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La prise d'acte par le salarié de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur peut-elle vraiment être qualifiée d' « autolicenciement » comme s'en inquiète une partie de la doctrine ?

Une jurisprudence récente (Soc. 8 juin 2011, FS-P+B, n° 09-43.208, Legifrance) vient apporter une réponse subtile : pour constituer un « autolicenciement » efficace, encore faut-il que la prise d'acte soit justifiée, ou plus exactement que le dossier du salarié soit suffisamment solide.

A défaut, les risques ne sont pas négligeables.

Dans le cas d'espèce, les juges ont rejeté la demande de prise d'acte du salarié, motivée par un non paiement d'heures supplémentaires, au motif que « le salarié produit des copies de pages d'un agenda rempli par lui qui ne sont corroborées par aucun élément extérieur et sont contredites par l'attestation versée par l'employeur. »

Ainsi, à défaut d'éléments suffisamment probants pour justifier les manquements invoqués par le salarié, ce dernier est débouté de sa demande de requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Qu'elle en est la conséquence ? La règle est désormais bien connue : la qualification de la prise d'acte en démission, dans tous ses effets, notamment au regard du préavis, ainsi que l'explicite la Cour de cassation dans cet arrêt :

« la prise d'acte de la rupture du contrat qui n'est pas justifiée produit les effets d'une démission ; [il] en résulte que le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail »

Autrement dit, le salarié invoquant une prise d'acte injustifiée sera condamné à payer à l'employeur les salaires qu'il aurait perçu pendant l'exécution de son préavis (un à trois mois, généralement). Cette sanction, forfaitaire, peut être financièrement très lourde, et ce d'autant plus que dans cette hypothèse, le salarié ne perçoit généralement pas les allocations chômage.

On l'aura compris, si la prise d'acte reste « un risque pour l'employeur » (pour reprendre les termes du Pr. Gérard COUTURIER), elle présente également un risque pour le salarié.

Il est bon que les Conseils des salariés le conservent à l'esprit quand ils reçoivent des clients désireux de mettre un terme au plu vite à la relation de travail.

Pour résumer, avant de se lancer sur le terrain de la prise d'acte, le salarié doit avoir l'assurance raisonnable qu'il parviendra à prouver la réalité des griefs qu'il invoque et surtout le caractère suffisant de leur gravité. D'où l'intérêt de constituer un solide dossier en amont de la prise d'acte - avec le risque de mettre la puce à l'oreille de son employeur en constituant un dossier de manière trop flagrante. Car en aval, une fois hors de l'entreprise, il sera difficile pour le salarié de récupérer les documents ou témoignages nécessaires.

Deux considérations viennent nuancer la rigueur de la règle posée par cet arrêt.

D'une part, il est rare que l'employeur prenne l'initiative de saisir le Conseil de Prud'hommes pour obtenir la condamnation de son ex-salarié à lui régler l'indemnité compensatrice de préavis.

En effet, face à une invocation de prise d'acte, qui suppose des manquements graves de l'employeur, ce dernier va réfléchir à deux fois avant d'initier un contentieux si le salarié ne le fait pas lui-même, pour les raisons suivantes :

- ses frais de conseil et de sa propre main-d'oeuvre rendront la procédure financièrement peu attractive au regard du bénéfice escompté (au mieux, trois mois de salaire, au bout d'un an de procédure, pour peu que le salarié soit encore solvable),

- l'ambiance au sein de l'entreprise pourrait rapidement se dégrader du fait de la procédure (attestations des salariés les uns contre les autres, suspicions généralisées, etc.),

- les risques de mauvaise publicité ne sont pas négligeables en la matière (surtout si les manquements invoqués relèvent des risques psychosociaux).

En l'espèce, c'était bien le salarié qui avait saisi le Conseil de la demande de requalification de la prise d'acte. S'il ne l'avait pas fait, il est probable que son employeur (SFR SERVICE CLIENT) ne l'aurait pas fait non plus. La procédure n'aurait jamais vu le jour, et le salarié n'aurait pas été condamné à régler l'indemnité compensatrice de préavis...

En revanche, on voit bien que la demande de paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés peut constituer une contre-attaque efficace de la part de l'employeur, surtout en amont face à un salarié encore hésitant à initier la procédure au regard d'un dossier peu étayé.

D'autre part, et ce conseil doit être à privilégier lorsque c'est possible, le salarié semble, en l'état actuel de la jurisprudence, pouvoir invoquer la prise d'acte tout en accomplissant (ou en proposant d'accomplir) son préavis. Une telle démarche n'aurait pas d'incidence sur l'appréciation de la gravité des manquements invoqués à l'appui de sa prise d'acte.

Elle présenterait le double avantage de prémunir le salarié contre tout risque de paiement de l'indemnité compensatrice de préavis en cas de débouté de sa demande (puisque le préavis aura bien été effectué), et de ne pas mettre en difficulté l'employeur par un départ trop soudain du salarié.

Il n'en demeure pas moins vrai que cette situation, intéressante sur le papier, peut s'avérer particulièrement délicate dans la pratique, surtout si l'employeur ne dispense pas le salarié de son préavis et si les manquements avérés sont bien réels.

En effet, si on suppose que les justifications invoquées à l'appui de la prise d'acte relèvent au moins pour partie des troubles psychosociaux, comme c'est de plus en plus le cas (stress, épuisement professionnel, harcèlements, discriminations, etc.), l'employeur qui maintient son salarié dans cette situation pendant le préavis prend un énorme risque. Si le trouble s'aggrave pendant le préavis, voire paradoxalement se concrétise, l'employeur engagera sa responsabilité sur le fondement de son obligation de sécurité de résultat, et même au-delà, sa faute inexcusable, puisqu'il aura maintenu le salarié dans cette situation en toute connaissance de cause, alors que le salarié aura pris soin de l'informer du trouble de la manière la plus formelle qui soit.

Autrement dit, dans un tel cas de figure, il faut impérativement que l'employeur qui ne souhaite ou ne peut pas dispenser le salarié de son préavis prenne des précautions nécessaires et suffisantes : aménagement du poste, horaires allégés, suivi psychologique, etc.

Même dans l'hypothèse inverse d'un salarié abusif, la situation ne sera pas évidente à gérer : si l'employeur estime les allégations du salarié à l'appui de sa prise d'acte totalement infondées, l'ambiance risque d'être délétère tout au long du préavis.

Qui plus est, on se rapproche ici fortement de la procédure de résiliation judiciaire du contrat de travail, qui serait alors à privilégier. Si le salarié estime qu'il peut rester dans l'entreprise pendant la durée de son préavis, il est possible qu'il puisse le faire pendant toute la durée de la procédure judiciaire.

Il en reste que cette solution se justifie parfaitement dans les entreprises d'une taille suffisante pour permettre l'exécution sereine ou la dispense du préavis.

Notons en guise de conclusion qu'un commentateur (J. SIRO, « Prise d'acte injustifiée : le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis » Dalloz Jurisprudence dans son commentaire de l'arrêt susmentionné) propose une stratégie plus audacieuse : commencer par démissionner, en tentant d'obtenir de l'employeur une dispense de préavis (rémunérée ou non) ou à défaut d'effectuer le préavis, puis saisir dans un deuxième temps, à bref délai, le conseil de prud'hommes d'une demande en requalification de la démission en prise d'acte de la rupture du contrat de travail (pour un exemple de succès de cette démarche : Bordeaux, ch. soc., sect. B, 12 mai 2011, n° 10/3837, Dalloz jurisprudence, demande de requalification acceptée à l'issue d'une saisine du conseil de prud'hommes plus de cinq mois après la démission).