Paul DUVAUX avocat fiscaliste

La présente note a pour objet d'évoquer en synthèse les problèmes posés par les produits de défiscalisation vendus aux particuliers et de suggérer des précautions à prendre pour les investisseurs.

1 La défiscalisation est initiée par les lobbys

Les promoteurs immobiliers sont très puissants en France. Ils ont leurs entrées dans les ministères. Certains politiciens sont directement liés aux promoteurs et aux établissements bancaires spécialisés dans le financement immobilier.

Cela explique l'importance des niches fiscales en matière immobilière.

Les lobbys expliquent que, sans les produits de défiscalisation, le marché immobilier s'effondrerait. C'est globalement faux mais il est certain que, sans la défiscalisation immobilière, de nombreux promoteurs et officines devraient changer de métier.

2 La défiscalisation accentue le refus de l'impôt

Il est très rare en France que des personnes se vantent de payer beaucoup d'impôt. Celui qui verse des impôts est facilement considéré comme un imbécile. Ceux qui arrivent à s'enrichir sans payer d'impôt sont présentés comme des héros. Nul ne songe à vanter les mérites civiques de la participation citoyenne aux dépenses collectives.

Cette idéologie anti-impôt incite à la fraude fiscale et à la défiscalisation.

En mettant en place des schémas de défiscalisation, l'Etat se tire une balle dans le pied. Il encourage la défiance vis-à-vis de l'impôt.

3 La défiscalisation coûte cher à l'Etat

Certains avancent l'argument que la défiscalisation profite en fait à l'Etat. Par exemple, l'achat d'un immeuble neuf permet à l'Etat de récupérer la TVA sur le prix de vente, ce qui représenterait soit disant un montant nettement supérieur à la réduction accordée à l'investisseur.

C'est faux. Il est vrai que toute dépense publique donne lieu à un retour de fonds au profit de l'Etat, par l'intermédiaire des différents impôts qui grèvent ces dépenses. Pour autant, le bilan financier de chaque dépense publique est presque toujours négatif pour l'Etat. Il récupère moins que ce qu'il a versé.

S'agissant de la TVA sur le prix de vente d'un immeuble, si la défiscalisation n'existait pas, beaucoup d'investisseurs achèteraient quand même des immeubles neufs ou ils feraient d'autres dépenses, également assujetties à TVA.

Le coût de la défiscalisation oblige l'Etat à augmenter ses impôts. La défiscalisation des uns est payée par l'impôt des autres.

4 La défiscalisation enrichit les intermédiaires et les promoteurs

Les seuls bénéficiaires des produits de défiscalisation sont ceux qui les vendent, les promoteurs et les différents intermédiaires.

Les professionnels arrivent souvent à vendre les produits de défiscalisation avec des marges ou des commissions anormalement élevées.

Sur les immeubles les marges complémentaires résultant de la défiscalisation varient entre 10 % et 30 %.

Les profits des professionnels correspondent souvent aux économies d'impôts. Autrement dit, au lieu pour l'Etat de subventionner des investisseurs pour les encourager à faire certains investissements, la défiscalisation aboutit à ce que l'Etat finance les gains des défiscaliseurs.

5 La défiscalisation exploite la naïveté des investisseurs

L'acheteur de produits de défiscalisation a un profil-type particulier.

C'est quelqu'un qui a des revenus significatifs mais qui n'est pas spécialement riche.

Ce n'est pas quelqu'un issu de la haute bourgeoisie. Dans les milieux fortunés, les gens savent gérer leur fortune et disposent de conseils de qualité dédiés à ce rôle. Ils sont aussi habitués à payer beaucoup d'impôt.

L'acheteur de produits de défiscalisation est plutôt un nouveau riche. C'est souvent un salarié qui a réussi et qui va toucher un salaire important.

Le cas typique est le cadre supérieur qui, pour la première fois, va avoir un salaire annuel imposable élevé. Il est révolté l'idée qu'une partie importante de ce revenu va partir aux impôts. Il n'est pas habitué à subir un taux moyen d'imposition important.

Il est peu compétent en matière financière, il représente la victime idéale pour les officines de défiscalisation.

Cet investisseur est prêt à tout pour payer moins d'impôt et il est prêt à abandonner les principes élémentaires de prudence en matière de placement.

6 Les techniques agressives de commercialisation

Les officines traquent leurs clients par le phoning. Elles paient des entreprises environ 250 euros par rendez-vous obtenu. Pour obtenir un rendez-vous, les opérateurs font croire qu'ils proposent une information gratuite sur les possibilités de défiscalisation. Ils se font parfois passer pour des représentants de l'Etat qui souhaite aider certains types d'investissement.

Une autre technique utilisée est celle du parrainage. Les parrains peuvent toucher une rétrocession.

7 Le piège du financement à 100 %

Les vendeurs de produits de défiscalisation proposent systématiquement un financement à 100 % du produit, même quand les investisseurs étaient prêts à faire un apport.

Pour les vendeurs, l'intérêt du financement est d'abord de leur rapporter une commission versée par les banques d'au moins 1 % du prêt.

Ensuite, le financement à 100 % permet au vendeur de donner à son acheteur l'illusion de l'enrichissement sans coût. L'acheteur se base sur un prévisionnel où les échéances de l'emprunt sont financées par l'économie d'impôt et les loyers, de telle sorte que, en fin de période, l'investisseur s'enrichit sans débourser un centime.

Or le financement à 100 % constitue une prise de risque très importante pour l'investisseur. Le risque patrimonial est maximum, contrairement à une situation où l'investisseur ne fait pas appel à l'emprunt et place des fonds qu'il avait déjà.

En effet, si le placement ne permet pas d'avoir les recettes promises, par exemple en cas de vice de construction empêchant la location, l'investisseur devra payer les échéances du prêt sur ses revenus propres. Il arrive alors souvent que l'investisseur n'a pas des revenus suffisants pour payer les échéances de l'emprunt en raison d'un ratio d'endettement excessif. Il doit alors vendre ses autres biens et souvent son seul bien, quand il en a, est sa résidence principale.

8 Le piège du prêt in fine

Les vendeurs de défiscalisation proposent souvent de faire un prêt in fine au lieu d'un prêt amortissable. Le prêt in fine permet aux officines d'obtenir une commission plus importante car cela majore les frais financiers.

Les vendeurs de défiscalisation font valoir que la défiscalisation augmente du fait du recours au prêt in fine.

Mais pour l'investisseur le prêt in fine majore le coût de l'opération. Ce type de prêt reporte les problèmes sur l'avenir. A court terme, les problèmes de trésorerie sont réduits mais souvent il n'y a pas de solution sérieuse pour rembourser le capital à l'échéance. Le seul moyen est de vendre le bien acheté à l'échéance du prêt. Cela fait courir un risque majoré si la revente n'est pas possible.

9 Le piège du prêt à taux variable

De nombreux financements sont des prêts à taux variables, ce qui accentue les risques et renforce l'illusion du caractère avantageux du prévisionnel.

10 Le piège du crédit-couplé

Le crédit-couplé est un schéma courant vendu par les banques et les officines. Plutôt que de placer des fonds dans le produit de défiscalisation, la banque propose de faire un prêt in fine à 100 % et que les fonds soient placés dans un contrat d'assurance-vie nanti en garantie du remboursement du prêt. L'idée est que les fonds placés permettront à terme de rembourser le capital du prêt in fine.

Le schéma du crédit-couplé est présenté à l'investisseur comme particulièrement attractif car il cumule l'avantage fiscal représenté par la déduction des frais financiers de l'emprunt et l'avantage fiscal de la faible imposition des revenus du placement dans l'assurance-vie.

Le crédit-couplé n'est économiquement judicieux que si le rendement net d'impôt de l'assurance vie dépasse le coût réel des frais financiers, en tenant compte de leur déduction fiscale. Cela suppose que les fonds soient placés dans un contrat en euros au rendement garanti.

Or, le plus souvent, le rendement de l'assurance-vie ne peut être garanti car les fonds sont placés en partie dans des titres boursiers. En cas de baisse de la bourse, les sommes placées dans le contrat d'assurance-vie perdent de la valeur.

La crédit-couplé aboutit à majorer le risque de l'investisseur. En plus du risque pris par l'investissement financé, l'investisseur prend le risque du placement à la bourse. Cela revient à lui prêter de l'argent pour lui permettre de faire des placements boursiers.

Le crédit-couplé peut donner lieu à une remise en cause des services fiscaux car le prêt est artificiel à hauteur du montant garanti par le placement.

11 Le financement du prix TTC

Dans certains schémas, dans le cas des appartements loués à un exploitant dans une résidence hôtelière, la TVA est récupérée par l'investisseur.

Pourtant les banques proposent un financement TTC. Or, s'agissant de la TVA, les investisseurs ont seulement besoin d'un crédit relai de quelques semaines, le temps que le Trésor rembourse la TVA. Le prêt est inutile à hauteur de la TVA. Souvent la banque impose de nantir les fonds correspondants dans un contrat d'assurance-vie.

12 Les risques de défaillance du promoteur

Comme pour toute construction d'un logement neuf, il existe un risque de défaillance du promoteur. Le promoteur peut faire faillite et ne pas finir la construction. En principe, le promoteur doit prévoir une garantie d'achèvement mais il peut s'agir d'une garantie intrinsèque, sans grande valeur, ou d'une compagnie d'assurance étrangère offrant peu de possibilité de recours.

Un autre risque de la construction est l'existence d'un vice de construction. Là encore, la responsabilité du promoteur est normalement couverte par une compagnie d'assurance. Mais il peut arriver que les primes d'assurance ne soient pas payées ou que la compagnie soit située à l'étranger et refuser de couvrir le risque.

13 Le loyer garanti

Les schémas sont présentés sur les documents publicitaires comme comprenant un loyer "garanti". Mais l'expression est trompeuse. Il n'existe pas de garantie de loyers. Le fait d'être un produit packagé avec un loyer payé par l'exploitant d'une résidence ne garantit pas le paiement des loyers. L'exploitant peut faire faillite.

Dans les schémas de résidence-services, la conclusion d'un bail commercial oblige l'investisseur à régler une indemnité d'éviction s'il veut récupérer le contrôle de son bien.

14 L'indemnisation du défaut de loyers

Les officines proposent des garanties de loyers. Elles s'engagent à payer les loyers en cas d'impossibilité de trouver un locataire. Une telle garantie est temporaire et fait perdre l'avantage fiscal qui impose un engagement de location.

15 L'assurance en cas d'impayé de loyers

Il est souvent proposé une assurance de loyer impayé. Cette assurance ne dure généralement pas plus d'un an.

16 Les difficultés pour revendre le bien

En pratique, de nombreux biens sont revendus à perte par l'investisseur. Les appartements situés dans les résidences services sont très difficiles à revendre.

Il est parfois proposé une assurance garantie du prix de revente. Les investisseurs croient à tort que cela leur garantit de pouvoir revendre le bien à un prix au moins égal au prix d'achat. En fait, cette assurance ne joue que dans des cas très précis (chômage, invalidité, décès, divorce).

17 Le prévisionnel

Pour vendre leurs produits, les officines établissent un prévisionnel. La simulation est souvent issue d'un tableur qui s'adapte au cas de chaque investisseur.

Il est souvent indiqué en petit que le prévisionnel est "sans valeur contractuelle".

Le prévisionnel est presque toujours excessivement optimiste avec une minoration des charges futures, des frais financiers et une majoration des recettes. Parfois il se base sur un prix de revente des biens particulièrement hasardeux.

Il se fonde sur le fait que l'investisseur aura un revenu constant. Mais le revenu de l'investisseur peut baisser, ce qui l'empêchera de rembourser et ce qui peut réduire ou supprimer l'avantage fiscal.

La situation familiale de l'investisseur peut évoluer, ce qui réduit son taux d'imposition.

Le prévisionnel est souvent excessivement optimiste ou faux. Certaines dépenses sont omises.

18 L'arnaque des fonds de concours dans les résidences services

Dans les schémas où le promoteur vend un package avec la vente d'un bien et un bail commercial conclu avec le gestionnaire de la résidence, il arrive souvent que le promoteur verse une subvention importante au gestionnaire, le "fonds de concours". Ce fonds vise en fait à permettre à l'exploitant de proposer un loyer surévalué par rapport à un loyer normal. De cette manière, le promoteur peut vendre plus cher son bien en trompant son acheteur sur la rentabilité locative réelle du bien. Après 1 ou 2 ans, l'exploitant fait valoir aux investisseurs qu'il ne peut plus payer les loyers promis dans le bail, sous peine de faire faillite. Il impose donc une baisse de loyer. Les investisseurs se retrouvent en difficulté car ils comptaient sur les loyers pour faire face aux échéances de l'emprunt.

Grace à cette technique, les promoteurs majorent très fortement leurs profits.

Par exemple, si on admet que la rentabilité locative normale d'un bien est de 5 % et que la valeur vénale réelle d'un bien est de 100. Le loyer normal est de 5. Le promoteur vend son package en faisant valoir que le loyer possible est de 6, ce qui lui permet de vendre son bien 120. Il fait donc une marge supplémentaire de 20. Sur ces 20, il verse 2 en fonds de concours à l'exploitant, ce qui permet à l'exploitant de majorer son loyer de 1 pendant 2 ans. Le promoteur réalise donc un gain supplémentaire réel de 18.

Cette technique frauduleuse est très répandue chez les promoteurs. Elle est connue des pouvoirs publics et des députés spécialisés mais ils refusent de l'interdire.

19 L'arnaque des locaux techniques dans les résidences services

Les promoteurs vendent des appartements dans des résidences services mais vendent les lots techniques de ces résidences (local d'accueil, bureau et local de petit-déjeuner) à l'exploitant. De cette façon, il devient très difficile de changer d'exploitant. Les investisseurs ont acheté des biens sans détenir une quote-part de ce qui devrait naturellement faire partie des parties communes.

20 Le défaut de conseil en gestion de patrimoine

Les officines qui vendent les produits de défiscalisation se présentent dans leurs documents publicitaires comme des conseils en gestion du patrimoine.

Ils présentent leurs produits comme des investissements de qualité qu'il faut acheter dans le cadre d'une bonne gestion du patrimoine. Ils utilisent souvent le terme "plan d'épargne fiscal".

En réalité, ils ne font aucune analyse patrimoniale de la situation de leurs clients.

Un conseil en gestion de patrimoine est tenu en principe de faire remplir à son client un questionnaire complet sur sa situation avec des questions sur son patrimoine, ses revenus, ses dépenses courantes, son aversion au risque. Les questions doivent porter sur la situation en cours mais aussi sur la situation prévisible à moyen terme et à long terme, sur les investissements personnels, sur les besoins de trésorerie au moment de la retraite, sur les objectifs de transmission, etc.

21 Les dangers d'un placement immobilier non diversifié

Outre les risques pris en raison du financement à 100 %, le placement dans un produit de défiscalisation immobilière est particulièrement peu indiqué.

Il s'oppose à l'impératif de diversification.

Une bonne épargne est une épargne diversifiée, il ne faut pas placer ses oeufs dans le même panier. Il est donc dangereux de placer plus de 10 % de son patrimoine dans un seul bien, sauf dans le cas où ce bien est sa résidence principale car le placement dans sa résidence principale présente souvent des intérêts spécifiques, notamment de pouvoir faire des travaux importants librement.

Il est conseillé de placer son épargne de manière diversifiée avec des placements en obligations, en actions, en immobilier et en liquidités.

Dans une même catégorie, il est judicieux d'éviter de tout placer dans un seul type de bien. En matière immobilière, pour les patrimoines moyens, il est généralement préférable d'investir dans des foncières cotées en bourse ou dans des SCPI, la "pierre papier". Les montants investis sur chaque type de placement sont faibles. Il est donc possible d'acheter plusieurs types de titres de foncière et une foncière a elle-même plusieurs types de biens.

A l'inverse, l'investisseur qui achète un ou deux appartements dans la même résidence prend un risque excessif la résidence peut connaître des difficultés, par exemple en cas de vice de construction ou de faillite du promoteur.

22 L'investissement locatif est déconseillé pour un futur retraité

La défiscalisation immobilière est souvent présentée comme un investissement idéal pour permettre aux retraités d'avoir un revenu complémentaire au moment du départ à la retraite.

Or les retraités ont besoin d'une épargne à la fois sécurisée et liquide, pour faire face si besoin à de grosses dépenses personnelles, notamment en cas de maladie invalidante.

Dans ce contexte, le placement immobilier locatif est mal adapté car il est relativement risqué et peu liquide.

Une personne qui épargne pour préparer sa retraite doit choisir des placements type assurance-vie en euros.

23 La fausse promesse de rachat à prix garanti

Dans certains package, l'officine promet de racheter le bien à un prix garanti après un certain délai. En réalité la lecture attentive du document intitulé "promesse de rachat" s'avère en fait offrir au promoteur un droit de rachat si l'investisseur veut revendre son bien.

24 La défiscalisation fait courir le risque du rappel fiscal

L'avantage fiscal promis dans un produit de défiscalisation peut représenter un gain non négligeable. Toutefois ce gain est incertain.

En effet, la défiscalisation suppose de respecter de nombreuses conditions.

Souvent, ces conditions sont négligées par les vendeurs de produit de défiscalisation qui ont une connaissance limitée de la réglementation fiscale.

Les services fiscaux procèdent souvent à des contrôles en matière de défiscalisation. En effet, ils savent par expérience que les investisseurs ne remplissent pas toujours les conditions. De plus les rappels peuvent être significatifs.

Par ailleurs les avantages fiscaux promis sur le long terme et relatifs à la réglementation fiscale, comme par exemple le régime d'exonération de la plus-value immobilière, sont incertains. En effet, il arrive souvent que la réglementation fiscale évolue, compte tenu des évolutions politiques, des besoins de financement de l'Etat et de l'absence en droit constitutionnel du principe de sécurité juridique.

25 Les conseils en gestion de patrimoine devraient être rémunérés exclusivement en honoraires versés par les investisseurs

Les conseils en gestion de patrimoine sont rémunérés essentiellement par les commissions versées par les vendeurs des produits de placement.

Dans ces conditions, ils ont une tendance naturelle à ne pas défendre l'intérêt des investisseurs mais à préférer les produits qui sont pour eux plus rémunérateurs.

La réglementation européenne va peut-être interdire les commissions perçues sur les produits de placement vendus

26 Le rôle des banques

Les banques jouent un rôle essentiel dans les schémas de défiscalisation.

Mais les banques n'engagent leur responsabilité que dans deux cas :

- si elles ont conseillé à leurs clients un produit de placement particulier,

- si elles ont prêté des fonds au-delà des facultés de remboursement de l'emprunteur.

Pour mettre en cause la responsabilité des banques sur ce dernier point, il faut demander la production du dossier de prêt et voir comment a été calculé le taux d'endettement.

Le plus souvent, les banques font attention à ne donner aucun document à leurs clients et en particulier aucune étude générale. Elles se contentent de prêter des fonds à l'investisseur sans même le recevoir pour examiner sa situation. Elles reversent une commission d'apport à l'officine.

27 La question du conflit d'intérêts

Les professionnels libéraux qui interviennent dans les schémas de défiscalisation omettent souvent de conseiller correctement leurs clients.

Ces professionnels sont souvent en effet en situation de conflit d'intérêts.

Il s'agit par exemple du notaire qui rédige l'acte et qui est le notaire habituel du promoteur.

Il s'agit également de l'expert-comptable qui fait partie du package vendu par l'officine. Il est souvent aussi l'expert-comptable du promoteur et il omet en général de critiquer le schéma puisqu'il fait partie du package.

Certains promoteurs font appels à des avocats pour certifier la validité fiscale du schéma. Mais cette certification est sans grand intérêt pour les investisseurs car seuls les clients d'un avocat peuvent mettre en cause sa responsabilité en cas de défaut de conseil.

Certains conseils, spécialistes en produits de défiscalisation, travaillent surtout pour les promoteurs et, consciemment ou inconsciemment, ils ont une tendance à sous-estimer les risques de ce type de schéma. Leurs clients habituels sont les promoteurs et non les investisseurs.

28 Le rôle des notaires

Les notaires sont les rédacteurs des actes d'achat. A ce titre ils peuvent engager leur responsabilité professionnelle si l'acte de vente porte sur un schéma de défiscalisation et que le schéma est mauvais au plan juridique ou fiscal.

Mais un notaire n'est pas en principe responsable des risques économiques représentés par le schéma. En revanche il est responsable des irrégularités du schéma qui se matérialise dans les actes qu'il rédige.

Le notaire est plus facilement jugé responsable s'il est le notaire habituel du promoteur car il est présumé connaître les défauts du schéma.

Le notaire ne peut se défendre en faisant valoir l'existence d'autres conseils auprès de l'investisseur.

29 Le manque d'esprit critique des journalistes

Les journalistes en matière de patrimoine sont souvent peu critiques à propos des produits de défiscalisation. Ils ont dû mal à critiquer trop directement les schémas de leurs principaux annonceurs et ils encouragent trop souvent leurs lecteurs dans leurs goûts pour la défiscalisation avec des titres accrocheurs du genre : "comment faire pour payer moins d'impôt ?".

30 Les actions judiciaires sont difficiles

Les actions en nullité pour dol sont très difficiles, la défiscalisation n'est pas reconnue comme un motif déterminant de l'achat, sauf s'il est mentionné dans l'acte.

Les actions en responsabilité ont plus de chance de réussir. Il faut démontrer une faute et un préjudice provoqué par la faute. En pratique, la faute du conseil n'est pas la seule cause du préjudice, ce qui est motif pour réduire le préjudice indemnisable. Par ailleurs ce préjudice indemnisable peut être limité à la perte de chance.

Les actions pénales peuvent être judicieuses en cas d'escroquerie.

31 Les conseils pratiques

Il faut éviter d'investir dans les produits de défiscalisation.

Sinon

Il faut choisir des produits de défiscalisation montés personnellement : par exemple des appartements à rénover avant de les louer en revenus fonciers.

Il faut s'impliquer personnellement dans la gestion de ces produits pour bien les choisir et suivre de près leur gestion.

Il faut utiliser les services de conseils indépendants : CGP, notaires, experts comptables, avocats fiscalistes, en leur payant des honoraires pour leur analyse écrite.

Il faut demander la production d'un rescrit fiscal validant le schéma ou celle d'un avocat fiscaliste.

Il faut placer l'argent que l'on peut perdre, en l'absence de garantie en capital.

Il ne faut pas financer l'achat par un emprunt, mais sinon il faut choisir son banquier habituel.

Il faut demander des analyses écrites et des prévisionnels sérieux avec une note de présentation.

Il faut demander la validation du prévisionnel par son expert-comptable personnel. Il faut lui demander une analyse écrite et le payer pour son étude.

Il faut faire préciser l'objectif de défiscalisation dans l'acte notarié. Il faut faire appel à son notaire personnel et lui demander son avis sur l'investissement.

Il faut préférer les placements collectifs, la "pierre papier", comme les SCPI.

Il faut acheter ses produits de placement auprès de son banquier personnel.

Il arrive souvent que les contribuables soient victimes d'un comportement fautif des services fiscaux.

La faute la plus courante est la mise en recouvrement d'un rappel fiscal injustifié.

Mais d'autres fautes sont possibles.

En particulier, les comptables du Trésor peuvent commettre des fautes dans la mise en recouvrement des impôts.

La question est de savoir s'il est possible d'attaquer l'Etat en justice pour obtenir réparation du préjudice supporté à cause de ces fautes.

La réponse est oui. Il est possible d'attaquer l'Etat et d'être indemnisé pour le préjudice subi.

Le Conseil d'Etat vient de rendre une décision (21 mars 2011 n° 306225) selon laquelle il est possible de mettre en cause l'Etat s'il commet une faute simple et sous certaines réserves.

Auparavant, il était très difficile de mettre en cause la responsabilité de l'Etat car il était exigé, dans la plupart des cas concrets, la commission d'une faute lourde.

En pratique, l'Etat était très rarement condamné en matière fiscale, en fait presque jamais : deux fois dans les 20 dernières années. Chiffre incroyable quand on connait la propension des services fiscaux à faire des rappels délirants et à commettre des erreurs dans les procédures de recouvrement.

Cette nouvelle jurisprudence ouvre de nouvelles possibilités d'action pour tous les contribuables victimes des comportements abusifs de certains agents des services fiscaux.

Mais ne nous emballons pas, ce ne sera pas facile pour autant.

Il faudra démontrer l'existence d'une faute et un préjudice provoqué par la faute.

L'existence d'une faute des services fiscaux

Il faut d'abord une faute. En pratique, toute décision illégale des services fiscaux constitue une faute. Donc le fait de mettre en recouvrement un impôt illégal constitue une faute. De même, l'utilisation d'une procédure de recouvrement illicite constitue une faute.

Donc en pratique la faute sera facile à prouver.

La faute du contribuable

Le contribuable ne pourra demander réparation intégrale de son préjudice s'il a eu lui-même un comportement fautif qui explique en partie les difficultés qu'il a connu suite au rappel. La réparation du préjudice sera réduite à proportion des propres fautes commises par le contribuable.

L'existence d'un préjudice provoqué par la faute

Il ne suffit pas de démontrer l'existence d'une faute de l'Etat pour l'attaquer en justice, il faut aussi démontrer l'existence d'un préjudice causé par la faute. C'est beaucoup moins facile.

Le montant de l'impôt illicite ne peut donner lieu à indemnisation puisque de toute façon il sera annulé, et éventuellement remboursé, si l'imposition est jugée illicite, dans le cadre du contentieux fiscal classique.

Autrement dit, il ne faut pas confondre l'action en justice pour obtenir l'annulation d'un rappel et l'action en justice pour obtenir la réparation du préjudice supplémentaire provoqué par le rappel. Ce qui est en question ici ce sont toutes les conséquences néfastes supplémentaires subies par le contribuable du fait de la procédure de rappel et surtout du fait de la mise en recouvrement de l'imposition illicite.

Ensuite, même si l'imposition est annulée, cela n'entraîne pas nécessairement le droit d'être indemnisé et même si cette imposition a provoqué des dommages collatéraux.

En particulier, le contribuable ne subit pas de préjudice si l'impôt aurait dû en principe être versé et que l'illégalité invoquée provient de la commission d'un vice de procédure.

L'imposition annulée pour un vice de procédure

Par exemple, si l'administration se trompe dans la procédure de vérification de comptabilité et oublie d'accorder un recours hiérarchique, cela constitue un vice de procédure incontestable qui permettra au contribuable d'obtenir l'annulation du rappel. Mais il ne pourra pas obtenir la réparation du préjudice résultant du rappel si le rappel était au fond justifié et que seul un vice de procédure a permis au contribuable d'échapper au rappel.

En pratique, il peut arriver qu'une imposition soit illicite à la fois pour des raisons de droit et pour des raisons de procédure. Dans ce cas l'indemnisation du préjudice sera possible.

Le préjudice

Par ailleurs, il faut démontrer l'existence d'un préjudice réel évident directement causé par la faute de l'Etat. Il sera difficile d'engager une action en justice pour indemniser le contribuable des nuits d'angoisse résultant du contrôle fiscal.

Les préjudices doivent être manifestes pour être facilement démontrés et pour faire valoir le lien de cause à effet entre la faute de l'Etat et le préjudice subi.

En pratique, la faute de l'Etat sera surtout causée par les effets du recouvrement de l'impôt illicite. Par exemple, le chef d'entreprise qui fait faillite à cause du rappel, le particulier qui est obligé de vendre sa résidence principale pour payer les redressements. Il est possible d'imaginer toutefois des effets secondaires moins radicaux comme par exemple le préjudice de réputation provoqué par un avis à tiers détenteurs ou par l'inscription du privilège du Trésor sur le registre du commerce.

La prescription

Attention à la prescription : il faut engager la procédure dans le délai de 4 ans maximum à compter du préjudice subi.

S'agissant des impositions illicites, il sera souvent judicieux de ne pas attendre le résultat de la procédure de contestation de l'impôt pour engager une deuxième procédure visant la réparation du préjudice subi du fait de cette imposition.

Une décision récente mérite d'être signalée (CA Aix en Provence 28 décembre 2010 n° 10/00219).

Il s'agit du cas d'un notaire habituel d'un promoteur-vendeur de produit de défiscalisation, de type appartements dans une résidence hôtelière.

Le notaire fait l'acte d'une vente alors que la société d'exploitation du groupe en question avait commencé à ne plus payer les loyers aux propriétaires, avant de faire faillite quelques temps plus tard. Le notaire le savait (notamment pour la bonne raison qu'il était lui-même propriétaire d'appartement dans une résidence) et il omet de communiquer l'information à l'acheteur, lequel n'aurait évidemment pas acheté s'il avait su que les loyers n'étaient pas payés.

Il est donc condamné à payer les impayés de loyers mais seulement jusqu'à la date de la résiliation du bail et la mise en redressement judiciaire de la société d'exploitation.

Le jugement de première instance était favorable au notaire.

Ce qui est intéressant c'est le fait de condamner un notaire pour des impayés de loyer dans un schéma de défiscalisation au motif du défaut de conseil. Il est invoqué également le défaut d'impartialité.

Ci-après la décision (extraits)

Attendu que les faits sont les suivants :

En 2007, Monsieur X était contacté par le cabinet G, société spécialisée en gestion de patrimoine.

Après étude de la situation patrimoniale de ce dernier, Monsieur X se voyait proposer un "package" pour lequel il se portait acquéreur de 7 lots de copropriété dans une résidence étudiante à Avignon.

Par acte sous seings privés en date du 2 février 2007, Monsieur X s'engageait ainsi à acquérir les lots 95, 96, 97, 98, 100, 101 et 102 d'un ensemble immobilier sis à Avignon, dénommé la "résidence Les Cordeliers", moyennant le prix de 432.920 € HT.

Par acte sous seings privé du même jour, Monsieur X donnait à bail (au nom d'une société) les biens susvisés à la Sarl E VALLEY, laquelle se substituera en définitive la Sarl S VALLEY.

Monsieur X créait, pour cette opération, une société la Sarl "Z".

Le 19 juin 2007, la société A vendait à la Sarl Z, par ministère de Maître P, les lots susvisés.

Maître P passait cet acte en concours avec Maître D, notaire de la société Z.

A compter de cette acquisition, la société Z était confrontée à de nombreux impayés de la société exploitante.

Par jugement en date du 14 avril 2008, la Sarl "S VALLEY" était placée en redressement Judiciaire.

Le 11 juillet 2008, le Tribunal de commerce de GRASSE se prononçait en faveur d'une reprise des fonds exploités par la société défaillante par la société "Q".

Les divers baux étaient ensuite résiliés à compter du 31 juillet 2008 pour être renégociés avec le repreneur.

C'est en cet état que la Société Z a entendu rechercher la responsabilité du notaire à qui elle reproche de l'avoir mal conseillée et d'avoir même manqué à son devoir d'impartialité.

Attendu que pour s'exonérer de toute responsabilité la SCP P, authentifîcateur de la vente entre la Sarl A et la Sarl Z le 19 juin 2007, soutient qu'elle n'était débitrice d'aucun devoir de conseil dès lors que la convention était déjà parfaite au moment de son intervention, puisque la volonté d'acquérir et l'engagement locatif étaient consacrés par deux actes sous seings privés signés le 2 février 2007 par François X (dont les engagements ont été repris par la SARL Z), ce dernier étant en réalité d'ores et déjà lié par le bail commercial d'origine consenti au 1er septembre 2000 pour une durée de 12 années à E VALLEY devenu S VALLEY;

Attendu que dans la mesure où l'offre ferme d'achat de François X et la signature concomitante d'un bail dépendaient de la réitération par acte authentique de la vente des lots de copropriété, l'intervention nécessaire de l'officier ministériel lui imposait un devoir de conseil à tous ses clients, qu'ils soient habituels ou occasionnels; que dans la mesure où par l'intermédiaire de sa propre société LMP PATRIMOINE, il avait accès à des informations personnelles auprès de la SARL S VALLEY, au travers de la résidence S VALLEY - LA ROCHELLE où lui-même était copropriétaire et bailleur commercial depuis le 30 décembre 2004, Maître P. était même à défaut de s'abstenir, tenu à un devoir d'impartialité renforcé, vis à vis de la SARL X;

Attendu que les éléments objectifs examinés par le premier juge et complétés en appel (notamment par les pièces 36 et 41) permettent de retenir :

- que les 5 et 18 octobre 2006, la société LMP PATRIMOINE (Jean Marie P.) a été informée par circulaire que L VALLEY proposait à tous les copropriétaires bailleurs un échéancier de règlement des loyers en raison de problèmes conjoncturels de trésorerie avant la fin de l'année 2006 pour le 1er trimestre 2006 et le 31 janvier 2007 pour le 4ème trimestre 2006;

- que selon l'assignation devant le Tribunal de commerce de GRASSE en mars 2008, plusieurs copropriétaires de la résidence "Les C " à AVIGNON n'étaient pas réglés de leurs loyers entre octobre 2006 et août 2007, les carences du bailleur commercial affectant toutes les résidences à LA ROCHELLE, AVIGNON et ailleurs;

(...)

Attendu que Maître Jean-Marie P., qui prétend sans le prouver avoir personnellement bénéficié de paiements réguliers de son locataire commercial, a précisé à la chambre des notaires le 29 janvier 2008, dans le cadre de la plainte déposée par la SARL Z que le collaborateur en charge du dossier, préalablement à la signature de l'acte, a contrôlé le paiement effectif des loyers et avoir transmis à Maître D notaire conseil de l'acquéreur, le 12 juin 2007, une copie de la dernière facture de règlement des loyers à la SARL A au titre du 1er trimestre 2007, précisant que rien alors ne laissait supposer les difficultés ultérieures si toutefois elles existent;

Attendu que dans la mesure où la SARL A était représentée le 19 juin 2007 par Madame Josiane P., clerc de l'étude de Maître P, ce dernier devait particulièrement vérifier la déclaration du vendeur, non comparant, "attestant n'avoir aucun litige en cours avec son locataire" et démontrer l'accomplissement de la diligence;

Attendu que la simple transmission de la facture du 30 mars 2007 adressée par la SARL A à la SARL S VALLEY ne suffit pas à caractériser la vérification du virement des 7.314,16 € correspondants, d'autant que Jean-Marie P savait que des retards systématiques de loyers avaient été enregistrés notamment en 2006 dans toutes les résidences du groupe, en particulier à LA ROCHELLE et AVIGNON, et que ces retards s'étaient étendus au premier semestre 2007;

Attendu par conséquent que Jean-Marie P a défailli à ses obligations de diligence de conseil et de mise en garde impartiale au profit de la sarl Z quant aux retards et impayés de loyers affectant le bail commercial transmis au nouveau propriétaire;

Attendu en revanche que ni l'état de cessation de paiement ni la rentabilité à terme de l'investissement financier et économique réalisé par la SARL X ne pouvaient être connus du notaire le 19 juin 2007 ou entrer dans le champ et ses compétences juridiques;

Attendu que la SARL Z a produit au passif de S VALLEY pour 15 288 € à titre chirographaire et que le bail commercial litigieux n'a pas été repris par le repreneur Q, ni le passif, et résilié le 31 juillet 2008;

Attendu que si la SARL X avait eu l'information selon laquelle les loyers des deux premiers trimestres 2007 n'étaient pas réglés, dont ceux du 19 au 30 juin 2007 pas plus que les loyers ultérieurs, lui revenant, directement, celle-ci aurait pris les garanties de passif ou la caution qui s'imposaient vis à vis de la SARL A ;

Attendu qu'elle a donc perdu une chance certaine de percevoir les loyers impayés par la faute de Jean-Marie P et d'éviter les frais de procédure;

Attendu qu'après la résiliation du bail, dont Maître P n'est pas directement responsable, le préjudice lié aux pertes de loyers du 1er avril 2009 au 27 juillet 2009 sur bail Q ressort exclusivement du plan de cession accepté par les bailleurs commerciaux de même que les pertes ultérieures ne sont directement imputables qu'aux conditions de reprises avec la société S, actuel repreneur;

Attendu que l'immobilisation du bien et l'impossibilité de revendre sont également des préjudices indirects n'engageant pas la responsabilité du notaire;

Attendu qu'en ce qui concerne le préjudice moral allégué, celui-ci, en l'absence de reperdissions notables sur la santé ou le train de vie de son dirigeant ne peut être retenu au profit de la société commerciale demanderesse;

Attendu en définitive que les dommages et intérêts revenant à la SARL Z seront chiffrés à 16.500 €;

Attendu que la demande reconventionnelle de la SCP P et associés devient sans objet;

Vu l'article 696 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, et en dernier ressort:

Réforme le jugement, Statuant à nouveau,

Condamne la SCP P à payer à la Sarl Z la somme de 16 500 € à titre de dommages et intérêts outre 6.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Il n'est pas toujours facile d'attaquer les banques sur des fautes commises au moment de la vente de placement type assurance-vie.

En général la banque fait valoir qu'elle n'avait aucune obligation de mise en garde, laquelle est réservée aux placements "spéculatifs", c'est-à-dire particulièrement dangereux, et qu'elle ne s'applique pas aux simples placements boursiers.

La banque fait souvent valoir que son client était un professionnel des placements financier et donc un client averti, pour lequel il n'existe aucune obligation d'information ou de mise en garde.

De plus, la banque se retranche ensuite derrière le fait qu'elle a transmis à son client une note d'information qui suffisait d'après elle à informer des risques encourus.

En fait en pratique, ces notes d'information sont souvent incomplètes, notamment parce qu'elles ne comportent pas la mention selon laquelle il existe un risque de perte en capital.

C'est ainsi que la cour de cassation vient d'annuler une décision de Cour d'appel qui avait rejeté la responsabilité de la banque "sans rechercher si la banque n'avait pas manqué à son devoir d'information en s'abstenant de mentionner les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés."

L'arrêt est intéressant notamment parce que la banque avait présenté un document "non contractuel" promettant un rendement d'au moins 4 %.

C'est ainsi que même un document publicitaire "non contractuel" peut influencer une décision de justice lorsqu'il tient lieu d'information du client dans un cas où il existe une obligation d'information.

Je cite la décision (Cass com 8 mars 2011 n° 10-14456) :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, M. X... a souscrit le 12 décembre 2000 auprès de la Société générale (la banque), pour la somme de 304 898,03 euros et pour une durée minimale de huit années, un contrat collectif d'assurance sur la vie à adhésion facultative; qu'il a choisi le support «Sequoia Equilibre», constitué d'unités de compte investies en parts d'organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (OPCVM), après avoir reçu, le 14 novembre 2000, une note d'information visée par la Commission des opérations de bourse, accompagnée d'une simulation personnalisée faisant apparaître un rendement annuel minimum de 4 % et maximum de 10 % de l'investissement proposé ; qu'ayant constaté en février 2007, la perte de valeur du capital investi et reprochant à la banque de ne pas l'avoir mis en garde, lors de la souscription du contrat, sur le risque d'un rendement négatif du placement proposé, M. X... a recherché sa responsabilité ;

Sur le premier moyen, pris en ses troisième et quatrième branches :

Attendu que M. X... reproche à l'arrêt d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il a constaté un manquement de la banque à son obligation d'information et de conseil, alors, selon le moyen :

1°/ que le banquier qui concourt à la réalisation d'une opération financière doit délivrer à son client des conseils adaptés à sa situation personnelle ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la banque n'avait pas manqué à son devoir de conseil en proposant à son client, qui entendait à l'âge de 62 ans, se constituer un complément de retraite, un produit comportant des risques élevés de fluctuation de la valeur de l'épargne, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

2°/ que ne peut être regardé comme un client averti, en matière boursière, que le client qui pratique habituellement des opérations de bourse de telle sorte qu'il en maîtrise les mécanismes ; qu'en retenant que M. X..., qui avait été gérant d'une société de maçonnerie et était totalement profane en matière de fluctuations d'OPCVM, devait être regardé comme un client averti du seul fait qu'il avait été «chef d'entreprise», la cour d'appel s'est prononcé par des motifs impropres à justifier sa décision et a privé une nouvelle fois sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu, d'une part, que dans ses conclusions d'appel, M. X... se bornait à reprocher à la banque, au titre d'un manquement à son devoir de conseil, la remise de simulations reposant sur des

hypothèses de rendement uniquement positives ; que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, n'est pas recevable ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que les produits proposés étaient constitués par des OPCVM soumis aux fluctuations du marché boursier, faisant ainsi ressortir que, les opérations en cause ne présentant pas un caractère spéculatif, la banque n'était pas tenue envers M. X... d'une obligation de mise en garde, la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 1147 du code civil ;

Attendu que pour infirmer le jugement en ce qu'il a constaté un manquement de la banque à son obligation d'information et de conseil, l'arrêt retient que M. X... lui reproche en vain de ne pas l'avoir mis en garde, lors de la souscription du contrat, sur le risque de rendement négatif en lui présentant des simulations qui font apparaître un rendement minimum de 4 % et maximum de 10 %, qu'en effet, d'une part, il est rappelé sur le document présentant les simulations de rendement, que cette proposition, réalisée sur la base d'hypothèses, ne peut être considérée comme un document contractuel, d'autre part, les caractéristiques du placement et les conditions et aléas de son placement sont parfaitement décrits sur la note d'information remise, mentionnant que les supports constitués sous forme d'OPCVM comportent des aléas en fonction des fluctuations des marchés financiers ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la banque n'avait pas manqué à son devoir d'information en s'abstenant de mentionner les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne la Société générale aux dépens ;"

Vous avez fait un investissement de défiscalisation immobilière et vous avez été victime d'une tromperie grossière, pouvez-vous mettre en cause le notaire et l'attaquer en responsabilité ?

La réponse est généralement oui.

Le notaire est même souvent l'intervenant du package fiscal le plus facile à attaquer.

La première raison tient au fait que les notaires sont toujours solvables.

Si vous attaquez le promoteur ou l'officine qui vous a vendu le produit, le risque est que, même si vous gagnez en justice vous ne soyez jamais payé car ces intervenants sont souvent insolvables ou mal assurés.

En revanche le notaire est toujours assuré. Et même si l'assurance ne peut pas jouer, vous pouvez vous retourner contre la caisse de garantie des notaires.

La deuxième raison tient au fait que les juges sont très sévères à l'égard des notaires.

Rappelons tout d'abord que le notaire a un devoir de conseil vis-à-vis des parties à l'acte. Il doit informer ses clients sur les conséquences de l'opération immobilière qu'ils réalisent.

Le notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences professionnelles de son client (Cass. civ. 28 novembre 1995, n° 93-15.659). Tout juste peut-il être déchargé partiellement de l'obligation de réparation si son client est compétent ou si son client a commis une faute.

Le notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil, même si le client bénéficiait de la présence d'un conseiller propre comme un avocat, un conseil en gestion de patrimoine ou un expert-comptable (Cass. 1ère civ. 10 juillet 1995 n° 93-16.984) . L'idée est que le client, qui additionne le montant des honoraires, peut légitimement espérer additionner les conseils et les contrôles.

Dès lors qu'il existe le moindre indice de nature à éveiller les soupçons du notaire sur l'existence d'un risque, il doit effectuer les vérifications nécessaires (Cass. 1ère civ. 30 mai 1995 n° 93-13.758).

En matière fiscale, le notaire a un devoir de conseil très étendu, il n'a pas le droit à l'erreur ou à l'approximation (par exemple Cass. com, 12 octobre 1993, n° 91-10.417).

Le notaire n'est pas responsable d'une évolution du droit mais si la règle de droit est controversée, le notaire a l'obligation de porter à la connaissance de ses clients l'existence même de cette controverse (Cass. 1ère civ. 7 mars 2006, n° 04-10101) et même de rechercher le dernier état du droit sur le sujet, comme une jurisprudence récente (Cass. 1ère civ. 7 mars 2006 n° 04-10101).

Le devoir de conseil impose au notaire d'informer ses clients sur la portée générale et le danger global de l'opération comme le risque de non-remboursement d'un prêt par le prêteur (Cass. 1ère civ. 7 novembre 2000, n° 96-21.732) ou sur un risque particulier.

Les risques d'une opération de défiscalisation peuvent être de nature purement fiscale comme de nature financière, sachant que les opérations de défiscalisation donnent presque toujours lieu à des risques non fiscaux comme un financement à 100 % avec un prix supérieur à la valeur vénale du bien ou comme le risque d'impossibilité de louer.

Peut-on reprocher au notaire de ne pas avoir informé l'acheteur des risques d'une opération de défiscalisation ?

Il a été jugé que le notaire est fautif lorsque, connaissant le motif de défiscalisation des acheteurs, il ne les a pas informés des aléas de la défiscalisation attendue (Cass. civ. 13 décembre 2005 n° 03-11433).

Mais le notaire pourrait faire valoir, pour se défendre, qu'il ne savait pas que l'acheteur achetait le bien pour faire un schéma de défiscalisation.

En pratique, cette défense est souvent faite de mauvaise foi car il est facile pour un notaire de savoir que l'acheteur fait un schéma de défiscalisation. Cela résulte généralement d'informations qui figurent dans l'acte de vente ou dans ses annexes (que le notaire est sensé avoir lues).

A été annulée par la Cour de cassation une décision de cour d'appel qui avait refusé l'argument de l'acheteur selon lequel, le notaire, en sa qualité de notaire habituel de la société venderesse spécialisée dans ce genre de montages, ne pouvait ignorer qu'il s'agissait d'une opération de défiscalisation et qu'il se devait de fournir à l'acquéreur l'ensemble des informations concernant les obligations à respecter afin d'obtenir effectivement les objectifs fiscaux légalement prévus (Cass. civ. 30 septembre 2008, n° 06-21.183).

Or très souvent, dans les schémas de défiscalisation, les promoteurs font toujours appel au même notaire qui réalise des ventes de façon industrielle, sans recevoir les acquéreurs et en procédant par procuration.

De mon point de vue, un notaire qui rédige un acte d'un schéma de défiscalisation devrait au minimum vérifier que la défiscalisation recherchée sera bien accordée, que les conditions sont bien remplies, au moins celles devant exister au moment de la signature de l'acte, et que rien ne permet de penser que les autres conditions ne puissent pas être remplies.

Selon moi, le notaire doit vérifier la faisabilité générale du schéma au plan fiscal, juridique et économique et alerter l'acheteur sur les anomalies manifestes et sur les risques apparents, propres au schéma.

Mais le notaire ne doit pas s'arrêter là : il doit alerter l'acheteur sur les risques économiques qui se rencontrent le plus souvent dans les schémas de défiscalisation immobilière et en particulier :

- le risque lié à un financement à 100 % ;

- le risque lié au risque de remise en cause de l'avantage fiscal, même si les conditions sont respectées, par exemple parce que la législation fiscale peut évoluer arbitrairement ;

- le risque lié au fait que l'opération est fondée sur l'obtention d'un rendement locatif incertain, voir illusoire ;

- le risque lié au fait que le prix de vente est très probablement supérieur à la valeur vénale du bien parce que le prix inclut les honoraires importants des intermédiaires.

En tant que professionnel de l'immobilier et du patrimoine, les notaires connaissent pertinemment les dangers de la défiscalisation immobilière.

Le notaire supporte la charge de la preuve qu'il a bien averti ses clients. Il doit donc selon moi transmettre par écrit ses conseils et ses avertissements. De fait, en pratique, certains notaires envoient maintenant à leurs clients une note générale d'information qui résume les règles fiscales et juridiques du schéma de défiscalisation envisagé.

Une question délicate est de savoir s'il est possible d'engager la responsabilité du notaire au seul motif que l'investissement réalisé n'est pas rentable.

En principe non, le notaire n'est pas sensé être un conseil en gestion du patrimoine. Il ne lui appartient pas non plus de faire un audit économique pour s'assurer de la pertinence de l'investissement.

Cela étant, il est possible de rencontrer des cas où le notaire savait en fait pertinemment que le schéma était dangereux sur un plan économique ou juridique, par exemple parce qu'il disposait d'une information importante que l'investisseur n'avait pas, soit que l'investisseur ne pouvait pas l'avoir, soit que ses compétences limitées pouvaient faire présumer son défaut de connaissance.

Dans les schémas de défiscalisation des résidences hôtelières (LMP ou DEMESSINE), il y a lieu de se demander si le notaire n'avait pas l'obligation d'informer les investisseurs du fait que la conclusion d'un bail commercial les liait à l'exploitant de manière quasi indéfinie, sauf versement d'une indemnité de résiliation très élevée.

Toujours dans la défiscalisation hôtelière, dans de nombreux cas, les lots de service n'appartiennent pas aux parties communes, ce qui constitue une grave irrégularité. Or le notaire le savait ou aurait dû le savoir puisque l'acte de vente renvoie nécessairement au réglement de copropriété. De mon point de vue, le notaire aurait dû refuser de faire l'acte de vente d'un appartement du fait de cette irrégularité. Au minimum, il aurait dû informer les investisseurs des dangers résultant de cette situation.

Une fois démontrée la faute du notaire, il faudra démontrer l'existence d'un préjudice et le lien entre la faute du notaire et le préjudice.

Si l'acheteur agit en justice pour demander la nullité ou la résolution de la vente, le notaire peut être condamné à garantir à l'acquéreur la restitution du prix par le vendeur. En effet, une des difficultés pour le vendeur, en cas d'action en nullité de la vente, c'est que le promoteurs soit insolvable et ne puisse restituer le prix. Or l'annulation de l'opération, pour être intéressante, suppose évidemment la restitution du prix versé. Dans cette situation, la condamnation du notaire à garantir la restitution du prix est particulièrement utile (voir Cass. civ 1er juin 1999 n° 97-14.063).

Dans certains cas, il est difficile pour l'acheteur de démontrer l'existence d'un préjudice parce que le préjudice n'est pas encore réalisé ou définitif, par exemple quand le prix d'achat était manifestement anormal, lorsque le rendement attendu n'est pas obtenu pour l'instant, lorsque la procédure fiscale est encore en cours.

Dans ce type de cas, il faut demander un sursis à statuer au juge, ou demander la condamnation conditionnelle du notaire : le préjudice ne sera indemnisé que lorsque sera constatée la perte définitive de l'investisseur.

L'acheteur peut également faire valoir un préjudice lié à la perte de chance de faire un investissement de qualité. Dans ce cas, seul un pourcentage du préjudice sera accordé par le juge.

En principe, le fait de devoir payer l'impôt sur le revenu n'est pas un préjudice à part entière puisque, s'il n'avait pas fait l'opération, l'investisseur aurait dû payer l'impôt.

L'investisseur peut toutefois faire valoir qu'il a perdu une chance de choisir un autre schéma de défiscalisation, cette fois de qualité, qui lui aurait permis d'obtenir l'économie d'impôt recherchée.

Dans certains cas, le notaire peut être condamné à rembourser intégralement le préjudice fiscal, sans faire appel à notion de perte de chance, s'il était possible, par un moyen légal, d'atteindre le même résultat sans payer l'impôt considéré (voir Cass. civ. 9 décembre 2010 n° 09-16531) ou encore si le préjudice fiscal résulte d'une faute directe du notaire (et non pas seulement d'un défaut de mise en garde).

Le notaire ne peut échapper à l'obligation d'indemniser son client au motif que ce dernier doit d'abord engager une procédure pour réduire son préjudice, par exemple contre le conseil en gestion du patrimoine ou contre le promoteur.

Un professionnel est toujours responsable du préjudice résultant de ses fautes, sans pouvoir exiger que sa victime engage des actions judiciaires préalables pour réduire ce préjudice.

A mon avis cette hypothèse s'applique au rappel fiscal faisant suite à une mauvaise défiscalisation. Si le notaire a commis une faute du fait d'une défiscalisation irrégulière qu'il aurait dû connaître, il doit indemniser son client sans pouvoir exiger que ce client conteste d'abord l'imposition par l'engagement d'un contentieux fiscal.

Je termine par un conseil aux acheteurs d'un produit de défiscalisation immobilière : exigez que le motif de défiscalisation soit précisé clairement dans l'acte notarié comme étant pour vous un motif déterminant. Cela permettra d'éviter toute discussion et vous permettra d'agir en justice en nullité de la vente beaucoup plus facilement. Si le notaire refuse de mettre cette mention dans l'acte, ne faites pas l'opération. Exigez également que l'officine réalise une étude fiscale et financière pour vous présenter le schéma et vous démontrer sa pertinence dans votre cas, et que cette étude figure en annexe de l'acte notarié. Si l'officine refuse de vous présenter une telle étude et si le notaire refuse que cette étude soit mise en annexe de l'acte, ne faites pas l'opération.

Les organismes financiers qui vendent des placements risqués en les présentant faussement dans leur publicité comme sans risque engagent leur responsabilité et cela même s'ils ont transmis la notice réglementaire visée par l'autorité des marchés financiers (AMF).

C'est ce que vient de juger la cour de cassation dans sa décision du 24 juin 2008 (n° 06-21.798 n° 740 Aubin c/ Caisse d'épargne et de prévoyance Ile-de-France Paris).

Cette décision est très importante car de nombreuses banques faisaient valoir qu'elles avaient remis la fameuse notice pour couvrir leurs turpitudes en matière de publicité trompeuse.

Désormais, les clients trompés par une démarche commerciale excessivement attractive pourront agir en responsabilité contre les banques concernées, à condition de pouvoir prouvé l'existence de cette publicité anormale,

D'une manière générale, la cour de cassation est de plus en plus sévère en matière de placement, suivant en cela l'évolution de la réglementation.

Par ailleurs, cette jurisprudence se combine avec l'obligation pesant sur les banques de procéder à étude minimale de l'opportunité du placement proposé par rapport aux intérêts patrimoniaux de leurs clients.

A mon avis, cette exigence de contrôle minimum de l'opportunité existe de façon identique lorsque les banques interviennent pour financer le placement, comme c'est souvent le cas des schémas de défiscalisation.

Les banques sont des entreprises qui deux activités principales : vendre des placements et vendre des crédits.

Dans ces deux activités, les établissements bancaires sont sensés avoir une expertise de professionnel et, comme tout professionnel, elles devraient être tenues à une obligation de conseil vis-à-vis de leurs clients.

En pratique, les banques conseillent peu leurs clients, spécialement les particuliers qui sont pourtant ceux qui en ont le plus besoin.

Le personnel des banques, rémunéré à la commission, est financièrement encouragé à vendre des placements et des prêts, mais il n'a aucun intérêt à fournir des conseils en gestion patrimoniale. De toute façon, il en a rarement la compétence.

La plupart des schémas de défiscalisation sont financés par un emprunt bancaire. Or dans la quasi-totalité des cas, la banque finance le schéma sans même recevoir l'emprunteur, sans l'interroger sur son projet et sans vérifier si le schéma envisagé est raisonnable et s'inscrit dans une bonne politique de gestion patrimoniale.

Cette pratique généralisée des grandes banques de réseau risque de leur coûter très cher.

1 En matière de placement

En matière de placement, la directive européenne sur l'harmonisation des marchés financiers (MIF) entrée en vigueur le 1er novembre 2007 oblige les banques à s'intéresser un peu plus à leurs clients à notamment à évaluer leurs compétences et leurs objectifs de placement avant de leur vendre un produit.

Cette nouvelle réglementation vient modifier les obligations des banques. Jusqu'à présent, les juges étaient relativement peu sévères avec les banques. La banque pouvait éviter toute mise en cause en matière de placement en présentant une simple notice évoquant les risques (voir en ce sens Cass. com 30 octobre 2007, n° 06-14266).

Il y avait seulement une obligation d'information qui ne devait pas porter atteinte au principe de non-ingérence.

Il a seulement été admis que la banque a une obligation de mise en garde lorsqu'elle vend un placement de caractère spéculatif à un investisseur profane.

2 En matière de crédit

En matière de crédit, la jurisprudence récente de la Cour de cassation tend à imposer au banquier un devoir général de mise en garde vis-à-vis du client profane.

Le devoir de mise en garde est bien plus fort que le simple devoir d'information.

La banque doit s'informer de la situation financière de l'emprunteur pour vérifier si le crédit est adapté à sa situation (ses capacités financières) et elle doit attirer son attention sur les éventuels dangers de l'opération (Cass. ch. mixte 29 juin 2007, n° 05-21.104 et 06-11.673).

De nombreuses personnes qui n'ont aucun patrimoine significatif s'endettent, parfois pour des montants très élevés, pour financer un produit de défiscalisation. Dans un tel cas, la banque est tenue d'avertir son client du caractère excessif du risque encouru.

La banque n'a pas à procéder à une enquête approfondie sur la qualité du placement mais elle doit au minimum vérifier si les échéances du prêt sont raisonnables par rapport aux revenus espérés.

Elle doit par ailleurs exercer un devoir de vigilance et informer son client des anomalies grossières apparentes.

C'est à la banque de démontrer qu'elle a rempli son obligation de mise en garde (Cass. com 11 décembre 2007, n° 03-20.747).

Lorsque la banque n'a pas reçu son client, il lui sera impossible de prouver qu'elle a rempli sont obligation de mise en garde.

La finalité professionnelle du prêt n'implique pas que l'emprunteur doive nécessairement être considéré comme averti (Cass. com. 20 juin 2006, n° 818, Cass. com. 11 décembre 2007, n° 05-21234). Par exemple, un particulier qui se lance dans une activité de LMP ne peut certes pas être considéré comme un investisseur averti alors même que l'activité de loueur en meublé présente un caractère "professionnel "au sens fiscal.

3 Dans un schéma de défiscalisation

Dans un schéma de défiscalisation, il y a à la fois un prêt et un placement et les banquiers devraient donc être doublement vigilants.

En pratique, la banque devrait donc recevoir son client, établir un bilan patrimonial, demander un prévisionnel, et lui écrire un courrier lui présentant les avantages et inconvénients du placement et du prêt envisagé.

Dans un schéma de défiscalisation vendu par un conseil en gestion du patrimoine, la banque peut certes faire valoir qu'elle n'est intervenue que pour assurer le financement : elle a juste vendu un crédit et non un placement. Elle peut faire valoir que c'était au conseil en patrimoine d'examiner la pertinence du placement. Certes, mais en tout état de cause, étant vendeuse d'un crédit, elle devait au minimum assurer son devoir de mise en garde relatif au prêt (adaptation du crédit à la situation financière et information des dangers de l'opération) et elle devait alerter son client, le cas échéant, sur les anomalies grossières apparentes.

Par exemple, à mon avis, une banque qui a financé un LMP en VEFA est fautive car elle aurait dû alerter son client sur le risque de rappel. Une banque ne peut évoquer l'existence d'un autre conseil pour se décharger de son obligation de mise en garde, si cet autre conseil est manifestement défaillant.

Si vous achetez un bien immobilier pour faire une opération de défiscalisation (LMP, loi Malraux, Borloo, De Robien ou autre Girardin) et que vous subissez un rappel fiscal parce que le schéma fiscal était mal préparé, pouvez-vous mettre en cause la responsabilité du notaire qui est intervenu à l'acte ?

Sur cette question il y a lieu de citer une décision très intéressante de la cour de cassation du 13 décembre 2005 (n° 03-11443).

Un couple avait acheté un appartement pour bénéficier d'une défiscalisation loi Malraux et avait subi un important rappel fiscal. Ils avaient attaqué en responsabilité le notaire et demandé l'annulation de la vente pour erreur.

La cour d'appel avait rejeté leur action.

Sur l'annulation pour erreur, la cour d'appel avait relevé que leur action était prescrite car elle avait été engagée plus de 5 ans après la découverte de l'erreur. La cour d'appel a en effet considéré que le délai de 5 ans de la prescription commençait à courir à compter de la notification de redressements. Autrement dit, dès que le couple avait eu connaissance du projet de rappel par les services fiscaux, le délai de prescription avait commencé à courir.

Sur ce point, la cour de cassation approuve la cour d'appel dans son appréciation souveraine des faits.

Première conclusion : quand votre défiscalisation a foiré, n'attendez pas trop longtemps après le rappel pour agir en justice et notamment si vous voulez annuler l'opération car, dans ce cas, le délai de prescription est de 5 ans. Il serait par exemple erroné d'attendre la confirmation définitive du rappel par le juge fiscal, en rappelant qu'une procédure fiscale peut durer jusqu'à une quinzaine d'années.

Sur l'action en responsabilité contre le notaire, la cour d'appel avait considéré que le notaire n'avait pas à mettre en garde le couple sur la valeur des motifs qui les déterminaient à contracter et sur les risques de leur entreprise et que le conseil fiscal relatif aux motifs de l'opération incombait à l'officine qui avait monté le schéma.

Sur ce point, la cour de cassation donne tort à la cour d'appel en indiquant : "attendu que le notaire est tenu d'informer et d'éclairer les parties sur la portée et les effets, notamment quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur les risques de l'acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de leur déconseiller, sans que leurs compétences personnelles ni la présence d'un conseiller à leur coté ne le dispensent de son devoir de conseil ; que cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l'acte, lorsque le notaire en au précisément connaissance ; (...) qu'en se déterminant ainsi, sans écarter la connaissance, admise par le jugement, que le notaire, qui avait participé à l'ensemble de l'opération immobilière, avait de la motivation fiscale des époux X, dont elle relève qu'il n'était pas exclu que, mieux informé des aléas de la défiscalisation attendue, ils auraient pu reconsidérer leur projet (...)".

Deuxième conclusion : un notaire est responsable quand il a participé à la mise en œuvre d'un schéma de défiscalisation foireux s'il savait que la défiscalisation était un motif déterminant de l'achat immobilier et ce notaire ne peut s'exonérer de sa responsabilité en faisant valoir que l'acheteur était suffisamment compétent ou avait un conseiller a ses cotés.