieurs versements, les versements dus au titre de la dernière année ne pouvant excéder 20 % du total de ces sommes. En cas de non respect du présent article, les sommes dues à ce titre ne seront, d'ordre public, exigibles que dans la limite de 10 % par an de leur montant nominal initial, tel qu'il figure dans la convention d'affiliation.

Art. L. 340-6. - Après l'échéance ou la résiliation d'une convention d'affiliation obligatoire en application du premier alinéa de l'article L. 340-2, aucune clause ayant pour effet de restreindre la liberté d'exercice par l'exploitant de son activité commerciale ne peut trouver application si elle n'est pas énoncée dans cette convention.

De telles clauses ne peuvent produire leurs effets plus d'une année après cette résiliation ou cette échéance.

Elles ne peuvent produire leurs effets que relativement aux biens et services objets de la convention d'affiliation et aux terrains et locaux à partir desquels celui qui a souscrit la convention unique d'affiliation a opéré, pendant la durée de cette convention.

Art. L. 340-7. - Applicables aux contrats conclus à compter du 1er juillet 2012+Résiliation si aucune convention d'affiliation à compter du 1er janvier 2014. »

Frédéric Fournier

Associé

Après la constatation du non respect des délais de paiement, notamment par le secteur public, les rapporteurs de l'Assemblée Nationale focalise leur attention sur le développement des stocks déportés permettant notamment de contourner ces délais mais surtout sur les NIPs.

Le Rapport AN du 6 avril 2011 constate le développement des NIP (« cagnottage », fidélisation, offres fédératives liant une offre à une autre pour un prix global inférieur à ce qu'il peut être par ailleurs, des lots virtuels, des cartes de fidélisation... et rappelle l'Avis de la CEPC n° CEPC10060303 selon lequel les NIP « ne désignent aucun concept juridique précis. Le Rapport constate que « les NIP ont aujourd'hui remplacé les marges arrière alors que l'ensemble des parlementaires a souhaité les faire disparaître ! ». Les rapporteurs considèrent que les NIP renchérissent finalement les coûts pour le consommateur.

Pour les NIP (hors coopération commerciale (relevant de l'article L. 441-7-I-2° du code de commerce) sous mandat, le Rapport propose d'inscrire dans la loi les principes déjà soulignés par la CEPC : en cas de mandat, il convient d'avoir une reddition systématique des comptes ainsi que l'insertion du mandat dans la convention unique ou dans le document en tenant lieu.

Frédéric Fournier

Associé

Par une décision du 13 mai 2011, le Conseil constitutionnel juge que les pouvoirs que le ministre de l'Economie tire des dispositions de l'article L. 442-6 III, alinéa 2, du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 3 janvier 2008, sont conformes à la Constitution met émet une réserve quant à leur conciliation avec le droit au recours.

Le 8 mars 2011, le Conseil constitutionnel avait été saisi par la Cour de cassation d'une QPC relative à la conformité aux droits garantis par la Constitution des dispositions de cet article , par application desquelles le ministre de l'Économie peut solliciter la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l'indu, même en l'absence dans la procédure des partenaires lésés par la pratique, voire sans leur accord.

Les requérantes estimaient que ces dispositions porterait tout particulièrement atteinte à la liberté d'entreprendre. Sur ce point les ‘sages` considèrent que le Législateur opère une conciliation proportionnée entre le principe de la liberté d'entreprendre et l'intérêt général tiré de la nécessité de maintenir un équilibre dans les relations commerciales.

Le Conseil Constitutionnel juge également que ces dispositions ne portent pas atteinte au principe du contradictoire et au droit au recours, mais comme il en a la possibilité, émet une réserve sur ce point, en énonçant que ce respect demeure effectif seulement si les parties au contrat ont été informées de l'introduction d'une telle action. Ainsi par l'émission de cette réserve le Conseil Constitutionnel institue une nouvelle obligation à la charge du ministre de l'Economie à laquelle ce dernier devra se conformer pour garantir la légalité de cette procédure.

Guillaume GOUACHON

Avocat au Barreau de Paris

Après avoir développé avec BFM Business et Positive Entreprise, l'opération PME 2010, Isabelle Vendeville, Stéphane Soumier et Thibault Lanxade préparent l'opération PME 2011.