Le blog de Redlink

Après deux renvois après cassation, la Cour d'appel de Paris vient de rendre, le 26 janvier 2012, son troisième arrêt dans l'affaire dite des « parfums », dans laquelle les 13 fabricants de parfums et les 3 chaînes nationales de distribution étaient impliqués pour entente sur les prix, que le Conseil de la concurrence avait sanctionnés à hauteur de 45,4 millions d'euros (CA Paris, 26 janvier 2012, n°2010/23945).

La Cour reconnaît d'abord que la procédure n'est pas strictement cantonnée aux parfums, mais s'étend également aux cosmétiques de luxe. Elle considère en outre que la durée jugée excessive de la procédure est justifiée en raison du caractère complexe de l'affaire.

Quant à la preuve de la violation des droits de la défense, la Cour se montre pour le moins intransigeante vis-à-vis des entreprises. Elle rappelle en effet que « le devoir général de prudence pesant sur les entreprises devait les conduire à conserver les éléments leur permettant de justifier de la licéité de leurs pratiques » (p.38). Autrement dit, le principe de la liberté de tout mode de preuve prévalant en la matière, les entreprises ne sauraient invoquer une prétendue violation des droits de la défense pour faire échec aux indices retenus par le Conseil. Ces dernières doivent être en mesure de justifier, en toute circonstance et à tout moment, de la licéité de leur politique de prix pratiquée.

Par ailleurs, la Cour d'appel reconnaît à l'Autorité de la concurrence un pouvoir d'opportunité des poursuites (p.37). En cela, elle peut se saisir d'office, mais également décider de ne pas mettre en cause dans la procédure les distributeurs qui n'auraient pas pris une part significative dans la constitution des pratiques dénoncées.

Enfin, sur la détermination des sanctions, si la Cour d'appel confirme l'approche de l'Autorité de la concurrence relative à la « gravité intrinsèque des pratiques d'entente sur les prix », au « dommage occasionné par ces pratiques à l'économie » et à « la situation globale des entreprises condamnées », elle remet néanmoins en cause la mise en oeuvre du principe de l'individualisation des sanctions. La Cour relève en effet que « chaque infraction est fondée sur un ensemble de pratiques anticoncurrentielles semblables par leur nature mais non par leur intensité et leur étendue » (p.90). Autrement dit, la Cour rappelle le principe cardinal en matière de détermination des sanctions, à savoir le principe de proportionnalité, laquelle suppose une individualisation des sanctions tenant compte de la situation propre de chaque entreprise sur le marché en cause des parfums et des cosmétiques de luxe.

Quoiqu'il en soit, la motivation de la Cour est plutôt laconique sur ce point ! Elle ne donne en effet pas de critère précis sur la mise en oeuvre du principe, susceptible de justifier de la réduction des amendes en l'espèce, par rapport à celles infligées par l'Autorité de la concurrence.

Maeva Priet

Le groupe Hewlett Packard a saisi l'Autorité de la concurrence (ADLC) des pratiques mises en oeuvre par Oracle tendant, selon lui, à évincer Hewlett Packard du marché des serveurs pour entreprise et système de gestion de serveurs (logiciels associés de base de données), avec demande de mesures conservatoires.

L'ADLC rejette la demande de mesures conservatoires, considérant que les conditions d'octroi de telles mesures ne sont pas réunies, mais estime que l'instruction de l'affaire doit se poursuivre au fond.

C'est l'acquisition par Oracle de Sun Microsystems debut 2010 qui lui a permis de commercialiser les deux gammes de produits. Oracle abuserait alors maintenant de sa position dominante, par la mise en oeuvre de pratiques telles que:

Hewlett Packard reproche à Oracle une stratégie généralisée d'éviction, constituée d'un ensemble de pratiques sur le marché des SGBDR, destinées à l'évincer du marché des serveurs pour entreprises, limité, selon la plaignante, au segment haut de gamme. Il s'agit principalement des deux pratiques suivantes : le refus de donner accès à la version future de son SGBDR sur le processeur Itanium d'Intel utilisé par HP pour les serveurs HP Integrity, notamment.

L'ADLC indique : "une instruction plus approfondie permettra de déterminer s'il existe une demande spécifique émanant de certaines entreprises qui considèreraient que les serveurs basés sur des processeurs de type x86 ne sont pas substituables aux serveurs basés sur des processeurs de type RISC ou EPIC pour la réalisation de leurs tâches à mission critique

111. Dans un tel cas, l'effet d'éviction potentiel serait plus prononcé."

A suivre donc.

Frédéric Fournier

Associé

Le décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends modifie le code de procédure civile aux articles 2 à 6 en et ajoute un LIVRE V - LA RÉSOLUTION AMIABLE DES DIFFÉRENDS :

Art. 1528.-Les parties à un différend peuvent, à leur initiative et dans les conditions prévues par le présent livre, tenter de le résoudre de façon amiable avec l'assistance d'un médiateur, d'un conciliateur de justice ou, dans le cadre d'une procédure participative, de leurs avocats.

Art. 1529.-Les dispositions du présent livre s'appliquent aux différends relevant des juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière civile, commerciale, sociale ou rurale, sous réserve des règles spéciales à chaque matière et des dispositions particulières à chaque juridiction.

Ces dispositions s'appliquent en matière prud'homale sous les réserves prévues par les articles 2064 du code civil et 24 de la loi du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et de la procédure civile, pénale et administrative.

L'article 1534 permettra que l'homologation de l'accord issu de la médiation puisse être demandée au juge par requête de l'ensemble des parties à la médiation ou de l'une d'elles, avec l'accord exprès des autres, y compris dans un autre Etat de l'Union européenne (article 1535)

Les articles 1538 et suivants portent sur la conciliation et l'organisation des conciliateurs de justice. La conciliation même partielle peut selon l'article 1540 donner lieu à un constat d'accord signé par les parties et le conciliateur de justice. La conciliation peut également être consignée dans un constat signé par le conciliateur et une ou plusieurs des parties lorsque l'une ou plusieurs d'entre elles ont formalisé les termes de l'accord auquel elles consentent dans un acte signé par elles et établi hors la présence du conciliateur de justice ; il incombe alors à ce dernier de viser l'acte dans le constat et de l'annexer à celui-ci. La rédaction d'un constat est requise lorsque la conciliation a pour effet la renonciation à un droit. Un exemplaire du constat est remis à chaque intéressé. Le conciliateur de justice procède également, sans délai, au dépôt d'un exemplaire au greffe du tribunal d'instance. Selon l'article 1541, la demande tendant à l'homologation du constat d'accord est présentée au juge d'instance par requête d'une des parties à moins que l'une d'elles s'oppose à l'homologation dans l'acte constatant son accord.

Frédéric Fournier

Associé

Saisie en août 2010 par les sociétés Marcadet Distribution 75 et Marcadet Exploitation 75 de pratiques mises en oeuvre par Carrefour SA, l'Autorité de la concurrence rend aujourd'hui une décision par laquelle elle accepte et rend obligatoires les engagements pris par la société Carrefour à l'égard des sociétés saisissantes (Décision ADC n°11-D-20 du 16 décembre 2011).

Carrefour avait en effet proposé des engagements pour répondre aux préoccupations de concurrence soulevées par l'ADC. Seule les saisissantes ont alors répondu au test de marché, en mettant en exergue le fait que selon eux les engagements proposés ne répondent pas aux problèmes de concurrence qu'engrerait l'éviction des locaux commerciaux dont elles seraient victimes si Carrefour continue de s'opposer à une renégociation du bail commercial. L'Autorité estime pour sa part qu'à partir du moment ou les éléments du dossier laissent apparaître que lea rupture du contrat de bail par Carrefour était intervenue à son arrivée à échéance, qu'elle était justifiée par des raisons légitimes et en respectant le délai de préavis contractuellement prévu, il apparaît légitime de ne pas solliciter Carrefour pour qu'il prenne des engagements concernant le bail commercial et les propositions d'engagements complémentaires formulées par les plaignantes, visant à ce que Carrefour renonce à la procédure d'éviction, renouvelle le contrat de bail ou, à défaut, mette à leur disposition des locaux équivalents dans Paris intra muros afin de leur permettre de continuer à exercer leur activité de supermarché, sont sans objet dans le cadre de la présente procédure. Par ailleurs, l'ADC relève qu'en l'espèce, le morcellement des contrats n'avait pas pour effet de prolonger artificiellement les engagements souscrits en dissuadant les saisissantes de mettre fin à leurs relations d'affaires avec Carrefour et qu'il n'est dès lors pas susceptible être constitutif d'un abus de dépendance économique.

Dans sa décision, l'ADC rend ainsi obligatoires ces engagements, sans en ajouter de nouveaux, par lesquels Carrefour s'engage à proposer aux sociétés saisissantes la signature d'un nouveau contrat de franchise sous enseigne Carrefour Market, dont certaines clauses sont assouplies par rapport au contrat-type Carrefour Market initialement proposé aux sociétés saisissantes et ce, afin d'éviter que le remplacement de l'enseigne Champion par l'enseigne Carrefour Market soit l'occasion d'introduire dans le contrat des clauses plus restrictives que celles prévues dans le contrat de franchise Champion.

Carrefour devra adresser aux sociétés saisissantes, dans un délai d'un mois, une nouvelle proposition de contrat de franchise Carrefour Market dans lequel, notamment :

* la durée initiale du contrat sera réduite à 3 ans (renouvelables par période de 3 ans), au lieu des 7 ans renouvelables par périodes de 7 ans initialement proposés ;

* toute clause de non-réaffiliation et de non-concurrence post-contractuelle sera supprimée ;

* le droit de priorité sera aménagé, de façon à ce qu'il ne s'exerce que pendant la durée du contrat ;

* le droit d'entrée à paiement différé sera supprimé.

Les saisissantes auront alors un mois pour accepter le contrat, à défaut de quoi les propositions de Carrefour deviendront caduques.

Guillaume Gouachon

Avocat au Barreau de Paris

Par un arrêt du 4 octobre 2011, la chambre commerciale de la cour de cassation (pourvoi n° 10-20240) précise que "pour condamner la société Gefco à payer à la société Frigo 7-Locatex des dommages-intérêts pour rupture brutale de leur relation commerciale, l'arrêt retient que les dispositions, de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, de portée générale, s'appliquent cumulativement à celles prévues par les articles 8 II, alinéa 3, de la loi du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs (dite LOTI) et 12-2 du contrat type applicable aux transporteurs publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants" (décret n° 2003-1285 du 26 décembre 2003) fixant des durées de préavis minimum. L'arrêt d'appel est cassé car "l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, qui instaure une responsabilité de nature délictuelle, ne s'applique pas dans le cadre des relations commerciales de transports publics routiers de marchandises exécutés par des sous-traitants, lorsque le contrat-type qui prévoit la durée des préavis de rupture, institué par la LOTI régit, faute de dispositions contractuelles, les rapports du sous-traitant et de l'opérateur de transport".

En d'autres mots, le transporteur sous-traitant victime de la résiliation ne peur invoquer l'article L. 442-6 I 5°) car il emporte une responsabilité délictuelle, là où la loi a établi des principes de responsabilité contractuelle.

Frédéric Fournier

Associé

Par un arrêt du 4 octobre 2011, la Cour de Justice de l'Union européenne, saisie sur un renvoi préjudiciel, a rendu une décision intéressante qui porte principalement sur des problématiques de droit de la concurrence mais qui, accessoirement, concerne également le droit de la propriété intellectuelle.

L'arrêt indique qu'un système de licences destiné à accorder des exclusivités territoriales à certains radiodiffuseurs en vue de la retransmission de rencontres de football est contraire au principe de libre prestation de services.

A cet égard, la Football Association Premier League, qui organise le championnat de football britannique ("Premier League"), arguait notamment du fait que les rencontres de football en question bénéficiaient de la protection du droit d'auteur et que, dans ces conditions, elle était habilitée à accorder des autorisations en vue de leur exploitation.

Cependant, la Cour de Justice n'a pas fait droit à cette argumentation, car elle a considéré que ces manifestations ne pouvaient être considérées comme des créations intellectuelles propres à un auteur. En d'autres termes, selon la Cour, il ne s'agit pas d'oeuvres au sens du droit d'auteur de l'Union.

De manière remarquable, la Cour a considéré, qu'à titre d'exceptions, la séquence d'ouverture, l'hymne du championnat britannique, les films montrant les moments les plus marquants des rencontres et certains éléments graphiques pouvaient, pour leur part, constituer des oeuvres protégeables par le droit d'auteur.

Par conséquent, la diffusion des émissions contenant ces oeuvres de l'esprit dans des cafés et des restaurants suppose l'autorisation de l'auteur, dès lors qu'il s'agit d'une communication à un public supplémentaire qui n'a pas été pris en considération par les auteurs lors de l'autorisation de la radiodiffusion de leurs oeuvres.

Voici donc une décision qui ajoute une nouvelle pierre à l'édifice de la notion d'oeuvre de l'esprit.

Matthieu Berguig

L'association Pro-France dont Yves Jego est l'initiateur après un rapport déposé en 2010 lance la phase de test et a déposé une marque collective semi-figurative: "Origine France Garantie", avec l'appui du certficateur d'origine Bureau Veritas Certification. Le projet sera en oeuvre en septembre 2011.

Il est précisé par Pro-France que "le référentiel de labellisation est constitué d'un socle et d'annexes sectorielles qui déclinent des critères spécifiques pour chaque secteur, voire dans certains cas par catégorie de produits. Les caractéristiques qui permettront d'apprécier l'aptitude d'un produit d'une entreprise donnée à être labellisé et être revêtu du signe distinctif « Origine France Garantie » sont le pourcentage de valeur ajoutée acquise en France et le lieu où le produit prend ses caractéristiques principales."

Deux critères cumulatifs doivent être réunis : le lieu où le produit prend ses caractéristiques essentielles est situé en France, à savoir : "1/ pour les produits industriels : lieu où s'est (se sont) déroulée(s) la ou les activités ayant donné au produit ses caractéristiques principales ; 2/ pour les produits naturels : le lieu de provenance est celui de l'extraction, de la récolte ou de la croissance intégrale du produit (végétaux); ou celui où l'animal est né, a été élevé et abattu (animaux d'élevage); 3/ pour les produits naturels transformés : le lieu de provenance est celui des opérations qui ont donné au produit ses caractéristiques principales. Ce critère ne se limite pas aux opérations de préparation, de transformation et de conditionnement" (ingrédient principal obligatoirement d'origine France"...) ET 50% au moins de la valeur ajoutée du produit est acquise en France (...). La valeur ajoutée est en l'occurrence définie comme le prix du produit sortie d'usine, d'atelier ou d'exploitation. Les coûts liés à la recherche et au développement sont pris en compte, mais pas ceux liés à la commercialisation."

Frédéric Fournier

Associé/Partner

Les 17 et 18 juin 2011, l'IDI réunissait ses membres avocats et responsables juridiques du monde entier, spécialisés en droit de la distribution pour diverses interventions consacrées à la distribution sélective et à la franchise.

Frédéric Fournier, associé du cabinet Redlink, y a présenté les récents développements en matière de distribution sélective et Internet, notamment au regard de l'avis de l'Avocat général de la CJUE dans le dossier Pierre Fabre (Lien ci-dessous).

Le projet de loi du 1er juin 2011 a pour ambition de renforcer la protection et l'information du consommateur dans les domaines du commerce électronique et du transport de marchandises en prévoyant:

* des sanctions administratives contre les manquements techniques aux dispositions du code des postes et communications électroniques encadrant la prospection commerciale directe au moyen de courriers électroniques (article L. 34-5) en cas de "techniques de prospection commerciale intrusive";

* une plus forte information précontractuelle de l'acheteur en ligne avec l'obligation pour le professionnel d'indiquer dans le contrat plusieurs mentions essentielles, telles, l'existence d'une garantie légale de conformité sur les biens, et l'existence du droit de rétractation ou l'absence de ce droit ou encore ses limites éventuelles, sur la page d'accueil du site internet;

* une augmentation des pénalités pour non remboursement des sommes versées en cas de rétractation du consommateur dans le délai légal de trente jours. Au delà des trente jours la somme non remboursée sera productive d'intérêts au double du taux légal en vigueur (au lieu du taux légal actuellement) afin d'inciter les professionnels à respecter ce délai.

* pour le transports en cas de vente à distance, le contrat de vente devra être complété par un contrat de transport: le délai de réserves auprès du transporteur serait accru de 3 à 10 jours.

* un renforcement de la coopération entre la DGCCRF et la CNIL pour assurer une meilleure protection des données personnelles des consommateurs.

* Et enfin, le texte met en conformité le code de la consommation avec l'article 7-3 de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à vis des consommateurs et reprendra donc l'exigence d'une appréciation « in concreto » d'une pratique commerciale trompeuse.

Au-delà, l'article 10 du projet de loi vise à permettre à la DGCCRF de mettre en oeuvre seule (dans le respect du contradictoire) des sanctions administratives (amendes) comme alternative aux sanctions pénales en cas de non-respect des obligations d'informations précontractuelles sur les biens et les services, des règles de publicité des prix, de publicités illicites pour des opérations de ventes réglementées (soldes, liquidations, ventes au déballage) ou encore de manquement aux dispositions encadrant les publicités par voie électronique.

Frédéric Fournier

Associé / Partner

Le projet vise à créer de nouvelles obligations :

"Art. L. 340-1. - I. - Une convention d'affiliation est un contrat, conclu entre une personne physique ou morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier [Des magasins collectifs de commerçants indépendants] ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l'article L. 330-3, et toute personne exploitant pour son compte ou pour le compte d'un tiers au moins un magasin de commerce de détail, afin de fixer celles des obligations auxquelles s'engagent les parties susceptibles de limiter la liberté d'exercice par cet exploitant de son activité de commerçant.

II. - Cette convention est formalisée par un document unique dont un exemplaire est remis à l'exploitant, préalablement à la signature de tout contrat entre les parties énumérées au I du présent article. La convention d'affiliation naît de la signature de ce document unique par les deux parties.

(...) III. - Le document unique récapitule les stipulations applicables du fait de l'affiliation, regroupées selon des rubriques définies par un décret, pris après avis de l'Autorité de la concurrence, et fixe notamment :

1° Les conditions de l'affiliation et de la participation au groupement ;

2° Les conditions d'utilisation des services commerciaux apportés à l'exploitant, en particulier d'approvisionnement et d'usage des marques et enseignes ;

3° Le fonctionnement du réseau ;

4° Les conditions de renouvellement, cession et réalisation des contrats régissant les relations commerciales découlant de l'affiliation ;

5° La nature des contraintes applicables après rupture des relations d'affiliation.

La durée de chacun de ces engagements doit être précisée dans le document unique. Le terme final de la convention d'affiliation est expressément précisé."

et à limiter la durée des engagements contractuels et post-contractuels:

Art. L. 340-4. - Un décret pris après avis de l'Autorité de la concurrence fixe la durée maximale, qui ne peut être supérieure à dix ans, des conventions d'affiliation dont la signature est obligatoire en application du premier alinéa de l'article L. 340-2.

À l'exception du contrat de bail commercial, dont la durée est régie par les dispositions de l'article L. 145-4, aucun contrat, conclu dans le cadre de la convention d'affiliation, ne peut produire d'effets au delà du terme final mentionné au dernier alinéa du III de l'article L. 340-1.

Art. L. 340-5. - Lorsqu'une convention d'affiliation, obligatoire en application du premier alinéa l'article L. 340-2, prévoit le versement de sommes constituant une condition préalable à l'établissement ou au renouvellement de la relation commerciale, le document unique mentionne la possibilité d'acquitter ces sommes, soit en totalité au moment de la signature du contrat, soit en plusieurs versements, les versements dus au titre de la dernière année ne pouvant excéder 20 % du total de ces sommes. En cas de non respect du présent article, les sommes dues à ce titre ne seront, d'ordre public, exigibles que dans la limite de 10 % par an de leur montant nominal initial, tel qu'il figure dans la convention d'affiliation.

Art. L. 340-6. - Après l'échéance ou la résiliation d'une convention d'affiliation obligatoire en application du premier alinéa de l'article L. 340-2, aucune clause ayant pour effet de restreindre la liberté d'exercice par l'exploitant de son activité commerciale ne peut trouver application si elle n'est pas énoncée dans cette convention.

De telles clauses ne peuvent produire leurs effets plus d'une année après cette résiliation ou cette échéance.

Elles ne peuvent produire leurs effets que relativement aux biens et services objets de la convention d'affiliation et aux terrains et locaux à partir desquels celui qui a souscrit la convention unique d'affiliation a opéré, pendant la durée de cette convention.

Art. L. 340-7. - Applicables aux contrats conclus à compter du 1er juillet 2012+Résiliation si aucune convention d'affiliation à compter du 1er janvier 2014. »

Frédéric Fournier

Associé

Par une décision du 13 mai 2011, le Conseil constitutionnel juge que les pouvoirs que le ministre de l'Economie tire des dispositions de l'article L. 442-6 III, alinéa 2, du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 3 janvier 2008, sont conformes à la Constitution met émet une réserve quant à leur conciliation avec le droit au recours.

Le 8 mars 2011, le Conseil constitutionnel avait été saisi par la Cour de cassation d'une QPC relative à la conformité aux droits garantis par la Constitution des dispositions de cet article , par application desquelles le ministre de l'Économie peut solliciter la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la répétition de l'indu, même en l'absence dans la procédure des partenaires lésés par la pratique, voire sans leur accord.

Les requérantes estimaient que ces dispositions porterait tout particulièrement atteinte à la liberté d'entreprendre. Sur ce point les ‘sages` considèrent que le Législateur opère une conciliation proportionnée entre le principe de la liberté d'entreprendre et l'intérêt général tiré de la nécessité de maintenir un équilibre dans les relations commerciales.

Le Conseil Constitutionnel juge également que ces dispositions ne portent pas atteinte au principe du contradictoire et au droit au recours, mais comme il en a la possibilité, émet une réserve sur ce point, en énonçant que ce respect demeure effectif seulement si les parties au contrat ont été informées de l'introduction d'une telle action. Ainsi par l'émission de cette réserve le Conseil Constitutionnel institue une nouvelle obligation à la charge du ministre de l'Economie à laquelle ce dernier devra se conformer pour garantir la légalité de cette procédure.

Guillaume GOUACHON

Avocat au Barreau de Paris

Le Conseil de la concurrence s'était saisi d'office, en 2007, du volet concurrentiel d'un dossier faisant l'objet d'une procédure pénale ouverte devant le Tribunal de Grande Instance de Rouen à l'encontre de dirigeants d'entreprises pour participation à des ententes dans le secteur de la restauration des monuments historiques. L'Autorité de la concurrence, qui lui a succédé entre temps, a rendu le 26 janvier 2011 une décision par laquelle elle prononce des sanctions à hauteur de 10 millions d'euros à l'encontre de 14 entreprises condamnées pour s'être réparties la quasi-totalité des marchés publics de restauration des monuments historiques dans trois régions : Basse-Normandie, Haute-Normandie et Picardie.

Les enseignements concernant les règles procédurales

L'Autorité de la concurrence précise un peu un plus par cette décision l'étendue de son domaine de compétence. En ligne directe avec sa jurisprudence constante, l'Autorité affirme qu'elle n'est pas compétente pour connaître des comportements individuels des architectes en chef des monuments historiques lorsqu'ils exercent, en leur qualité de fonctionnaires de l'État et conformément à la mission d'intérêt général dont ils sont chargés en vertu de dispositions réglementaires, la maîtrise d'oeuvre des travaux de restauration des monuments historiques. En effet, ces derniers n'étant pas des opérateurs économiques indépendants des services de l'Etat, ils ne pouvaient être considérés comme intervenant sur le marché comme des offreurs de services de maîtrise d'oeuvre, la compétence de l'autorité se trouvant de facto écartée.

Cette décision apporte de nombreuses indications intéressantes concernant la procédure applicable et notamment des précisons inhérentes à l'interaction entre la procédure pénale et les règles procédurales spécifiques au droit de la concurrence.

Dans le cas d'espèce, plusieurs éléments soumis à l'analyse de l'Autorité avaient pour origine le dossier pénal comme par exemple des auditions, des documents saisis ou encore les écoutes téléphoniques. La question demeurait quant à l'utilisation de ces pièces au cours de la procédure devant l'Autorité. Dans cette décision l'autorité de la concurrence fait une application de la jurisprudence du Conseil constitutionnel (Cons. const., 30 juill. 2010), reprise par la chambre criminelle (Crim. 19 oct. 2010), décidant que la déclaration d'inconstitutionnalité des dispositions du code pénal relatives à l'organisation des gardes à vue qu'il prononçait prendrait effet le 1er juillet 2011. L'Autorité de la concurrence considère ainsi qu'elle peut valablement utiliser les procès-verbaux relatifs et consécutifs à la garde à vue des responsables des entreprises concernées dans le cadre de la procédure pénale ouverte devant le tribunal de grande instance de Rouen pour prouver l'existence d'une infraction aux dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce. En ce qui concerne les conséquences procédurales de l'instance en cours devant le tribunal de grande instance de Rouen, l'Autorité met en exergue en premier lieu le fait qu'en principe, l'autorité de la chose jugée au pénal ne s'impose aux autorités administratives qu'en ce qui concerne les constatations de fait que les juges répressifs ont retenues et qui sont le support nécessaire de leurs décisions (décision du Conseil d'Etat du 8 janvier 1971, ministre de l'Intérieur/Dame Desamis, Ass. n° 77800 ; ou, récemment, décision du 10 octobre 2003, Commune de Soisy-sous-Montmorency et Société anonyme pour l'aide à l'accession à la propriété des locataires, n° 259111).L'Autorité constate ensuite que le jugement du tribunal correctionnel de Rouen en date du 2 décembre 2008 ne procède à aucune constatation quant aux faits en litige devant l'Autorité de la concurrence. En effet, il se borne à constater l'imprécision de l'ordonnance de renvoi du 8 septembre 2006 pour en prononcer l'annulation Enfin, l'Autorité relève que l'ordonnance du juge d'instruction en date du 15 décembre 2009, qui ordonne le renvoi devant le tribunal correctionnel de dix-huit responsables d'entreprises sur le fondement des dispositions de l'article L. 420-6 du code de commerce, tout en considérant insuffisantes les charges afférentes à certains marchés spécifiques, n'est pas revêtue de l'autorité de la chose jugée. L'Autorité de la concurrence considère par conséquent qu'elle n'est donc liée dans la présente affaire par aucune constatation de fait retenue par le juge pénal à l'appui d'une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée et affirme qu'en tout état de cause si les constatations de fait qui sont le support nécessaire d'une décision pénale s'imposent à elle, il lui appartient de donner aux faits soumis à son analyse leur qualification juridique au regard des dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, sous le contrôle de la cour d'appel de Paris.

Concernant la détermination des éléments de preuve, l'Autorité considère que la déclaration du représentant d'une entreprise reconnaissant sa participation à une entente constitue une preuve suffisante de l'existence et de la participation de l'entreprise à l'infraction visée. En revanche, l'autorité met en relief le fait qu'une déclaration mettant en cause une entreprise et émanant cette fois ci du représentant d'une entreprise concurrente constitue dans ce cas un simple indice de la participation de l'entreprise concernée à l'entente en cause qui doit nécessairement être corroborée par d'autres éléments de preuve.

Cette décision permet de clarifier également les interrogations relatives à la durée de la procédure et aux sanctions qui pourraient découler d'une durée excessive. Dans la lignée de la décision de la Cour de cassation du 23 novembre 2010 l'Autorité de la concurrence précise que la sanction qui s'attache à la violation par les autorités de concurrence de leur obligation de se prononcer dans un délai raisonnable n'est pas l'annulation de la procédure ou sa réformation mais la réparation du préjudice résultant éventuellement du délai subi sous réserve, toutefois, que la conduite de la procédure n'ait pas irrémédiablement privé les entreprises mises en cause des moyens de se défendre, de telles circonstances devant être appréciées concrètement de telle sorte qu'il soit démontré par les parties une « atteinte personnelle, effective et irrémédiable » à leur droit de se défendre, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Les enseignements sur le fond

L'un des apports les plus intéressant de cette décision est qu'elle soulève une fois de plus la question de l'imputabilité à la société mère des pratiques de sa filiale et marque peut être le point de départ d'une future harmonisation avec la jurisprudence communautaire sur ce point .Selon la jurisprudence communautaire, lorsqu'une société mère détient 100 % du capital de sa filiale ayant commis une infraction aux règles communautaires de la concurrence, il est présumé que la société mère exerce une influence déterminante sur la politique commerciale de cette filiale (CJCE 10 sept. 2009, RTD com. 2010.). Ce principe s'impose à l'Autorité de la concurrence lorsqu'elle fait application des articles 101 et 102 TFUE. L'Autorité de la concurrence estime dans cette décision qu'il convient d'assurer la mise en oeuvre de règles d'imputabilité homogènes et, notamment, d'un standard de preuve unique, lorsqu'elle applique le seul droit interne de la concurrence ou lorsqu'elle applique simultanément le droit interne et le droit communautaire. Ainsi, même lorsqu'elle fait application des seules dispositions de droit interne, l'Autorité est fondée, dans un cas où une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale auteur d'un comportement infractionnel, à présumer l'exercice par la société mère d'une influence déterminante sur la politique commerciale de sa filiale, et à la tenir solidairement responsable pour le paiement de l'amende infligée à sa filiale.

Guillaume Gouachon

Avocat à la Cour

Saisie le 15 octobre 2010 d'une QPC relative à l'article L464-6-1 du code de commerce ("L'Autorité de la concurrence peut également décider, dans les conditions prévues à l'article L. 464-6, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure lorsque les pratiques mentionnées à l'article L. 420-1 ne visent pas des contrats passés en application du code des marchés publics et que la part de marché cumulée détenue par les entreprises ou organismes parties à l'accord ou à la pratique en cause ne dépasse pas soit : a) 10 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui sont des concurrents, existants ou potentiels, sur l'un des marchés en cause ;

b) 15 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui ne sont pas concurrents existants ou potentiels sur l'un des marchés en cause.") dans les termes suivants:

La Cour de cassation décide de ne pas renvoyer cette question au Conseil constitutionnel pour ne pas porter de caractère sérieux.

Rappelons qu'il s'agit là de la deuxième question posée concernant le Livre IV du code de commerce après celle liée au déséquilibre significatif de l'article L.442-6 I 2°.

Frédéric Fournier

Associé

L'Autorité de la Concurrence entend examiner les "stratégies de convergence entre ces différents marchés, que ce soit au travers d'opérations de diversification, de concentration ou de partenariats" résultant de "cross selling" au regard du droit de la concurrence - en particulier, éviter la création de barrières à l'entrée sur un marché.

Frédéric Fournier

Associé / Partner

Contesté par la Cour de Cassation, les écoutes des auteurs d'une entente à leur insu est bien un mode de preuve que la Cour d'Appel de Paris justifie par le caractère occulte des ententes et le fait que les victimes de telles pratiques soient désarmées pour en justifier (Paris, 1ère ch. H, 29 avril 2009, affaire Philips).

Frédéric Fournier

Associé

Sous la pression de la Commission Européenne, la France vient de présenter un projet de loi sur l'ouverture à la concurrence du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne.

Après avoir dressé un état des lieux du secteur et des risques qu'il entraine (dépendance, fraude, etc.) le projet de loi précise les modalités d'ouverture prévues :

- Ouverture pour trois domaines : les partis hippiques sous forme mutuelle, les partis sportifs à cote et/ou en direct et les jeux de casinos (poker).

- Interdiction des jeux de machines à sous ou autre jeux de tirage instantanés

- Interdiction du spread betting et limitation des paris sur des épreuves réelles et des résultats réels.

Les opérateurs qui répondent aux critères d'un cahier des charges précisés par décret en Conseil d'Etat, se verront attribués une licence pour 5 ans, renouvelable.

Une autorité administrative indépendante de régulation des jeux en ligne (ARJEL) sera créée.

L'organisation illégale de jeux sur internet sera punie de 3 ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende.

La publicité pour des jeux ou paris en ligne ne disposant pas de l'agrément sera interdite et punie d'au moins 30.000 euros d'amende, cette amende pouvant atteinte quatre fois le montant des dépenses publicitaires consacrées à l'opération illégale.

Enfin, le dispositif sera complété par le blocage des transactions bancaires et de l'accès aux sites illégaux.

Emmanuelle BEHR

http://www.budget.gouv.fr/presse/dossiers_de_presse/090305marche_jeux/som_090305marche_jeux.php

Le 17 décembre 2008, le Conseil de la concurrence a rendu une décision sur le contrat d'exclusivité Orange / Apple pour la commercialisation de l'iPhone emportant des mesures conservatoires visant à suspendre l'exclusivité conclue avec Orange, "facteur de rigidité dans un secteur qui souffre déjà d'un déficit de concurrence" selon le Conseil.

Frédéric Fournier

Quelques points rapides :

- l'Autorité de la Concurrence demeure une autorité administrative indépendante, et non, une juridiction donc ;

- le contrôle des concentrations relèvera de l'Autorité de la Concurrence ;

- les enquêtes seront réalisés par des enquêteurs relevant de l'administration propre de l'Autorité de la Concurrence ;

- les enquêteurs dédiés l'Autorité de la Concurrence pourront agir sur commission rogatoire de juges d'instruction ;

- les parties pourront être assisté d'un avocat lors des visites domiciliaires (hors procédure simple de visite) ;

- le président du TGI ordonnant la visite assurera la vérification des pièces saisies « à titre conservatoire » ;

- la composition des membres de l'Autorité voit le nombre des magistrats réduit de 8 à 6, celui des personnalités choisies en raison de leur compétence en matière économique ou de concurrence et consommation augmenter de 5 à 6 ; la fonction de président s'ajoute à ces membres ;

- un rapporteur est dédié au service de l'instruction, mais les parties demeurent entendues par ce service qu'après la notification des griefs ;

- la prescription de cinq ans après les faits demeure mais l'action est prescrite par dix ans après la cessation des faits, sauf prescription de l'action publique pénale plus courte ;

Quick Overview on upcoming reform of French Competition Control Authority:

- the Authority of Competition replaces the Council of Competition but still remains an independent governmental authority (not a court then);

- merger control passes from the Ministry of the Economy to the Authority;

- investigations will be made by public servants depending on the Authority (no longer from DGCCRF) ;

- investigators may also act pursuant to mandates from criminal investigating judges;

- parties may be assisted by their outside legal counsel for the investigations visits (except for simple visits with no seizure of documents);

- president of Large Claims court ordering investigations as per the investigation department of the Authority's petition shall verify the preliminarily seized documents;

- Members : number of judges reduced from 8 to 6, personalities having expertise in the competition, economical and consumers' area increased from 5 to 6;

- a judge will be in charge of the investigation department of the Authority;

- parties' arguments will still be heard after notification of the claims from the Authority;

- statute of limitations : no change (still five years from the facts) but no possible proceedings or continued prosecution, after 10 years from the date when facts have stoppd;

Frédéric Fournier, Associé, Partner