Paul DUVAUX avocat fiscaliste

Imaginons le cas de M. X

Il est propriétaire d'un fonds de commerce depuis de nombreuses années.

Ce fonds a été mis en location gérance en juillet 2005 à la société Z, créée à cette occasion et qu'il contrôle.

Il a trouvé un acheteur qui est prêt à acheter le fonds et la société exploitante.

M. X. souhaite prendre sa retraite après la vente.

La question est de savoir s'il peut bénéficier du régime de faveur de l'article 151 septies A qui prévoit l'exonération de la plus-value réalisée sur la vente du fonds en cas de départ à la retraite.

Difficulté technique

Le texte de l'article 151 septies A I pose comme condition 1°) que l'activité soit exercée pendant 5 ans 2°) que la cession porte sur une entreprise individuelle.

L'article 151 septies A IV prévoit cependant que, "par dérogation au 2° du I, la cession d'une activité qui fait l'objet d'un contrat de location-gérance (...) peut bénéficier du régime mentionné au I si les conditions suivantes sont simultanément satisfaites :

1° L'activité est exercée depuis au moins 5 ans au moment de la mise en location ;

2° La cession est réalisée au profit du locataire."

Par ailleurs, les autres conditions du régime doivent être respectées et notamment le cédant ne doit pas contrôler l'acheteur.

En pratique, il est donc possible pour un propriétaire de fonds mis en location gérance de vendre son fonds au locataire gérant et bénéficier ainsi de l'exonération mais il ne doit pas contrôler son locataire-gérant.

C'est précisément le cas de M. X. Il contrôle la société locataire.

La question est de savoir comment contourner la difficulté.

Plusieurs solutions peuvent être envisagées.

Résiliation de la location gérance puis vente du fonds

La première idée est de résilier le contrat de location gérance avant la vente du fonds et de conserver les titres de la société locataire.

Dans cette hypothèse, le vendeur doit revendiquer l'application du régime de l'article 151 septies A I puisque le fonds n'est plus mis en location gérance au moment de la vente.

Il y a lieu de se demander si, dans cette situation, le vendeur respecte bien alors la condition d'exercice préalable pendant 5 ans de l'activité.

Le risque est que l'administration fasse valoir qu'il n'a pas exploité l'entreprise individuelle pendant 5 ans avant de la vendre.

Il semble en effet que, selon le texte de loi, le fait d'être propriétaire d'un fonds non exploité ne constitue pas une activité éligible puisqu'il est précisément prévu une dérogation par le régime prévu à l'article 151 septies A IV.

Vente simultanée du fonds et de la société locataire, avec résiliation préalable de la location gérance

L'administration a admis expressément dans son instruction que le régime d'exonération puisse s'appliquer en cas de vente simultanée du fonds de commerce et de la société locataire.

Or il n'est pas possible de louer un fonds sans l'avoir exploité au moins 2 ans avant la mise en location gérance (sauf autorisation obtenue en justice mais sous réserve d'invoquer un motif légitime).

Pour contourner cette difficulté, il paraît possible de résilier la location-gérance au moment de la vente du fonds, mais en fait juridiquement juste avant.

En effet, la résiliation ne peut être faite par l'acheteur puisqu'il ne peut pas reprendre la location-gérance. C'est donc nécessairement le vendeur qui procède à la résiliation à un moment où il est encore le propriétaire du fonds, donc juste avant la vente.

L'acheteur récupère un fonds et ses moyens d'exploitation et une société coquille vide, n'ayant pas d'exploitation.

Cela étant, la question est de savoir si, la résiliation du fonds intervenant avant la vente, cela ne risque pas d'aboutir à une remise en cause du dispositif.

En effet, si la résiliation intervient par exemple un mois avant, la vente n'est plus celle d'un fonds mis en location gérance mais cette d'un fonds "complet" sans location gérance.

Or, dans ce cas, la vente ne relèverait peut-être plus du régime du 151 septies A IV mais du régime du 151 septies A I.

Or ce régime implique l'exercice de l'activité pendant 5 ans, avant la vente en tant que titulaire d'un fonds effectivement exploité par le vendeur depuis 5 ans (voir le cas déjà évoqué de la vente isolée du fonds après résiliation de la location-gérance).

Mais il paraît possible de concevoir une résiliation intervenant juste avant la vente du fonds et des titres.

En effet, de toute façon, c'est le seul moyen de rendre effectif la solution de la vente simultanée, préconisée par les services fiscaux dans leur doctrine, même si la question de la résiliation n'est pas expressément abordée dans le texte de l'instruction.

Vente des titres puis vente du fonds à la société locataire

Il s'agit cette fois d'appliquer le régime de droit commun de l'article 151 septies A IV selon lequel le propriétaire du fonds vend son fonds au locataire-gérant.

L'idée est ici de contourner l'interdiction de vendre le fonds à une société contrôlée par le propriétaire du fonds en vendant d'abord les titres, puis en vendant le fonds à la société locataire qui vient d'être vendue.

Le contrat de location gérance prend fin automatiquement par la réunion sur la même tête de la qualité de loueur et de locataire.

Attention : ces schémas doivent impérativement faire l'objet d'une étude préalable par un avocat spécialisé en droit fiscal.

Le Conseil d'Etat vient de rendre une décision très importante sur la question du schéma d'apport-vente.

Le schéma consiste pour un contribuable qui va vendre son entreprise et qui veut éviter d'être taxé sur la plus-value d'apporter cette entreprise à une société holding et à faire vendre l'entreprise apportée par la holding. Cela permet d'éviter l'imposition de la plus-value car l'apport s'effectue en régime de sursis d'imposition et le sursis ne tombe que si les titres de la holding sont vendus.

Le fait que la holding vende sa toute nouvelle filiale ne fait pas tomber le sursis.

Ce schéma d'apport-vente n'est-il pas un abus de droit ?

Non répond pour la première fois le Conseil d'Etat si la holding réinvestit les fonds dans une nouvelle activité économique (CE 8 octobre 2010, 313139 et 301934).

Tout chef d'entreprise qui n'a pas encore sa holding doit en créer une. L'intérêt est notamment d'éviter la taxation de la plus-value en cas de revente.

Le schéma n'est pas miraculeux car après la vente l'argent n'est pas dans sa poche mais dans celle de la holding, même s'il existe quelques solutions pour sortir les fonds sans imposition.

En pratique, aujourd'hui en France, il est tellement intéressant d'être dirigeant de PME (notamment pour éviter l'ISF) que tout chef d'entreprise qui veut vendre son entreprise et réduire ses activités a intérêt à trouver une solution de remplacement de type activité professionnelle "récréative" ou alors de donner sa fortune à ses enfants.

Je joints ci-après l'extrait le plus intéressant de la première décision citée :

"Considérant que, par acte du 20 juillet 1998, M. et Mme A ont créé la société civile Majomix dont ils détenaient chacun la moitié des parts ; que cette société, ayant pour objet social la réalisation de tous placements mobiliers ou immobiliers et la prise de participations dans des sociétés civiles ou commerciales, a immédiatement opté pour l'impôt sur les sociétés ; que, par acte du 22 septembre 1998, M. et Mme A ont fait apport à la société civile Majomix, de 924 des 1 850 parts qu'ils détenaient et qui représentaient la totalité du capital de la SARL Centraudis, laquelle avait pour objet l'exploitation d'un supermarché ; que, le 12 octobre 1998, la SARL Centraudis s'est transformée en société anonyme ; que, par acte du 3 novembre 1998, faisant suite à un protocole d'accord signé le 19 octobre précédent, M. et Mme A, qui restaient détenteurs de 926 actions de la SA Centraudis, et la société civile Majomix, qui en détenait 924, ont vendu ces actions à la société Amidis ; que, faisant application de la procédure de répression des abus de droit, l'administration a remis en cause le report d'imposition, prévu par les dispositions combinées de l'article 92 B du même code et du 4 du I ter de l'article 160 du code général des impôts, sous le régime duquel M. et Mme A avaient placé la plus-value d'apport réalisée le 22 septembre 1998 ; que le comité prévu à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales a émis le 20 juin 2003 un avis favorable au maintien des redressements notifiés par l'administration ;

Considérant que, pour estimer que la société civile Majomix n'avait pas eu d'activité réelle, l'administration s'est fondée sur ce qu'elle avait cédé les actions de la société Centraudis, qui lui avaient été apportés par M. et Mme A, seulement quarante-trois jours après leur apport et que l'éventuelle acquisition d'un actif professionnel en remploi des liquidités dégagées par la vente de ces titres n'avait eu lieu que plusieurs années après ces opérations et postérieurement à l'envoi de la notification de redressements ; qu'elle en a déduit que la création de la société civile, qui ne présentait pas un intérêt particulier pour la protection du patrimoine familial des époux A, ne répondait qu'au souci de permettre aux intéressés de se placer sous le régime fiscal dérogatoire du report de l'imposition de la plus-value de 9 147 600 F qui avait été dégagée lors de l'apport de leurs 924 actions de la SA Centraudis à la société civile Majomix ;

Considérant, toutefois, qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est pas contesté que, conformément à son objet, la société civile Majomix a effectué au cours des années 1999 et 2000, soit antérieurement au 15 mars 2001, date de la notification de redressement adressée aux contribuables, diverses opérations d'acquisition de participations notamment dans deux sociétés implantées en Pologne ; qu'il n'est pas davantage contesté que cette société a acquis les titres de deux sociétés ayant pour objet respectivement la propriété et l'exploitation d'un hôtel-restaurant situé à Wasquehal (Nord) ; qu'elle a, à ce titre, investi une somme d'environ 14 millions de francs, excédant très largement le montant du produit de la cession des titres de la société Centraudis qu'elle avait reçus en apport ; que cette opération a nécessité la souscription d'un prêt garanti sur le patrimoine des contribuables ; que si cette acquisition est intervenue seulement en décembre 2001, elle avait été précédée dès le mois d'avril 2000 de plusieurs tentatives d'acquisition de divers fonds de commerce relatifs à des cafés ou à des hôtels-restaurants ; qu'au demeurant ce réinvestissement dans une activité économique du produit de la cession des actions s'est effectué dans le délai nécessaire qu'impliquaient, eu égard à l'importance et à la nature de l'investissement réalisé, des prises de contacts et des démarches préalables d'autant plus requises en l'espèce que M. et Mme A, jusqu'alors spécialisés dans la gestion d'un supermarché, changeaient de secteur d'activité ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens de M. et Mme A contestant la régularité de l'avis du comité consultatif de répression des abus de droit afin que la charge de la preuve soit supportée par l'administration, les contribuables, à supposer même que cette charge leur incombe, établissent que les actes de droit privé passés à l'occasion de leur apport suivi de la cession, par la société Majomix qu'ils contrôlaient, de leurs titres de la société Centraudis, ont été inspirés par un motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que les intéressés, s'ils n'avaient pas passé ces actes, auraient normalement supportées eu égard à leur situation et à leurs activités réelles ; que, par suite, et sans qu'il y ait lieu d'examiner si les contribuables avaient recherché le bénéfice d'une application littérale des dispositions précitées des articles 92 B et 160 du code général des impôts à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, l'administration n'était pas fondée à remettre en cause, selon la procédure de répression des abus de droit, le régime du report d'imposition de la plus-value réalisée le 22 septembre 1998 par les intéressés ;"

La vente de l'entreprise lors du départ à la retraite peut bénéficier d'une exonération des plus-values.

Il faut distinguer le régime des entreprises individuelles (art. 151 septies A) et celui des sociétés assujettie à l'impôt sur les sociétés (art. 150 0 D bis et ter).

1 Les entreprises individuelles et les sociétés de personnes

Le régime s'applique aux transmissions à titre onéreux des entreprises individuelles et des parts d'une société de personnes par un associé y exerçant son activité.

L'entreprise doit remplir les conditions de la définition communautaire des PME (moins de 250 salariés et CA inférieur à 50 M€ ou total bilan inférieur à 43 M€ et absence de contrôle par des sociétés non PME à hauteur de 25 % ou plus).

L'exonération suppose une activité exercée depuis au moins 5 ans.

Le cédant doit cesser toute fonction dans l'entreprise individuelle cédée ou dans la société dont les parts sont cédées et fasse valoir ses droits à la retraite.

Le délai entre le premier et le dernier des trois événements que sont la cession, la cessation de fonction et le départ à la retraite ne doit pas excéder vingt-quatre mois lorsque la cession est intervenue à compter du 1er janvier 2009. Ce délai est fixé à douze mois pour les opérations antérieures.

La date à laquelle le cédant fait valoir ses droits à la retraite s'entend de la date à laquelle il entre en jouissance de ses droits dans le régime obligatoire de base auprès duquel il est affilié à raison de l'activité cédée (Rép. Briat : AN 13-6-2006 n° 84804 p. 6180).

L'exonération ne peut s'appliquer si le cédant contrôle l'entreprise cessionnaire mais une participation minoritaire est possible. L'exonération est remise en cause lorsque la condition d'absence de contrôle du cessionnaire par le cédant cesse d'être remplie à un moment quelconque au cours des trois années qui suivent la cession.

L'exonération ne peut s'appliquer aux immeubles.

Les prélèvements sociaux de 12,1 % restent dus.

L'intérêt du régime est qu'il peut s'appliquer à des entreprises de taille importante.

2 Les sociétés assujetties à l'impôt sur les sociétés

Art. 150-0D ter

Pour les cessions réalisées à compter de 2006, il prévu que le montant de la plus-value ou de la moins-value est diminué d'un abattement d'un tiers par année de détention au-delà de la cinquième, soit une exonération totale après 8 ans de détention.

Il s'agit d'un régime général d'exonération pour les plus-values réalisées sur la vente des titres de sociétés professionnelles assujetties à l'impôt sur les sociétés après 8 ans de détention. Le délai de 8 ans court depuis le 1er janvier 2006, donc l'exonération prendra effet pour les ventes intervenues en 2014.

Les prélèvements sociaux de 12,1 % restent dus.

Mais un dispositif d'application anticipée a été instauré pour les dirigeants prenant leur retraite.

La société doit être une PME (moins de 250 salariés et CA inférieur à 50 M€ ou total bilan inférieur à 43 M€ et absence de contrôle par des sociétés non PME à hauteur de 25 % ou plus).

Le cédant doit avoir été dirigeant au sens de l'exonération des biens professionnels ISF pendant les cinq années précédant la cession, ce qui implique une fonction effectivement exercée et une rémunération normale.

Le cédant doit avoir détenu 25 % du capital de la société, directement ou par l'intermédiaire de son groupe familial au sens large, ou encore (décision de rescrit 3-2-2009 n° 2009/05FP) avec d'autres cofondateurs cédants.

Il ne doit pas au moment de la cession et pendant les trois années suivantes détenir des titres de la société acheteuse (avec une tolérance jusqu'à 1 %).

Le délai entre le premier et le dernier des trois événements que sont la cession, la cessation de fonction et le départ à la retraite ne doit pas excéder vingt-quatre mois lorsque la cession est intervenue à compter du 1er janvier 2009. Ce délai est fixé à douze mois pour les opérations antérieures.

La cession doit porter sur l'intégralité des titres détenus ou lorsque le cédant détient plus de 50 % des droits, sur plus de 50 % de ces droits.

Les membres du groupe familial qui cèdent l'intégralité de leurs droits à la même date que le dirigeant (date de la première cession en cas de cession échelonnée) peuvent bénéficier de l'abattement lorsque les cessions réalisées par l'ensemble du groupe portent sur plus de 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices de la société, à condition de ne pas détenir de participation dans le capital de l'acquéreur. Une solution similaire est applicable en cas de cessions de titres d'une même société réalisées conjointement par plusieurs cofondateurs (Inst. 5 C-1-07 n° 143 à 146).

La durée de détention est décomptée, en principe, à partir du 1er janvier de l'année au cours de laquelle les titres ont été acquis ou souscrits, quelle que soit la date effective d'acquisition ou de souscription au cours de l'année.

3 La rémunération de l'ancien dirigeant retraité

La question est de savoir comment rémunérer un ancien dirigeant qui aurait pris sa retraite notamment pour bénéficier du nouveau régime d'exonération et qui exercerait des fonctions d'accompagnement au profit de la société cédée.

Une telle activité d'accompagnement peut s'exercer sans difficulté pendant une durée de deux an maximum, le dirigeant pouvant continuer d'exercer ses fonctions durant cette période tout en conservant le bénéfice de l'exonération, mais la question peut se poser de savoir s'il est possible à l'ancien dirigeant d'exercer une telle activité au-delà de deux ans.

Ainsi, il paraît possible d'envisager la continuation d'une activité bénévole ou la continuation d'une activité de simple administrateur.

L'administration a indiqué qu'il n'était pas possible de reprendre une activité salariée dans l'entreprise mais une activité de consultant au profit de son ancienne société est admise.

3.1 L'activité de conseil développée par l'intermédiaire d'une société personnelle

L'ancien dirigeant retraité ne pouvant plus travailler pour son ancien employeur, il est possible qu'il fournisse une prestation de services sous la forme d'une activité de prestataire indépendant au profit de son ancienne société.

En pratique, il existe toutefois un risque élevé qu'une activité de travailleur non salarié d'un ancien dirigeant au profit exclusif de son ancienne société soit requalifié en contrat de travail.

Il est préférable que l'ancien dirigeant crée une société de conseil assujettie à l'impôt sur les sociétés comme une SAS et que ce soit cette société qui facture la prestation.

S'il avait déjà constitué une société holding, il pourra la conserver après la vente des titres de la société opérationnelle, pour exercer cette activité de conseil.

Dans une telle situation, le risque de requalification en contrat de travail est négligeable.

Il est toutefois très important que la nature réelle des fonctions exercées par l'ancien dirigeant ne puisse pas donner lieu à une requalification en fonction de direction occulte.

Autrement dit, ces nouvelles fonctions doivent être manifestement différentes des fonctions de direction auparavant exercées par le dirigeant.

Il doit se limiter à une activité de conseil, sans les contraintes de l'activité salariée (horaire fixe, lien de subordination). Il ne doit plus avoir de pouvoir de représentation (signature de contrat et signature bancaire).

Idéalement mais pas nécessairement, il doit développer son activité au profit d'autres clients que son ancienne société.

3.2 Risque de remise en cause de l'exonération de la plus-value sur titres

La question pourrait se poser de savoir si le régime d'exonération des plus-values sur titres réservé aux dirigeants cédant leur participation l'année de leur départ à la retraite ne pourrait pas être remis en cause en cas de prestation fournie par l'ancien dirigeant à son ancienne société par l'intermédiaire d'une société de conseil.

Ce risque est inexistant dans la mesure où ce que prévoit le texte c'est le départ à la retraite dans le délai de deux ans. Le texte n'interdit pas à l'ancien dirigeant d'exercer ensuite une activité de conseil par l'intermédiaire d'une société, sous réserve toutefois, là encore, que cette activité ne camoufle pas en réalité l'exercice occulte des anciennes fonctions de direction.

3.3 Autres avantages de la société de conseil

Le fait de fournir des prestations rémunérées par l'intermédiaire d'une société assujettie à l'impôt sur les sociétés permet, le cas échéant, d'éviter d'être imposé sur les revenus correspondant à ces rémunérations.

Il suffit d'éviter de distribuer les bénéfices en les conservant dans la société.

La société devient une "tirelire". Les fonds conservés pourront être réinvestis dans une autre société.

Si aucun réinvestissement n'est envisagé, il sera possible ultérieurement de sortir du schéma en liquidant la société, ce qui entraîne l'imposition selon le régime des dividendes.

Mais l'imposition sera réduite par rapport à la situation d'une taxation directe des revenus de conseil. L'imposition sera également reportée par rapport à cette situation, ce qui constitue un avantage appréciable.

Enfin, le fait de limiter ses revenus imposables peut permettre, dans certains cas, de bénéficier des mécanismes de plafonnement de l'ISF en fonction des revenus et notamment le "bouclier fiscal".

Les commerçants qui vendent des biens au détail à des particuliers ne sont évidemment pas tenus de délivrer des factures à tous leurs clients. Ils doivent cependant conserver certains justificatifs de leurs recettes.

L'administration a précisé sa position :

"Lorsque la vente donne lieu à l'établissement d'une facture, la pièce justificative est normalement constituée, pour le vendeur, par la copie de facture.

Lorsqu'elles ne sont pas appuyées de copies de factures ou d'autres pièces justificatives, les ventes doivent, en principe, être comptabilisées d'une manière détaillée, chaque opération faisant l'objet d'une inscription distincte en comptabilité."

D. adm. 4 G-3334 n° 2 et 3, 25 juin 1998.

"L'article 3, 3e alinéa du décret 83-1020 du 29 novembre 1983, pris en application de la loi 83-353 du 30 avril 1983 et relatif aux obligations comptables des commerçants, permet que les opérations de même nature, réalisées en un même lieu et au cours d'une même journée soient récapitulées sur une pièce justificative unique (C. com. art. D 3, al. 1 et PCG 99 art. 420-3). Par ailleurs, le PCG autorise la récapitulation au moins mensuelle des totaux des opérations sur le livre-journal, à la condition de conserver tous documents permettant de vérifier ces opérations jour par jour. Toutefois, ces méthodes ne permettent de justifier de l'exactitude du résultat déclaré que s'il peut être produit à l'appui des livres un relevé détaillé de nature à justifier la consistance du chiffre de recettes. (en ce sens, CE 22 mai 1963 n° 57054 : RO p. 342 et 26 novembre 1971 n° 80130)."

D. adm. 4 G-3334 n° 4, 25 juin 1998.

"En l'absence d'autres pièces, telles que bandes enregistreuses de caisse ou doubles de notes des clients, le « livre des pourboires » du personnel ne peut pas tenir lieu, dans un restaurant, de pièce justificative des recettes journalières."

D. adm. 4 G-3334 n° 7, 25 juin 1998.

La fausse tolérance des recettes de faibles montants

La loi semble admettre une mesure de simplification pour les opérations d'un faible montant. En fait, les commerçants doivent, même dans ce cas, conserver, les justificatifs de ces recettes.

"L'article 286, I-3° du CGI prévoit que tout redevable de la TVA qui ne tient pas habituellement une comptabilité permettant de déterminer son chiffre d'affaires doit tenir un livre spécial sur lequel il inscrit, jour par jour, chacune des opérations réalisées.

Toutefois, les opérations au comptant correspondant à des ventes au détail ou à des services rendus à des particuliers peuvent être inscrites globalement en comptabilité à la fin de chaque journée lorsqu'elles sont inférieures à 76 €.

Dans le souci d'harmoniser les règles d'enregistrement comptable applicables en matière de TVA, d'une part, d'impôts directs, d'autre part, il est admis que la mesure de simplification prévue à l'article 286, I-3° du CGI s'applique à l'ensemble des contribuables pour la détermination des revenus imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, des bénéfices non commerciaux et des bénéfices agricoles.

Cependant, il est précisé que la faculté ainsi offerte n'a pas pour objet ni pour effet de dispenser les entreprises de produire, à l'appui de leur comptabilité, tous les documents justificatifs de recettes de nature à conférer une force probante aux documents comptables : brouillard de caisse, bandes de caisses enregistreuses, bordereaux de ventes, bordereaux de banque..."

Inst. 10 septembre 1985, 4 A-10-85.

"L'enregistrement global des recettes en fin de journée ne suffit pas à lui seul à faire écarter la comptabilité présentée à condition toutefois que celle-ci soit, par ailleurs, bien tenue et que les résultats - et notamment le bénéfice brut - qu'elle accuse soient en rapport avec l'importance et la production apparente de l'entreprise.

Pour apprécier si cette condition se trouve ou non remplie, il ne doit pas être fait référence à des pourcentages de bénéfice uniformes pour toutes les entreprises appartenant à une même branche professionnelle, mais il convient de prendre en considération les circonstances propres à chaque affaire, sous réserve bien entendu que le contribuable intéressé fournisse à cet égard des éléments suffisants d'appréciation."

D. adm. 4 G-3334 n° 6, 25 juin 1998.

"Si l'entreprise utilise une caisse enregistreuse ou a recours à des fiches de caisse, le fait de n'avoir pas conservé ces fiches ou les rouleaux des caisses enregistreuses peut constituer, en l'absence d'une main courante correctement remplie, l'un des motifs du rejet de la comptabilité (CE 28 mars 1973 n° 80097)"

D. adm. 4 G-3334 n° 7, 25 juin 1998.

Jurisprudence : quelques décisions de justice intéressantes sur le sujet

"En l'absence de justification du détail des recettes journalières, l'administration peut écarter la comptabilité et reconstituer le chiffre d'affaires de la société par une méthode extracomptable." CE 31 décembre 2008 n° 296472, 9e et 10e s.-s., Multari

"La comptabilité d'une société exploitant un bar-restaurant est entachée de graves irrégularités dès lors que les recettes sont comptabilisées globalement par jour, que les coupures centralisatrices journalières établies par la société, si elles permettent de justifier pour chaque jour le nombre et la nature des plats et liquides comptabilisés, ne permettent pas, en l'absence d'autres documents tels que doubles de notes numérotées ou bandes de caisse enregistreuse détaillant les ventes par facture, de justifier des quantités vendues"

"Il résulte de l'instruction que les recettes étaient comptabilisées globalement par jour et que si des coupures centralisatrices journalières dits tickets « Z » permettaient, à compter du 25 mars 1996, de justifier pour chaque jour le nombre et la nature des plats et liquides, comptabilisés, ils ne permettaient pas, en l'absence d'autres documents tels que doubles de notes numérotées ou bandes de caisse enregistreuse détaillant les ventes par facture, de justifier des quantités vendues et alors que les divers modes de règlements ne sont souvent pas corroborés par l'agenda de caisse."

CAA Bordeaux 7 juin 2007 n° 04-365, 4e ch., Sté La Batida

"Considérant que, pour écarter comme dépourvue de valeur probante la comptabilité présentée par M. F. et procéder à la reconstitution des recettes, l'administration a notamment relevé que la bande de caisse justifiant le détail des recettes de l'entreprise n'avait pas enregistré des recettes ayant donné lieu à l'émission de tickets clients, ce qui avait été rendu possible par l'utilisation de la clé "n°8" dont était munie la caisse enregistreuse ; que pour affirmer que le contribuable avait bien eu recours à ce procédé, l'administration s'est référée à des tickets clients, dont elle a annexé une photocopie à la notification de redressement, qui retraçait les recettes ne figurant pas sur la bande de caisse (...)

CAA Bordeaux 19 mars 2007, n° 04-603 et 04-613

Au cas d'espèce, la cour a annulé la procédure car les fameux tickets de caisse provenaient d'un dépôt anonyme et l'administration s'était abstenue, dans la procédure de rappel, d'en indiquer la provenance (sans doute un salarié en conflit).

Conclusions pratiques

Tous les commerçants de détail doivent conserver les bandes de caisse qui détaillent toutes leurs recettes.

Les tickets Z ne sont pas suffisants s'ils ne détaillent pas toutes les opérations.

Seuls éventuellement des petits commerces qui n'utilisent pas de caisses enregistreuses peuvent se contenter de tenir un journal quotidien des recettes, mais cette situation peut être considérée comme marginale.

Le défaut de présentation des rouleaux de caisse peut permettre aux services fiscaux de procéder au rejet de la comptabilité et de reconstituer les recettes de l'entreprise, surtout si d'autres anomalies comptables sont relevées.

En pratique, pour reconstituer les recettes, les agents des impôts utiliseront par exemple les achats et l'évolution des stocks et détermineront le chiffre d'affaires sur la base des prix de vente des biens pratiqués par le commerçant.

Généralités

Le crédit d'impôt recherche consiste en une réduction d'impôt calculée en tenant compte des dépenses de recherche-développement engagées par une entreprise.

Toutes les entreprises exerçant une activité professionnelle peuvent bénéficier du crédit d'impôt recherche.

Les dépenses doivent être affectées à la réalisation d'opérations de recherche scientifique et technique qu'il s'agisse de recherche fondamentale, de recherche appliquée ou d'opérations de développement expérimental y compris en ce qui concerne la réalisation de prototypes ou d'installations pilotes.

La recherche éligible est celle qui cherche à dépasser l'état des connaissances existantes de l'homme de l'art moyen. Autrement dit, la recherche ne doit se contenter de mettre en œuvre des innovations techniques, elle doit avoir pour objet exclusif de découvrir ces innovations. En principe, ces innovations sont brevetables.

Notez toutefois qu'il n'est pas exigé un résultat, ce qui compte c'est d'essayer de trouver.

L'article 244 quater B du CGI donne une liste limitative des dépenses éligibles au crédit d'impôt recherche qui comprennent, pour l'essentiel, les dépenses de personnel afférentes aux chercheurs et techniciens.

Le crédit d'impôt est déterminé par année civile sans tenir compte de la date de clôture des exercices et leur durée.

Le montant du crédit d'impôt recherche est de 30 % pour un montant de dépenses de recherche inférieur ou égal à 100 millions d'euros et de 5 % pour la fraction de dépenses supérieure à ce seuil.

Par ailleurs, le taux de 30 % est porté à 50 % et à 40 % au titre respectivement de la première et de la deuxième année qui suivent l'expiration d'une période de cinq années consécutives au titre desquelles l'entreprise n'a pas bénéficié du CIR. Toutefois, pour bénéficier de ces taux majorés, l'entreprise ne doit pas avoir de lien de dépendance au sens de l'article 39-12 du CGI avec une autre entreprise ayant bénéficié du crédit d'impôt recherche au cours de la même période de cinq années.

Depuis le 1er janvier 2008, le crédit d'impôt recherche n'est plus plafonné. En revanche les entreprises du secteur textile-habillement- cuir doivent continuer à respecter le plafond "de minimis" des aides fixées au niveau communautaire.

Le crédit d'impôt recherche vient en déduction de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés dû par l'entreprise au titre de l'année au cours de laquelle des dépenses de recherche sont engagées, après prise en compte des prélèvements non libératoires et autres crédits d'impôt.

L'imputation se fait au moment du paiement du solde de l'impôt.

Le crédit excédentaire non imputé constitue une créance sur l'Etat immédiatement remboursable par dérogation à la règle en vertu de laquelle le remboursement n'intervient qu'à l'expiration d'une période de trois années suivant celle au titre de laquelle la créance est constatée et à condition qu'il n'y ait pas pu y avoir d'imputation sur ces trois exercices.

Depuis le 2 janvier 2009 toutes les entreprises peuvent obtenir la restitution anticipée de leurs créances de crédit d'impôt recherche non utilisées relatives aux crédits d'impôt calculés au titre des dépenses engagées entre 2005 et 2008.

L'entreprise doit déposer une déclaration spéciale n°2069-A entièrement remplie pour obtenir le remboursement de sa créance de crédit d'impôt. Cette déclaration doit être déposée en même temps que la liasse fiscale.

Les points clés

Attention le crédit d'impôt recherche fait l'objet de nombreux contrôles des services fiscaux.

Il y a deux risques principaux de rappel.

D'abord, l'administration cherche en général à contester le temps passé par les salariés de l'entreprise sur les programmes de recherches lorsque ces salariés n'y sont pas affectés à temps plein.

Il faut impérativement demander à ces salariés de remplir des feuilles de temps qui détaillent les temps passés en fonctions des programmes de recherche.

Ensuite, l'administration cherche à contester le caractère innovant des efforts de recherche.

En pratique, pour réduire les risques de rappel, il faut constituer préalablement un dossier justificatif, avec une fiche par projet, décrivant notamment les objectifs de recherche dépassant l'état de l'art.

Idéalement, il faut pouvoir produire un "carnet de recherche" détaillant tous les travaux réalisés et leurs résultats.

Il est judicieux de faire appel à un avocat pour constituer le dossier justificatif, en évitant les officines qui se rémunèrent au pourcentage du crédit obtenu et qui ont naturellement tendance à gonfler artificiellement le crédit d'impôt, ce qui fait courir un risque élevé de rappel aux entreprises clientes.

Il peut être prudent de demander un agrément préalable au ministère de la recherche. Toutefois, un tel agrément n'est pas toujours possible, faute de temps, ou pour des motifs de confidentialité.

En cas de contrôle, il faut, là encore, faire appel à un avocat spécialisé en droit fiscal, habitué à ce type de procédure.

Les personnes qui investissent dans les PME avaient déjà droit à deux réductions d'impôt

Une troisième réduction a été instauré par la loi de finances rectificative pour 2009.

La question est de savoir comment optimiser l'utilisation de ces réductions car les contribuables doivent choisir comment affecter leur souscription aux trois dispositifs et ce choix n'est pas toujours évident.

Bref rappel des dispositifs concernés :

D'abord, comme l'a fait justement remarqué un lecteur attentif, il s'agit de réductions d'impôt et non de crédit d'impôt. La différence c'est que les réductions peuvent s'imputer sur l'impôt mais si elles dépassent l'impôt, elles ne sont pas remboursées, contrairement aux crédits d'impôt.

Cette particularité est une des contraintes de l'optimisation. Par exemple si les plafonds sont dépassés, l'excédent de souscription au capital n'est pas utilisé.

La première réduction concerne l'impôt sur le revenu. Il permet de réduire l'impôt à hauteur de 25 % de la somme investie.

Cette réduction a une base plafonnée de 40 000 € (20 000 € pour un célibataire), d'où un crédit plafonné à 10 000 €.

Dans cette réduction, il existe un droit au report des excédents de base sur les quatre années suivantes. Chaque année, la base maximum reste 40 000 €. C'est ainsi que si le contribuable affecte 200 000 € à ce dispositif, il aura droit à un crédit de 10 000 € pour la première année et les quatre années suivantes, soit un total de 50 000 € de crédit. En effet, il aura pu utiliser sa base initiale de 200 000 € en la divisant sur 5 ans, grâce au dispositif de report.

La deuxième réduction s'impute sur l'ISF. Son taux, incroyablement favorable, est de 75 %. Elle est plafonnée à 50 000 € (soit une base maximum de 66 666 €). Aucun report n'est possible d'un excédent de base.

La troisième réduction a été rajoutée par la loi de finance rectificative pour 2009. Elle concerne l'impôt sur le revenu. Elle a un champ d'application plus restrictif que la première réduction. Elle est réservée aux souscriptions dans les petites PME créées depuis moins de 5 ans.

La base maximum de cette troisième réduction est de 100 000 € pour un couple (50 000 € pour un célibataire). Le taux est de 25 % et il n'y a pas de report possible de l'excédent de base.

Les deux réductions qui concernent l'impôt sur le revenu sont plafonnées à 25 000 € par an.

Les contribuables peuvent, pour une même souscription au capital d'une PME, l'affecter librement entre les bases des trois réductions.

Quelles sont les règles à respecter pour effectuer cette répartition au mieux de ses intérêts ?

Premier principe : si le contribuable est assujetti à l'ISF, son intérêt est d'essayer de le réduire au maximum, ou de le supprimer si c'est possible.

Si un contribuable paie 50 000 € ou plus d'ISF, son intérêt est d'affecter jusqu'à 66 666 € de la souscription à la réduction ISF.

Si un contribuable paie moins de 50 000 € d'ISF, son intérêt est d'affecter 1,33 fois le montant de son ISF. Par exemple, si un contribuable paie 1 000 € d'ISF, il doit affecter 1 333 € de la souscription à sa réduction d'ISF. Cette affectation se fera lors de la souscription de sa déclaration ISF.

Après avoir fait cette première affectation, la question peut se poser de savoir comment arbitrer entre les deux réductions d'impôts sur le revenu.

Il faut noter que ces deux réductions ont le même taux et le premier a l'avantage de permettre un report. Il faut donc plutôt privilégier le premier, tout en sachant que le deuxième est sans report et qu'il doit être utilisé pour atteindre le plafond de 25 000 €.

Le contribuable marié affecte donc 200 000 € à la première réduction d'impôt sur le revenu, ce qui lui permet d'avoir 10 000 € de crédit la première année et le même crédit garanti encore pendant 4 ans.

Puis le solde de la souscription peut être affecté à la deuxième réduction.

Comme les deux réductions sont plafonnées à 25 000, en pratique, la deuxième réduction est limitée à 15 000 €, soit une base maximum utile de 60 000 €.

Si un contribuable a moins de 200 000 € à répartir entre les deux réductions d'impôt sur le revenu, son intérêt sera d'affecter d'abord la souscription à la deuxième réduction, dans la limite de 60 000 €, et le solde à la première réduction

OK ce n'est pas très simple et en fait il y a plusieurs cas de figure.

Prenons un exemple.

M. et Mme DURANT paient 7 500 € d'ISF et ils ont souscrit à une PME pour un montant de 200 000 €. Comment doivent-ils affecter leur souscription ?

Ils vont d'abord supprimer leur ISF en affectant 10 000 € à la réduction ISF.

Ensuite, ils vont affecter 60 000 € à la deuxième réduction d'impôt sur le revenu. Cela leur permet de bénéficier d'une réduction de 15 000 €.

Le solde de la souscription, soit 130 000 €, doit être affectée à la première réduction d'impôt sur le revenu. Cela leur permet de bénéficier d'une réduction de 10 000 € au titre de la première année et d'un report de base 90 000 € sur les années suivantes. En pratique, ils pourront bénéficier d'une réduction de 10 000 € la deuxième année et la troisième année, puis 2 500 € la troisième année.

Attention aussi au fait que tous les crédits et réductions d'impôt sur le revenu sont désormais globalement plafonnés chaque année à un plafond égal à 25 000 € majoré de 10 % des revenus imposables. En cas d'application du plafond global, en raison d'autres sources de crédit d'impôt comme l'emploi d'un salarié à domicile, il pourra être judicieux d'utiliser en priorité la première réduction d'impôt sur le revenu qui permet le report.

Ce choix pourra aussi être préféré si l'impôt à payer n'est pas assez élevé pour utiliser tout de suite la réduction maximale.

En conclusion, les contribuables peuvent remercier le législateur qui, une fois de plus, offre des cadeaux fiscaux dont le mode d'emploi nécessite des compétences élevées. Ils ont des réductions mais ils n'ont plus de cheveux.

A quand un crédit d'impôt calculé sur le temps passé à comprendre les règles fiscales ?

En matièr d'ISF mais aussi en matière de droits de donation ou d'imposition sur la plus-value, une des questions délicates est de savoir comment évaluer une société commerciale.

Rappelons que le contribuable n'est pas tenue d'indiquer la méthode d'évaluation retenue dans sa déclaration d'ISF et qu'en tout état de cause c'est la prescription abrégée qui s'applique à toute contestation sur la valeur des titres d'une société non cotée si ces titres ont été mentionnés dans la déclaration (Cass. com. 30 mai 2007, n° 06-14.236, RJF 11/07 n° 1350).

Selon l'administration, l'évaluation des titres d'une société non cotée doit être établie selon la combinaison de plusieurs méthodes :

" En conséquence, cette valeur doit être déterminée en tenant compte, non seulement de la valeur mathématique obtenue par actualisation de la valeur de l'actif net comptable de la société, mais également de la valeur de productivité tirée de l'importance du bénéfice et de la valeur de rendement établie par capitalisation du dividende. Il y a lieu également de prendre en compte des valeurs dégagées à l'occasion des mutations antérieures des mêmes titres et les perspectives d'avenir de la société en fonction notamment de sa capacité d'autofinancement. Par ailleurs, la valeur des titres peut être différente selon qu'ils permettent ou non de détenir le pouvoir de décision dans l'entreprise. En principe, dans l'affirmative, la valeur mathématique est privilégiée. En revanche, s'ils ne représentent qu'une fraction minoritaire, le rendement attendu pourra constituer la principale référence. En définitive, l'estimation de la valeur vénale des titres non cotés résulte de la combinaison de ces différentes méthodes suivant une pondération qui permet de prendre en considération les caractéristiques de la société et le contexte économique dans lequel elle évolue." (D. adm. 7S-351 n° 23, 1er octobre 1999).

Les principes de cette réponse sont repris et largement explicités dans le guide de l'évaluation des entreprises et des titres de sociétés publié par l'administration.

La méthode de la valeur mathématique n'est pas facile à mettre en œuvre car elle implique une évaluation préalable des biens de la société et, en principe, cette évaluation doit se faire selon la méthode par comparaison.

L'évaluation selon la méthode de capitalisation des dividendes paraît effectivement raisonnable pour une détention minoritaire, pour tenir compte du fait que l'associé minoritaire ne peut obliger la société à distribuer des dividendes.

Pour une participation majoritaire, l'évaluation selon l'importance des bénéfices annuels paraît plus justifiée.

La difficulté sera de déterminer le taux de capitalisation applicable aux dividendes ou aux bénéfices.

En principe, celui qui a la charge de la preuve doit démontrer la validité du taux de capitalisation choisi.

Il faut faire référence à des statistiques professionnelles ou à des ouvrages spécialisés mentionnant des taux.

Rappelons la possibilité d'interroger les services fiscaux par l'intermédiaire d'un rescrit.

Il a été admis qu'une participation minoritaire puisse donner lieu à une décote (au moins 20 %) mais à mon avis, une participation majortaire doit aussi subir une décote pour tenir compte de la gêne représentée par l'existence de minoritaires.

En pratique, en cas de conflit, le rôle de l'expert en évaluation est déterminant.

Vous êtes dirigeant d'une PME qui a le statut juridique d'une SARL et vous détenez l'intégralité de son capital (par vous-même ou votre conjoint).

Cette société fait des profits et vous vous demandez comment les distribuer : sous forme de rémunération de gérant ou sous forme de dividendes.

La réponse est simple : préférez la distribution sous forme de rémunération de gérant, presque toujours plus favorable que la distribution de dividendes.

En pratique, il faut faire un calcul qui prenne en compte avec précision votre régime social et votre situation fiscale, mais presque toutes les simulations donnent l'avantage à la rémunération du gérant majoritaire.

Ce constat peut paraître surprenant car la rémunération du gérant est soumise aux cotisations sociales contrairement aux dividendes, qui supportent toutefois les prélèvements sociaux au taux de 11 % (bientôt 12,1 % en 2009).

Mais en fait, il faut relativiser le coût des cotisations sociales. D'abord ces cotisations sociales sont surtout élevées paradoxalement pour les faibles rémunérations. En effet, à l'exception de la cotisation allocation familiale, les cotisations sont plafonnées. Plus le revenu augmente, moins il y en a (en proportion).

Ensuite, les cotisations sociales sont déductibles du revenu imposable, ce qui réduit leur coût.

De plus, la rémunération du gérant majoritaire bénéficie d'un abattement de 10 %, aussi bien pour le calcul de l'impôt sur le revenu que pour le calcul des cotisations sociales.

Enfin, il faut tenir compte du fait que les cotisations retraite ne sont pas un coût véritable mais une forme d'épargne forcée. A terme, elles seront remboursées sous la forme d'une pension.

Notons toutefois que jusqu'à 38 120 €, le revenu de la société peut bénéficier du taux réduit d'impôt sur les sociétés à 15 %. Donc dans la limite de ce montant, il est généralement plus avantageux de distribuer des dividendes.

En conclusion, sauf cas particulier, le bon calcul consiste à distribuer tous les bénéfices de la société sous la forme de rémunération du gérant majoritaire, à l'exception d'un bénéfice résiduel de 38 120 €.

Attention toutefois à respecter le principe fiscal de la rémunération normale : une rémunération excessive, très largement supérieure à la rémunération généralement versée pour les sociétés similaires (même activité et même taille), peut être considérée par les services fiscaux comme anormale, ce qui peut aboutir à un rappel fiscal très coûteux et à double effet (remise en cause de la déduction au niveau de la société, donc rappel d'impôt sur les sociétés, mais aussi requalification au niveau du gérant comme distribution déguisée, avec un rappel d'impôt sur le revenu).

La réduction d'ISF pour souscription au capital d'une PME peut être obtenue par l'intermédiaire d'une société holding non animatrice.

Il faut souscrire à une holding qui elle-même souscrit au capital d'une ou plusieurs PME.

Cette société holding doit avoir pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés opérationnelles. Cette condition relative à l'exclusivité de l'objet social est considérée comme satisfaite lorsque la société holding détient au moins 90 % de son actif brut comptable en titres de société opérationnelle.

Pour le calcul du pourcentage de 90 %, il est admis qu'il n'est pas tenu compte notamment des apports nécessaires à la constitution du capital minimum, des sommes reçues des personnes physiques au titre des souscriptions au capital n'ayant pas encore été réinvesties, des apports constitutifs de créances liquides et exigibles sur la société.

La holding peut être une holding pure (passive) qui limite son activité à détenir ses participations mais il peut aussi s'agir d'une holding poursuivant une activité supplémentaire juridiquement autonome par rapport à l'activité des filiales.

Mais cette holding ne doit pas détenir des actifs (comme des immeubles ou des parts de SCI) qui pourrait remettre en cause la règle selon laquelle son actif doit être composé à 90 % minimum de titres de sociétés opérationnelles.

Ces règles doivent être respectées le 1er janvier de chaque année jusqu'à la cinquième année suivant celle de la souscription.

Pour bénéficier d'une réduction d'impôt par souscription indirecte, il faut souscrire au capital de la holding et que la holding souscrive dans une ou plusieurs PME éligibles. La souscription de la holding doit intervenir avant la date limite de dépôt de déclaration ISF des particuliers (soit entre le 15 juin n-1 et le 15 juin n) pour que les particuliers puissent bénéficier d'une réduction ISF au titre de l'ISF de l'année n.

Mais la holding peut également réaliser ses investissements l'année suivante, ce qui permettra à ses associés de bénéficier d'une réduction d'ISF l'année suivante.

Le montant de la réduction d'ISF est égale à 75 % de la souscription de la holding, en proportion de la souscription au capital de PME réalisée par la holding.

La base de la réduction d'ISF s'obtient par la formule suivante (pour une période N désignant la période comprise entre la date limite de dépôt de déclaration de l'année précédant celle de l'imposition et la date limite de dépôt de la déclaration de l'année d'imposition) :

Versements effectués en N ou en N - 1 par le redevable au titre de la souscription (quelle que soit l'année de la souscription) x Montant total des versements effectués en N de la société holding à la PME cible à l'aide des capitaux reçus en N ou en N - 1 au titre de la souscription à laquelle a participé le redevable / Montant total des capitaux reçus en N ou en N-1 par la holding au titre de la souscription à laquelle a participé le redevable.

Et oui ce n'est pas très simple (encore une belle usine à gaz fiscale) et vous aurez besoin d'un spécialiste pour vous assurer que vous remplissez toutes les conditions.

Tout les contribuables qui paient l'ISF ont jusqu'au 15 juin pour investir dans une PME et bénéficier d'une réduction de 75 % de leur souscription au capital avec un plafond de 50 000 euros.

Comment déterminer la date limite de l'opération de souscription au capital ?

Les services fiscaux n'ont pas précisé dans leur instruction quelle sera la date prise en compte des formalités de la constitution d'une société ou d'une augmentation de capital pour vérifier que la souscription au capital a bien été faite avant le 15 juin.

Par prudence, il convient de finaliser toutes les formalités de constitution ou d'augmentation avant le 15 juin. Pour les constitution de sociétés, il paraît nécessaire que la société soit immatriculée avant le 15 juin. Pour les augmentation de capital, il paraît nécesssaire que le dépôt au greffe soit fait.

On pourrait éventuellement considérer que peut être opposable aux services fiscaux la date de l'enregistrement de l'acte mais cette position me paraît discutable.

En tout état de cause, la date de l'assemblée générale décidant de l'opération n'est pas opposable aux services fiscaux. Par exemple il ne suffit pas que l'assemblée générale de la société décidant de l'augmentation de capital date du 14 juin 2008 pour que la souscription au capital puisse servir à réduire l'ISF 2008.

Conclusion : pour toutes les personnes intéressées, décidez vous vite et faites vos opérations rapidement car les formalités juridiques imposent des délais incompressibles. Par exemple, pour une SA, en principe c'est déjà trop tard. Sinon il faudra attendre l'ISF 2009

Attention dernier appel avant la fermeture !

Tous les contribuables qui habituellement paient l'ISF peuvent souscrire au capital d'une PME en vue de bénéficier d'une réduction de 75 % d'ISF jusqu'à un plafond de réduction de 50 000 € (soit 66 667 € de souscription).

Cette réduction d'impôt suppose une souscription au capital d'une PME avant le 15 juin 2008 et, compte tenu des délais d'enregistrement des actes, il faut se préparer maintenant à faire les formalités.

Rappelons que ce dispositif est incroyablement favorable puisque le Trésor vous rembourse 75 % de votre investissement par imputation directe sur l'ISF à payer.

La contrainte est juste d'apporter des fonds ou des biens utiles à l'activité, dans une société assujettie à l'impôt sur les sociétés, même si vous la contrôlez.

Il peut s'agir d'une ancienne société ou d'une société nouvelle.

Le cas le plus évident est celui des associés qui détiennent des comptes courants dans leur PME et qui paient l'ISF en raison de l'existence d'un patrimoine privé significatif : c'est le moment d'augmenter le capital de leur PME par incorporation au capital.

Vous devrez conservez les titres ainsi créés jusqu'au 31 décembre de la cinquième année suivant votre souscription.

Une question est de savoir s'il est possible de constituer une PME pour se créer sa réduction d'impôt.

La réponse est positive mais attention aux schémas abusifs.

En particulier la société doit avoir une activité professionnelle, non seulement à la date du versement, mais aussi au 1er janvier de chaque année jusqu'à la cinquième année suivant la souscription.

La société doit avoir un réel objet professionnel. En particulier, elle ne doit pas se limiter à gérer un patrimoine composé de liquidité, de titres de placement ou d'immeubles.

Cette question risque de donner lieu à des discussions avec les services fiscaux.

En effet, le plus souvent, les dispositifs fiscaux de faveur donnent lieu, a posteriori, à un examen attentif de l'administration.

Par ailleurs, certains pourraient être tenté de glonfler artificiellement le capital de leur PME.

A mon avis, il faudra démontrer que les fonds apportés étaient bien nécessaires à l'activité professionnelle engagée. En pratique, pour les cas limites, il sera utile de préparer un prévisionnel crédible mettant en évidence le besoin en fond de roulement.

Pour autant, selon moi, l'activité réelle n'a pas besoin de commencer dès la souscription et il n'est pas nécessaire que les fonds trouvent un usage immédiat, du moment qu'il sera possible de démontrer ultérieurement le caractère sérieux du projet professionnel et la nécessité de disposer de fonds correspondant aux apports.

Il existe un débat pour savoir si un professionnel (commerçant ou libéral) doit plutôt exercer son activité sous la forme de travailleur indépendant, taxé en BIC ou BNC, ou sous la forme d'une société assujettie à l'impôt sur les sociétés, comme une SARL (ou EURL ou SELARL).

Presque toujours, il vaut mieux exercer son activité sous la forme d'une SARL assujettie à l'impôt sur les sociétés.

En effet, les prélèvements fiscaux et sociaux sont généralement nettement moins importants.

En SARL, on peut choisir de distribuer les profits, soit sous la forme de rémunération du gérant, soit sous la forme de dividendes.

Le régime fiscal et social de la rémunération du gérant de SARL est proche de celle du revenu du travailleur indépendant, tout en étant légèrement plus favorable.

De plus, les dividendes d'une société assujettie à l'impôt sur les sociétés sont très intéressants à hauteur de l'application du taux réduit de l'impôt sur les sociétés, soit sur les premiers 38 120 € de profit.

Au-delà, il est le plus souvent préférable d'attribuer les profits de l'entreprise sous la forme de rémunération du gérant.

Certes la rémunération du gérant est assujettie aux cotisations sociales mais il ne faut pas oublier qu'une partie de ces cotisations n'est pas versée à perte puisque les cotisations retraite donnent du droit à pension.

Trop souvent, une partie trop élevée des bénéfices est distribuée sous la forme de dividendes.

Donc retenez bien une règle simple (presque toujours vraie) : limitez les bénéfices de votre société à 38 120 € et, le reste, attribuez-le au gérant sous forme de rémunération.

Enfin, pour les professionnels libéraux, le régime de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés permet de profiter d'un régime de taxe professionnelle beaucoup plus favorable : la taxation est déterminée sur la base des moyens matériels de l'entreprise, souvent faibles, au lieu des recettes. En pratique, l'imposition calculée sur les recettes est beaucoup plus élevée. Pour cette seule raison, on peut se demander pourquoi il y encore tant d'avocats qui restent en BNC alors que l'exercice en SELARL leur permettrait de faire une économie appréciable de taxe professionnelle.

Depuis la loi TEPA, les investisseurs qui souscrivent au capital d'une PME ont droit à une réduction d'ISF de 75 % de leur investissement avec un plafond de 50 000 euros de réduction (c'est énorme et le taux de 75 % est très élevé, c'est presque le remboursement de la souscription).

Un amendement à la loi de finances 2008 prévoit de permettre aux dirigeants de PME de souscrire au capital de leur propre PME et de bénéficier ainsi de cette réduction d'ISF très facilement.

Avec cette extension du champ d'application du régime, les dirigeants de PME qui paient un peu d'ISF pourront échapper à cet impôt en procédant tous les ans à une petite souscription au capital.

En pratique, cette mesure aura beaucoup plus d'effet que le bouclier fiscal.

Il faut rajouter que, d'après une instruction fiscale à paraître, les holdings animatrices seront assimilées à des PME éligibles à la réduction d'impôt (sous réserve de remplir les conditions de seuil de la PME : moins de 250 personnes, CA < 50 M€ ou total bilan <43 M€, ne pas être détenu à hauteur de 25 % par des entreprises n'étant pas des PME).

Or beaucoup de PME sont détenues par des holdings. Cette assimilation des holdings animatrices à des sociétés exerçant une activité professionnelle peut conduire les dirigeants de PME à rendre animatrices des holdings qui étaient jusqu'à présent des sociétés dites passives.

Les enjeux fiscaux de ces questions sont considérables et supposent de prendre en compte d'autres problématiques que celle de l'ISF. Si vous êtes concernés, consultez un avocat spécialisé en droit fiscal.

Plus généralement, la fiscalité française est devenue très favorable aux PME et plus spécialement aux dirigeants de PME, qui peuvent réaliser de nombreux schémas d'optimisation leur permettant de réduire très significativement tous leurs impôts.

La France est le paradis fiscal des PME.