Paul DUVAUX avocat fiscaliste

Imaginons le cas de M. X

Il est propriétaire d'un fonds de commerce depuis de nombreuses années.

Ce fonds a été mis en location gérance en juillet 2005 à la société Z, créée à cette occasion et qu'il contrôle.

Il a trouvé un acheteur qui est prêt à acheter le fonds et la société exploitante.

M. X. souhaite prendre sa retraite après la vente.

La question est de savoir s'il peut bénéficier du régime de faveur de l'article 151 septies A qui prévoit l'exonération de la plus-value réalisée sur la vente du fonds en cas de départ à la retraite.

Difficulté technique

Le texte de l'article 151 septies A I pose comme condition 1°) que l'activité soit exercée pendant 5 ans 2°) que la cession porte sur une entreprise individuelle.

L'article 151 septies A IV prévoit cependant que, "par dérogation au 2° du I, la cession d'une activité qui fait l'objet d'un contrat de location-gérance (...) peut bénéficier du régime mentionné au I si les conditions suivantes sont simultanément satisfaites :

1° L'activité est exercée depuis au moins 5 ans au moment de la mise en location ;

2° La cession est réalisée au profit du locataire."

Par ailleurs, les autres conditions du régime doivent être respectées et notamment le cédant ne doit pas contrôler l'acheteur.

En pratique, il est donc possible pour un propriétaire de fonds mis en location gérance de vendre son fonds au locataire gérant et bénéficier ainsi de l'exonération mais il ne doit pas contrôler son locataire-gérant.

C'est précisément le cas de M. X. Il contrôle la société locataire.

La question est de savoir comment contourner la difficulté.

Plusieurs solutions peuvent être envisagées.

Résiliation de la location gérance puis vente du fonds

La première idée est de résilier le contrat de location gérance avant la vente du fonds et de conserver les titres de la société locataire.

Dans cette hypothèse, le vendeur doit revendiquer l'application du régime de l'article 151 septies A I puisque le fonds n'est plus mis en location gérance au moment de la vente.

Il y a lieu de se demander si, dans cette situation, le vendeur respecte bien alors la condition d'exercice préalable pendant 5 ans de l'activité.

Le risque est que l'administration fasse valoir qu'il n'a pas exploité l'entreprise individuelle pendant 5 ans avant de la vendre.

Il semble en effet que, selon le texte de loi, le fait d'être propriétaire d'un fonds non exploité ne constitue pas une activité éligible puisqu'il est précisément prévu une dérogation par le régime prévu à l'article 151 septies A IV.

Vente simultanée du fonds et de la société locataire, avec résiliation préalable de la location gérance

L'administration a admis expressément dans son instruction que le régime d'exonération puisse s'appliquer en cas de vente simultanée du fonds de commerce et de la société locataire.

Or il n'est pas possible de louer un fonds sans l'avoir exploité au moins 2 ans avant la mise en location gérance (sauf autorisation obtenue en justice mais sous réserve d'invoquer un motif légitime).

Pour contourner cette difficulté, il paraît possible de résilier la location-gérance au moment de la vente du fonds, mais en fait juridiquement juste avant.

En effet, la résiliation ne peut être faite par l'acheteur puisqu'il ne peut pas reprendre la location-gérance. C'est donc nécessairement le vendeur qui procède à la résiliation à un moment où il est encore le propriétaire du fonds, donc juste avant la vente.

L'acheteur récupère un fonds et ses moyens d'exploitation et une société coquille vide, n'ayant pas d'exploitation.

Cela étant, la question est de savoir si, la résiliation du fonds intervenant avant la vente, cela ne risque pas d'aboutir à une remise en cause du dispositif.

En effet, si la résiliation intervient par exemple un mois avant, la vente n'est plus celle d'un fonds mis en location gérance mais cette d'un fonds "complet" sans location gérance.

Or, dans ce cas, la vente ne relèverait peut-être plus du régime du 151 septies A IV mais du régime du 151 septies A I.

Or ce régime implique l'exercice de l'activité pendant 5 ans, avant la vente en tant que titulaire d'un fonds effectivement exploité par le vendeur depuis 5 ans (voir le cas déjà évoqué de la vente isolée du fonds après résiliation de la location-gérance).

Mais il paraît possible de concevoir une résiliation intervenant juste avant la vente du fonds et des titres.

En effet, de toute façon, c'est le seul moyen de rendre effectif la solution de la vente simultanée, préconisée par les services fiscaux dans leur doctrine, même si la question de la résiliation n'est pas expressément abordée dans le texte de l'instruction.

Vente des titres puis vente du fonds à la société locataire

Il s'agit cette fois d'appliquer le régime de droit commun de l'article 151 septies A IV selon lequel le propriétaire du fonds vend son fonds au locataire-gérant.

L'idée est ici de contourner l'interdiction de vendre le fonds à une société contrôlée par le propriétaire du fonds en vendant d'abord les titres, puis en vendant le fonds à la société locataire qui vient d'être vendue.

Le contrat de location gérance prend fin automatiquement par la réunion sur la même tête de la qualité de loueur et de locataire.

Attention : ces schémas doivent impérativement faire l'objet d'une étude préalable par un avocat spécialisé en droit fiscal.

Le Conseil d'Etat vient de rendre une décision très importante sur la question du schéma d'apport-vente.

Le schéma consiste pour un contribuable qui va vendre son entreprise et qui veut éviter d'être taxé sur la plus-value d'apporter cette entreprise à une société holding et à faire vendre l'entreprise apportée par la holding. Cela permet d'éviter l'imposition de la plus-value car l'apport s'effectue en régime de sursis d'imposition et le sursis ne tombe que si les titres de la holding sont vendus.

Le fait que la holding vende sa toute nouvelle filiale ne fait pas tomber le sursis.

Ce schéma d'apport-vente n'est-il pas un abus de droit ?

Non répond pour la première fois le Conseil d'Etat si la holding réinvestit les fonds dans une nouvelle activité économique (CE 8 octobre 2010, 313139 et 301934).

Tout chef d'entreprise qui n'a pas encore sa holding doit en créer une. L'intérêt est notamment d'éviter la taxation de la plus-value en cas de revente.

Le schéma n'est pas miraculeux car après la vente l'argent n'est pas dans sa poche mais dans celle de la holding, même s'il existe quelques solutions pour sortir les fonds sans imposition.

En pratique, aujourd'hui en France, il est tellement intéressant d'être dirigeant de PME (notamment pour éviter l'ISF) que tout chef d'entreprise qui veut vendre son entreprise et réduire ses activités a intérêt à trouver une solution de remplacement de type activité professionnelle "récréative" ou alors de donner sa fortune à ses enfants.

Je joints ci-après l'extrait le plus intéressant de la première décision citée :

"Considérant que, par acte du 20 juillet 1998, M. et Mme A ont créé la société civile Majomix dont ils détenaient chacun la moitié des parts ; que cette société, ayant pour objet social la réalisation de tous placements mobiliers ou immobiliers et la prise de participations dans des sociétés civiles ou commerciales, a immédiatement opté pour l'impôt sur les sociétés ; que, par acte du 22 septembre 1998, M. et Mme A ont fait apport à la société civile Majomix, de 924 des 1 850 parts qu'ils détenaient et qui représentaient la totalité du capital de la SARL Centraudis, laquelle avait pour objet l'exploitation d'un supermarché ; que, le 12 octobre 1998, la SARL Centraudis s'est transformée en société anonyme ; que, par acte du 3 novembre 1998, faisant suite à un protocole d'accord signé le 19 octobre précédent, M. et Mme A, qui restaient détenteurs de 926 actions de la SA Centraudis, et la société civile Majomix, qui en détenait 924, ont vendu ces actions à la société Amidis ; que, faisant application de la procédure de répression des abus de droit, l'administration a remis en cause le report d'imposition, prévu par les dispositions combinées de l'article 92 B du même code et du 4 du I ter de l'article 160 du code général des impôts, sous le régime duquel M. et Mme A avaient placé la plus-value d'apport réalisée le 22 septembre 1998 ; que le comité prévu à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales a émis le 20 juin 2003 un avis favorable au maintien des redressements notifiés par l'administration ;

Considérant que, pour estimer que la société civile Majomix n'avait pas eu d'activité réelle, l'administration s'est fondée sur ce qu'elle avait cédé les actions de la société Centraudis, qui lui avaient été apportés par M. et Mme A, seulement quarante-trois jours après leur apport et que l'éventuelle acquisition d'un actif professionnel en remploi des liquidités dégagées par la vente de ces titres n'avait eu lieu que plusieurs années après ces opérations et postérieurement à l'envoi de la notification de redressements ; qu'elle en a déduit que la création de la société civile, qui ne présentait pas un intérêt particulier pour la protection du patrimoine familial des époux A, ne répondait qu'au souci de permettre aux intéressés de se placer sous le régime fiscal dérogatoire du report de l'imposition de la plus-value de 9 147 600 F qui avait été dégagée lors de l'apport de leurs 924 actions de la SA Centraudis à la société civile Majomix ;

Considérant, toutefois, qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est pas contesté que, conformément à son objet, la société civile Majomix a effectué au cours des années 1999 et 2000, soit antérieurement au 15 mars 2001, date de la notification de redressement adressée aux contribuables, diverses opérations d'acquisition de participations notamment dans deux sociétés implantées en Pologne ; qu'il n'est pas davantage contesté que cette société a acquis les titres de deux sociétés ayant pour objet respectivement la propriété et l'exploitation d'un hôtel-restaurant situé à Wasquehal (Nord) ; qu'elle a, à ce titre, investi une somme d'environ 14 millions de francs, excédant très largement le montant du produit de la cession des titres de la société Centraudis qu'elle avait reçus en apport ; que cette opération a nécessité la souscription d'un prêt garanti sur le patrimoine des contribuables ; que si cette acquisition est intervenue seulement en décembre 2001, elle avait été précédée dès le mois d'avril 2000 de plusieurs tentatives d'acquisition de divers fonds de commerce relatifs à des cafés ou à des hôtels-restaurants ; qu'au demeurant ce réinvestissement dans une activité économique du produit de la cession des actions s'est effectué dans le délai nécessaire qu'impliquaient, eu égard à l'importance et à la nature de l'investissement réalisé, des prises de contacts et des démarches préalables d'autant plus requises en l'espèce que M. et Mme A, jusqu'alors spécialisés dans la gestion d'un supermarché, changeaient de secteur d'activité ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens de M. et Mme A contestant la régularité de l'avis du comité consultatif de répression des abus de droit afin que la charge de la preuve soit supportée par l'administration, les contribuables, à supposer même que cette charge leur incombe, établissent que les actes de droit privé passés à l'occasion de leur apport suivi de la cession, par la société Majomix qu'ils contrôlaient, de leurs titres de la société Centraudis, ont été inspirés par un motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que les intéressés, s'ils n'avaient pas passé ces actes, auraient normalement supportées eu égard à leur situation et à leurs activités réelles ; que, par suite, et sans qu'il y ait lieu d'examiner si les contribuables avaient recherché le bénéfice d'une application littérale des dispositions précitées des articles 92 B et 160 du code général des impôts à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, l'administration n'était pas fondée à remettre en cause, selon la procédure de répression des abus de droit, le régime du report d'imposition de la plus-value réalisée le 22 septembre 1998 par les intéressés ;"

La vente de l'entreprise lors du départ à la retraite peut bénéficier d'une exonération des plus-values.

Il faut distinguer le régime des entreprises individuelles (art. 151 septies A) et celui des sociétés assujettie à l'impôt sur les sociétés (art. 150 0 D bis et ter).

1 Les entreprises individuelles et les sociétés de personnes

Le régime s'applique aux transmissions à titre onéreux des entreprises individuelles et des parts d'une société de personnes par un associé y exerçant son activité.

L'entreprise doit remplir les conditions de la définition communautaire des PME (moins de 250 salariés et CA inférieur à 50 M€ ou total bilan inférieur à 43 M€ et absence de contrôle par des sociétés non PME à hauteur de 25 % ou plus).

L'exonération suppose une activité exercée depuis au moins 5 ans.

Le cédant doit cesser toute fonction dans l'entreprise individuelle cédée ou dans la société dont les parts sont cédées et fasse valoir ses droits à la retraite.

Le délai entre le premier et le dernier des trois événements que sont la cession, la cessation de fonction et le départ à la retraite ne doit pas excéder vingt-quatre mois lorsque la cession est intervenue à compter du 1er janvier 2009. Ce délai est fixé à douze mois pour les opérations antérieures.

La date à laquelle le cédant fait valoir ses droits à la retraite s'entend de la date à laquelle il entre en jouissance de ses droits dans le régime obligatoire de base auprès duquel il est affilié à raison de l'activité cédée (Rép. Briat : AN 13-6-2006 n° 84804 p. 6180).

L'exonération ne peut s'appliquer si le cédant contrôle l'entreprise cessionnaire mais une participation minoritaire est possible. L'exonération est remise en cause lorsque la condition d'absence de contrôle du cessionnaire par le cédant cesse d'être remplie à un moment quelconque au cours des trois années qui suivent la cession.

L'exonération ne peut s'appliquer aux immeubles.

Les prélèvements sociaux de 12,1 % restent dus.

L'intérêt du régime est qu'il peut s'appliquer à des entreprises de taille importante.

2 Les sociétés assujetties à l'impôt sur les sociétés

Art. 150-0D ter

Pour les cessions réalisées à compter de 2006, il prévu que le montant de la plus-value ou de la moins-value est diminué d'un abattement d'un tiers par année de détention au-delà de la cinquième, soit une exonération totale après 8 ans de détention.

Il s'agit d'un régime général d'exonération pour les plus-values réalisées sur la vente des titres de sociétés professionnelles assujetties à l'impôt sur les sociétés après 8 ans de détention. Le délai de 8 ans court depuis le 1er janvier 2006, donc l'exonération prendra effet pour les ventes intervenues en 2014.

Les prélèvements sociaux de 12,1 % restent dus.

Mais un dispositif d'application anticipée a été instauré pour les dirigeants prenant leur retraite.

La société doit être une PME (moins de 250 salariés et CA inférieur à 50 M€ ou total bilan inférieur à 43 M€ et absence de contrôle par des sociétés non PME à hauteur de 25 % ou plus).

Le cédant doit avoir été dirigeant au sens de l'exonération des biens professionnels ISF pendant les cinq années précédant la cession, ce qui implique une fonction effectivement exercée et une rémunération normale.

Le cédant doit avoir détenu 25 % du capital de la société, directement ou par l'intermédiaire de son groupe familial au sens large, ou encore (décision de rescrit 3-2-2009 n° 2009/05FP) avec d'autres cofondateurs cédants.

Il ne doit pas au moment de la cession et pendant les trois années suivantes détenir des titres de la société acheteuse (avec une tolérance jusqu'à 1 %).

Le délai entre le premier et le dernier des trois événements que sont la cession, la cessation de fonction et le départ à la retraite ne doit pas excéder vingt-quatre mois lorsque la cession est intervenue à compter du 1er janvier 2009. Ce délai est fixé à douze mois pour les opérations antérieures.

La cession doit porter sur l'intégralité des titres détenus ou lorsque le cédant détient plus de 50 % des droits, sur plus de 50 % de ces droits.

Les membres du groupe familial qui cèdent l'intégralité de leurs droits à la même date que le dirigeant (date de la première cession en cas de cession échelonnée) peuvent bénéficier de l'abattement lorsque les cessions réalisées par l'ensemble du groupe portent sur plus de 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices de la société, à condition de ne pas détenir de participation dans le capital de l'acquéreur. Une solution similaire est applicable en cas de cessions de titres d'une même société réalisées conjointement par plusieurs cofondateurs (Inst. 5 C-1-07 n° 143 à 146).

La durée de détention est décomptée, en principe, à partir du 1er janvier de l'année au cours de laquelle les titres ont été acquis ou souscrits, quelle que soit la date effective d'acquisition ou de souscription au cours de l'année.

3 La rémunération de l'ancien dirigeant retraité

La question est de savoir comment rémunérer un ancien dirigeant qui aurait pris sa retraite notamment pour bénéficier du nouveau régime d'exonération et qui exercerait des fonctions d'accompagnement au profit de la société cédée.

Une telle activité d'accompagnement peut s'exercer sans difficulté pendant une durée de deux an maximum, le dirigeant pouvant continuer d'exercer ses fonctions durant cette période tout en conservant le bénéfice de l'exonération, mais la question peut se poser de savoir s'il est possible à l'ancien dirigeant d'exercer une telle activité au-delà de deux ans.

Ainsi, il paraît possible d'envisager la continuation d'une activité bénévole ou la continuation d'une activité de simple administrateur.

L'administration a indiqué qu'il n'était pas possible de reprendre une activité salariée dans l'entreprise mais une activité de consultant au profit de son ancienne société est admise.

3.1 L'activité de conseil développée par l'intermédiaire d'une société personnelle

L'ancien dirigeant retraité ne pouvant plus travailler pour son ancien employeur, il est possible qu'il fournisse une prestation de services sous la forme d'une activité de prestataire indépendant au profit de son ancienne société.

En pratique, il existe toutefois un risque élevé qu'une activité de travailleur non salarié d'un ancien dirigeant au profit exclusif de son ancienne société soit requalifié en contrat de travail.

Il est préférable que l'ancien dirigeant crée une société de conseil assujettie à l'impôt sur les sociétés comme une SAS et que ce soit cette société qui facture la prestation.

S'il avait déjà constitué une société holding, il pourra la conserver après la vente des titres de la société opérationnelle, pour exercer cette activité de conseil.

Dans une telle situation, le risque de requalification en contrat de travail est négligeable.

Il est toutefois très important que la nature réelle des fonctions exercées par l'ancien dirigeant ne puisse pas donner lieu à une requalification en fonction de direction occulte.

Autrement dit, ces nouvelles fonctions doivent être manifestement différentes des fonctions de direction auparavant exercées par le dirigeant.

Il doit se limiter à une activité de conseil, sans les contraintes de l'activité salariée (horaire fixe, lien de subordination). Il ne doit plus avoir de pouvoir de représentation (signature de contrat et signature bancaire).

Idéalement mais pas nécessairement, il doit développer son activité au profit d'autres clients que son ancienne société.

3.2 Risque de remise en cause de l'exonération de la plus-value sur titres

La question pourrait se poser de savoir si le régime d'exonération des plus-values sur titres réservé aux dirigeants cédant leur participation l'année de leur départ à la retraite ne pourrait pas être remis en cause en cas de prestation fournie par l'ancien dirigeant à son ancienne société par l'intermédiaire d'une société de conseil.

Ce risque est inexistant dans la mesure où ce que prévoit le texte c'est le départ à la retraite dans le délai de deux ans. Le texte n'interdit pas à l'ancien dirigeant d'exercer ensuite une activité de conseil par l'intermédiaire d'une société, sous réserve toutefois, là encore, que cette activité ne camoufle pas en réalité l'exercice occulte des anciennes fonctions de direction.

3.3 Autres avantages de la société de conseil

Le fait de fournir des prestations rémunérées par l'intermédiaire d'une société assujettie à l'impôt sur les sociétés permet, le cas échéant, d'éviter d'être imposé sur les revenus correspondant à ces rémunérations.

Il suffit d'éviter de distribuer les bénéfices en les conservant dans la société.

La société devient une "tirelire". Les fonds conservés pourront être réinvestis dans une autre société.

Si aucun réinvestissement n'est envisagé, il sera possible ultérieurement de sortir du schéma en liquidant la société, ce qui entraîne l'imposition selon le régime des dividendes.

Mais l'imposition sera réduite par rapport à la situation d'une taxation directe des revenus de conseil. L'imposition sera également reportée par rapport à cette situation, ce qui constitue un avantage appréciable.

Enfin, le fait de limiter ses revenus imposables peut permettre, dans certains cas, de bénéficier des mécanismes de plafonnement de l'ISF en fonction des revenus et notamment le "bouclier fiscal".

Le ministre Eric WORTH vient d'annoncer (BFM dimanche soir) qu'il était envisagé d'assujettir les plus-values aux prélèvements sociaux.

Actuellement, les plus-values sur le patrimoine peuvent, dans certains cas, être exonérées d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux.

Le ministre cite les plus-values immobilières sur les biens détenus depuis plus de 15 ans, mais aussi les plus-values sur titres lorsque les ventes sont inférieures à 25 730 €.

L'exonération d'impôt sur le revenu entraine aussi, dans ces cas, l'exonération des prélèvements sociaux (actuellement 12,1 %).

Donc, il peut être pronostiqué que ces plus-values, jusqu'à présent exonérées de toute imposition, deviennent assujetties aux prélèvements sociaux de 12,10 %.

C'est une nouvelle illustration d'une pratique des autorités fiscales qui consiste à récupérer des sous par l'intermédiaire des prélèvements sociaux, tout en accordant des (petits) cadeaux fiscaux au niveau de l'impôt sur le revenu ou d'autres impôts.

C'est aussi l'illustration d'une autre tendance qui devrait se renforcer dans les années à venir : la disparition des avantages fiscaux bénéficiant aux plus-values.

Les plus-values sont de plus en en plus considérées comme des revenus normaux relevant de l'imposition de droit commun. C'est déjà le cas pour les sociétés assujetties à l'impôt sur les sociétés et il est vraisemblable que cela s'applique bientôt aussi aux particuliers.

Le législateur encourage depuis de nombreuses années le développement des résidences hôtelières.

La réglementation fiscale prévoit en effet de nombreuses dispositions permettant leur développement : régime fiscal de la location meublée, régime TVA de la parahôtellerie, etc.

La dernière loi de finances pour 2009, qui est venu réduire et plafonner l'intérêt fiscal des niches fiscales, a largement préservé le secteur des résidences hôtelières en instaurant de nouveaux avantages fiscaux importants (dispositif Scellier et réduction d'impôt de 25 % pour les loueurs en meublé non professionnels).

Les promoteurs et les officines de défiscalisation sont les premiers bénéficiaires de ces dispositifs de faveur.

Ils vendent des appartements aux particuliers en utilisant la défiscalisation comme principal argument de vente.

Les investisseurs achètent un "package" : on leur vend des appartements et ils s'engagent à les louer dès l'achat par bail commercial à un exploitant hôtelier, appartenant généralement au même groupe que le promoteur. Le plus souvent, le package comprend un financement à 100 %.

Mais les investisseurs sont très souvent victimes d'arnaques.

L'arnaque de la fausse rentabilité

L'arnaque consiste tout d'abord à vendre très cher les appartements.

Pour simplifier, le prix de vente est généralement 20 à 30 % au-dessus du prix normal.

Dans un premier temps, le fait de vendre nettement au-dessus du prix est bien sûr un énorme avantage pour le vendeur. Il encaisse une marge énorme.

Mais le fait de vendre très cher un bien présente un inconvénient : elle oblige aussi à proposer un loyer à l'investisseur qui est lui-même anormalement élevé.

C'est d'ailleurs le fait de proposer un loyer élevé à l'investisseur, et donc un rendement correct, qui permet d'obtenir l'adhésion de l'investisseur au produit proposé, et de masquer le fait qu'il se fait avoir en achetant un bien trop cher.

Mais ensuite les ennuis commencent pour l'exploitant car il doit verser tous les trimestres des loyers trop élevés aux investisseurs. Les loyers sont trop élevés par rapport aux recettes réalisées dans l'exploitation normale de la résidence.

Très souvent, l'exploitation de la résidence est déficitaire (ou le devient à la moindre difficulté).

Pour faire face à cette difficulté, le promoteur-exploitant affecte une partie de sa marge de vendeur pour combler le déficit de l'exploitation. Il verse une prime à l'exploitant, le "fonds de concours", pour l'aider à combler le déficit des premières années.

Mais tôt ou tard, les fonds de concours sont épuisés et l'exploitant ne peut plus faire face aux pertes d'exploitation. Il fait faillite.

Cette faillite était de toute façon programmée par le promoteur : ce qui compte pour lui c'est d'avoir réalisé ses ventes en toute tranquillité, grâce au fond concours accordé à l'exploitation.

En pratique, les propriétaires sont obligés d'accepter de revoir à la baisse les loyers qu'ils encaissaient.

C'est une catastrophe pour les propriétaires qui avaient bâti un plan de financement sur la base des loyers "garantis" par le promoteur-exploitant. Les loyers deviennent insuffisants pour faire face aux échéances de l'emprunt.

L'arnaque des lots de services restant la propriété de l'exploitant

Une deuxième arnaque porte sur les modalités d'achat des appartements.

Lorsque les investisseurs achètent des appartements, il s'agit de lots de copropriété. Ils peuvent croire qu'en achetant leurs lots, ils deviennent également propriétaire des parties communes et plus spécialement des lots de service de la résidence, ceux qui servent à l'exploitation commerciale, comme la salle d'accueil, le bureau, la salle de cafétéria pour servir le petit déjeuner et les autres locaux techniques.

En fait, le plus souvent, ces lots de service restent la propriété du promoteur-exploitant.

Ainsi, en cas de difficulté, les investisseurs se retrouvent dans une situation où il leur est impossible de changer d'exploitant.

L'exploitant en place à l'origine peut facilement leur imposer une baisse de loyer puisqu'il est propriétaire des lots de service.

Cette situation a déjà abouti à de graves spoliations des propriétaires dans plusieurs dossiers.

Dans le dossier d'une résidence se situant dans les alpes, suite à la faillite de l'exploitant d'origine, le juge a ainsi accordé la reprise de l'exploitation à un nouveau gestionnaire. Ce dernier est devenu le propriétaire des lots de service et a imposé aux propriétaires des appartements un nouveau bail avec un loyer dérisoire.

Les conséquences désastreuses de la réforme des niches fiscales

Les copropriétaires qui ont acheté des appartements dans les résidences hôtelières sont aussi les victimes de la réforme des niches fiscales imposées par la loi de finances pour 2009.

En effet, cette réforme n'a pas cherché à plafonner les avantages fiscaux de la location meublée professionnelle (LMP) mais elle a eu pour effet de faire perdre presque immédiatement aux investisseurs les avantages du régime LMP et notamment l'imputation des déficits sur le revenu global.

C'est d'autant plus regrettable que, précisément, suite aux difficultés rencontrées par de nombreux exploitants, à la baisse des loyers ou à leur non-versement, de nombreux propriétaires réalisent des déficits d'exploitation.

Par ailleurs la loi de finances a créé deux nouvelles niches fiscales particulièrement attractives : la réduction d'impôt de 25 % pour les investisseurs achetant des appartements meublés (nouveau régime du LMNP) et pour ceux achetant des appartements loués nus à l'exploitant (régime SCELLIER). Ces deux dispositifs sont réservés aux personnes achetant les locaux neufs.

Dans l'ancien régime du LMP, les investisseurs pouvaient avoir intérêt à acheter des locaux anciens.

Mais les nouveaux dispositifs de défiscalisation sont réservés aux locaux neufs.

C'est ainsi que les propriétaires de locaux anciens ont perdu tout espoir de pouvoir revendre leurs appartements à de nouveaux investisseurs.

Par ailleurs, les nouvelles résidences vendues par les promoteurs grâce à ces nouvelles carottes fiscales font directement concurrence aux anciennes résidences dont certaines connaissent pourtant de graves difficultés.

Les risques fiscaux pesant sur les propriétaires acceptant des clauses recettes ou reprenant l'exploitation des résidences

De nombreux propriétaires se trouvent obligés d'accepter une baisse de loyers. Certains exploitants leur proposent de baisser le loyer fixe et de compenser cette baisse par l'octroi d'un loyer supplémentaire déterminé en fonction des résultats ou des recettes de l'exploitation de la résidence.

Mais l'administration fiscale a pris une position selon laquelle l'existence d'un tel intéressement aux résultats de la résidence hôtelière doit aboutir à requalifier l'activité. Les propriétaires des appartements perdent ainsi le régime fiscal de la location meublée et sont considérés comme des exploitants hôteliers.

De même, il semble que l'administration n'accepte pas que des investisseurs se regroupent pour exploiter eux-mêmes leur résidence par l'intermédiaire d'une société constituée à cet effet.

C'est particulièrement regrettable alors que, face aux faillites des exploitants, les propriétaires n'ont souvent pas d'autre choix que de reprendre l'exploitation.

La requalification aboutit à faire perdre les avantages du régime de la location meublée (LMP ou LMNP).

La reprise de certaines résidences par des exploitants de logements sociaux

Face à la faillite de nombreuses résidences hôtelières, des exploitants rachètent à bas pris l'exploitation des résidences situées en banlieue parisienne et y développent une activité d'accueil d'urgence de populations sans logement, notamment des squatteurs relogés par la mairie de Paris.

Les propriétaires sont là-aussi victimes d'une arnaque car il leur avait été promis que la résidence devait avoir une affectation hôtelière traditionnelle.

L'utilisation de la résidence pour faire du logement social d'urgence aboutit évidemment à dévaloriser fortement les résidences.

Il est regrettable que les pouvoirs publics participent à la mise en œuvre de cette arnaque.

Les actions possibles

Il faudrait lutter contre les abus en mettant en place une réglementation adaptée.

Pour lutter contre la technique des fonds de concours, on pourrait évidemment l'interdire, mais aussi plus généralement rendre obligatoire, pour toute vente à des non professionnels réalisant un placement dépassant un certain seuil, une expertise économique et financière portant sur la rentabilité du placement et son opportunité.

Une telle expertise obligatoire devrait être faite par un tiers indépendant engageant sa responsabilité professionnelle et couvert par une assurance responsabilité civile.

Les copropriétés des résidences hôtelières vendues à des acheteurs non professionnels devraient être obligatoirement propriétaires des lots d'exploitation, autrement dit ces lots devraient être intégrés obligatoirement dans les parties communes.

On pourrait aussi rendre obligatoire, pour toute vente d'un produit de défiscalisation, la présentation à l'acheteur d'un rescrit fiscal réalisé par le vendeur auprès des services fiscaux et validant le schéma au plan fiscal.

Une nouvelle réglementation sur ces questions ne pourrait avoir un effet rétroactif mais, en pratique, elle pourrait servir aux propriétaires d'anciennes résidences pour faire valoir l'arnaque dont ils ont été victimes.

Rappelons que de nombreux exploitants de résidence de tourisme font faillite et que, à cette occasion, les investisseurs se trouvent particulièrement démunis face aux enjeux de la procédure collective. Il faudrait imposer aux juges de la faillite de prendre en compte les intérêts des propriétaires, par exemple en imposant la nomination d'un représentant spécifique de ces propriétaires.

Enfin, les services fiscaux devraient prendre en compte la situation spécifique des résidences en difficulté financière pour admettre, dans certaines limites, l'existence de clause recettes n'entraînant pas la remise en cause du régime fiscal des propriétaires ou encore la reprise de l'exploitation par les des sociétés regroupant les investisseurs.

D'une manière générale, il y a lieu de regretter que le point de vue des investisseurs n'ait pas été pris en compte dans la réforme des niches fiscales.

De même, il y a lieu de regretter que le législateur n'ait pas engagé des réformes pour mettre un terme aux abus des officines de défiscalisation, qui portent préjudice, non seulement aux investisseurs, mais aussi à l'Etat puisque une partie importante du coût de la défiscalisation est détournée à leur profit.

A cause de la réforme de la loi de finances pour 2009, beaucoup de LMP sont devenus LMNP.

Une question qui se pose est de savoir comment va être calculée la plus-value en cas de vente des locaux après 2009.

Prenons l'exemple d'un local acheté à un prix de 100 au 1er janvier 2000 par un LMP qui devient LMNP en 2009 et qui le revend 300 au 1er janvier 2015.

On suppose que le bien vaut 200 au 1er janvier 2009.

Rappelons que les LMNP relèvent du régime d'imposition des plus-values privées qui permet l'exonération après 15 ans de détention, la règle prévoyant un abattement de 10 % par an après la cinquième année.

Au moment de la vente en 2015, on constate une plus-value de 200, dont 100 qui se rapporte à la période LMP et 100 qui se rapporte à la période LMNP.

Comment calculer l'imposition de cette plus-value ?

Peut-on considérer que la plus-value se rapportant à la période LMP est purgée car elle est relative à une période LMP où l'investisseur était en droit de bénéficier de l'exonération des petites entreprises ou taxable, si ce n'est pas le cas, par exemple si le LMP exerce depuis moins de 5 ans ?

Faut-il au contraire considérer que la plus-value doit, pour sa totalité, relever du régime LMNP et donc être exonérée car la détention atteint 15 ans en prenant en compte la période LMP ?

De mon point de vue, la réponse à ces questions n'est pas évidente.

Deux théories sont possibles.

Soit on fait une application distributive des règles d'imposition de la plus-value en considérant qu'il y a effectivement deux plus-values :

- l'une relevant de la période LMP et devant être imposée selon le régime LMP comme si une vente était intervenue le 31 décembre 2008 avec report de l'imposition correspondante au jour de la vente réelle en 2015,

- l'autre relevant des LMNP, qui serait taxable à 90 % au cas particulier, car la durée de détention serait de 6 ans.

Soit, et c'est plutôt mon avis, on fait une application des seules règles applicables en fonction de la situation du bien au jour de la vente finale et donc, au cas particulier, on applique les règles du LMNP avec une durée de détention de 15 ans, ce qui justifie l'exonération.

Cette deuxième solution aura la faveur de la plupart des LMP qui sont devenus LMNP en 2009 dans la mesure où elle permet au moins d'espérer d'être exonéré de plus-value après 15 ans, sans avoir à commencer un nouveau décompte au 1er janvier 2009. Mais cette deuxième thèse n'est pas toujours favorable, notamment si la plus-value LMP peut être considérée comme pouvant être exonérée après 5 ans de détention au moment du changement de statut.

Les tenants de la première thèse pourront proposer l'analogie avec la situation des biens qui passent du patrimoine privé au patrimoine professionnel. Il est admis dans ce cas que la plus-value réalisée au moment de la vente soit calculée de façon distributive entre la période privée et la période professionnelle.

Ma préférence pour la deuxième solution s'explique par le fait que, selon moi, le LMP et le LMNP ne sont que des modes d'imposition d'une même activité.

Le passage du LMP au LMNP n'a généré aucune imposition car il n'y a pas eu de cessation d'activité.

La loi n'a pas prévu de constatation de plus-value mise en report. Dans ces conditions, selon moi, il n'y a pas lieu de reconstituer rétroactivement une plus-value sur la période LMP.

On peut noter par exemple qu'un LMP qui dépasserait le seuil d'exonération du régime des petites entreprises pendant plusieurs années mais qui repasserait en-dessous de ce seuil les deux dernières années avant la vente pourrait bénéficier de l'exonération car le régime d'exonération des petites entreprises implique seulement de remplir les conditions de seuil sur les deux dernières années avant la vente.

Il serait judicieux que l'adminstration précise la solution de cette question dans sa prochaine instruction en retenant le droit pour le contribuable de choisir la solution qui l'avantage le plus. Sinon les contentieux vont se multiplier avant que la jurisprudence départage les théories.

Dernière minute :

Ce serait la deuxième solution qui serait retenue par l'administration dans sa prochaine instruction. Cela devrait permettre aux LMP devenus LMNP d'être exonrérés de plus-value après 15 ans de détention à compter de la date d'acquisition.

Un décret ( n° 2008-1100 du 28 octobre 2008 – J.O du 30 octobre 2008) est venu préciser les conditions de la dation en paiement par remise de titres prévue à l'article 1716 bis du Code général des impôts (CGI).

Un nouvel article 384 A quater du CGI est ainsi créé.

L'article 1716 bis du CGI prévoit que les droits de mutation à titre gratuit et le droit de partage peuvent être acquittés par la remise de blocs de titres de sociétés cotées, de titres d'OPCVM investis en titres de sociétés cotées ou en obligations négociables, ainsi que d'obligations négociables, afin de les céder à titre gratuit, en tant que dotation destinée à financer un projet de recherche ou d'enseignement dont l'intérêt est reconnu par le ministre chargé de l'enseignement supérieur et de la recherche, à un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel, un établissement à caractère scientifique et technologique ou à une fondation de recherche reconnue d'utilité publique ou assimilée.

L'option permet de donner des titres cotés pour payer ses droits de donation ou de succession. Cela implique toutefois l'accord de l'Etat.

En pratique cela permet d'éviter, dans le cadre d'une donation, de devoir vendre les titres en question pour payer les droits, et donc d'éviter d'être taxé sur la plus-value éventuelle existant sur les titres.

Un chef d'entreprise veut transmettre son entreprise à l'un de ses enfants.

Il doit faire face à trois problèmes :

- les droits de donation,

- l'imposition de la plus-value,

- le respect du principe d'égalité entre ses héritiers (il a plusieurs enfants et son entreprise est le bien de son patrimoine qui a le plus de valeur).

Les solutions ?

Un schéma de transmission est nécessairement sur mesure et doit s'adapter aux problèmes spécifiques de chaque dossier.

Il y a la fiscalité mais aussi les choix personnels, les liens affectifs, les rapports familiaux pas toujours simples.

Il faut éviter les schémas trop complexes, très bien sur le papier mais incompréhensibles ou inadaptés aux sensibilités des intéressés.

Sans donner de recette miracle, évoquons les différentes pistes.

Pour la question des droits de donation :

- la franchise de 151 950 €,

- la donation progressive avec l'annulation du rapport fiscal après 6 ans,

- la réduction de 50 % pour les donateurs de moins de 70 ans ou la réduction de 75 % en cas d'engagement de conservation du pacte Dutreil,

- le paiement différé ou fractionné des droits.

Pour la question des plus-values :

- l'exonération en cas de départ à la retraite,

- l'exonération des petites entreprises,

- le report devenant exonération en cas de conservation pendant 5 ans,

- la purge automatique de la plus-value en cas de donation de titres d'une société assujettie à l'impôt sur les sociétés.

Pour la question de l'égalité entre héritiers :

- la constitution d'une holding entre héritiers avec l'organisation d'un droit prioritaire de rachat pour le repreneur,

- la vente d'une partie des titres au repreneur.

Pour les grosses entreprises individuelles, la solution peut être la donation de l'entreprise en indivision à tous les enfants, puis l'apport en société de capitaux. Cela va permettre de profiter notamment du régime de l'article 41 du CGI qui évite l'imposition de la plus-value.

Une autre piste plus simple est la vente de l'entreprise à l'enfant repreneur si le dirigeant prend sa retraite au moment de la vente, pour bénéficier du régime d'exonération de la plus-value en cas de départ à la retraite.

Pour les sociétés de capitaux, le dirigeant constitue une holding et donne progressivement les titres à ses enfants. Les enfants non intéressés par l'entreprise sortiront par réduction de capital (annulation de leurs titres).

En tout état de cause, il faut consulter un avocat spécialiste de la fiscalité d'entreprise et des transmissions car la question centrale sera d'éviter la taxation de la plus-value.

Si vous vendez des parts de SCI, vous pourriez croire naïvement que la plus-value imposable est égale à la différence entre le prix de vente et le prix d'achat.

Non, ce serait trop simple.

En effet, la plus-value imposable doit être rectifiée pour tenir compte des résultats juridiques et des résultats fiscaux de la société, et cela en vue d'éviter une double imposition des bénéfices, ou au contraire une double déduction des mêmes pertes (en ce sens arrêt Baradé CE 9 mars 2005, n° 248825).

Prenons un exemple facile à comprendre (enfin j'espère).

Si ma SCI fait des bénéfices tous les ans et les met en réserve, lors de la vente des parts, je vais faire une plus-value importante car la valeur des parts prendra en compte ces réserves accumulées. La plus-value imposable doit être réduite de ces réserves puisque elles ont déjà été taxées dans mes revenus.

Rappelons en effet que l'associé d'une société de personnes est taxé systématiquement sur les résultats de la société, même ceux qu'il ne perçoit pas ou qui ne lui sont pas attribués.

Donc, dans mon exemple, la plus-value imposable doit être réduite des réserves déjà imposées mais non attribuées juridiquement.

Pour être complet, la jurisprudence prévoit 4 types de corrections possibles. Il faut modifier le prix d'acquisition, en le majorant des bénéfices imposés et des pertes qui ont été comblées, et en le réduisant des déficits fiscaux déduits et des bénéfices répartis.

Dans mon cas, une seule correction s'impose : je majore mon prix d'acquisition des bénéfices imposés, ce qui revient à dire que je réduis la plus-value imposable de ce montant.

En pratique, le calcul de la plus-value imposable implique de refaire tout l'historique des résultats juridiques et des résultats fiscaux de la SCI et d'examiner, pour chaque associé concerné, année par année, les modalités d'affectation des résultats juridique et les modalités d'imposition des résultats fiscaux. Mieux vaut maîtriser excel quand on est fiscaliste.

Il devient donc nécessaire de procéder au suivi comptable et juridique régulier de chaque SCI, ou en tout cas d'être capable de le reconstituer.

Heureusement ces travaux d'archéologie juridique et fiscale ne dépasseront pas 15 ans pour les SCI puisque, après 15 ans de détention, les plus-values immobilières des particuliers bénéficient de toute façon d'un abattement de 100 % (10 % par an après la 5ème année).

Il n'est pas obligatoire de faire un acte notarié pour vendre des parts de SCI, votre avocat fiscaliste préféré peut s'en charger et faire la déclaration de plus-value.