paul.duvaux

Un TGI vient de rendre une très intéressante décision dans un dossier DEMESSINE.

Les faits sont très classiques :

Un couple achète un appartement dans une résidence hôtelière avec un bail à un exploitant dans le cadre du régime DEMESSINE.

L'exploitant n'arrive pas à payer les loyers promis.

Un nouvel exploitant, du même groupe que le promoteur, remplace l'ancien et impose une baisse de loyers. Finalement, l'exploitant et le promoteur font faillite.

Le couple engage une action pour dol (tromperie) et met en cause le promoteur, l'officine qui leur a vendu le schéma et la banque.

L'action ne va réussir que contre le promoteur.

Ce qui est intéressant c'est la position du tribunal sur la question des impayés de loyers et sur le fonds de concours.

Il reconnait que la rentabilité promise était déterminante du consentement des investisseurs et que le versement du fonds de concours du promoteur à l'exploitant initial à été constitutif d'une tromperie.

Je cite les extraits les plus significatifs du jugement sur la question du dol :

"Les époux DUPONT soutiennent avoir été victimes de manoeuvres dolosives consistant à proposer une rentabilité de l'opération immobilière faussée par la pratique pour l'opérateur immobilier de verser des fonds de concours à l'exploitant de la résidence hôtelière, ce qui avait pour effet de surévaluer les loyers.

A cet égard, il convient de rappeler qu'en application des dispositions de l'article 1116 du Code Civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.

En outre, il est nécessaire d'établir le caractère intentionnel de ces manoeuvres et d'une erreur déterminante provoquée par ces dernières. Ainsi, un simple mensonge, non appuyé d'actes extérieurs, peut constituer un dol, et il peut aussi être constitué par le silence d'une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter.

En l'occurrence, comme le rappelle la société OFFICINE dans ses écritures, les époux DUPONT ont fait l'objet d'une information à propos du programme immobilier Domaine des Dieux, proposé par la société GROUPE PROMOTEUR, car ils étaient désireux de procéder à un investissement immobilier leur permettant de bénéficier d'un régime fiscal de faveur. Ce programme devait effectivement être éligible à la loi dite DEMESSINE puisqu'il s'agissait de la construction d'un ensemble immobilier à usage de résidence de tourisme destiné à la location saisonnière.

S'il n'est pas contestable que les avantages fiscaux que les époux DUPONT devaient retirer de cet investissement constituaient pour eux un élément déterminant du contrat, il en allait de même pour la rentabilité qu'ils comptaient tirer de l'opération. En effet, outre les réductions d'impôt attendues, les loyers encaissés devaient être utilisés pour rembourser partiellement l'emprunt souscrit auprès du Crédit Agricole, le surplus devant être pris sur leurs revenus. Et pour que les époux DUPONT puissent avoir une juste idée de l'effort d'épargne qu'ils devaient consentir, ils devaient être certains de la rentabilité de l'opération.

Contrairement à ce que soutient le mandataire liquidateur de la société GROUPE PROMOTEUR dans ses écritures, les époux DUPONT ne reprochent pas à 1 'opérateur immobilier de ne pas avoir respecté la rentabilité de 5,40 % qui avait été annoncée dans la plaquette publicitaire, puisqu'effectivement il ne s'agissait que d'une rentabilité maximale, mais de ne pas avoir respecté la rentabilité promise par la fixation d'un loyer commercial suffisant pour permettre le remboursement des échéances de 1'emprunt.

Le mécanisme, non connu des époux DUPONT lorsqu'ils ont contracté, selon lequel l'opérateur immobilier versait pendant les trois premières années à l'exploitant de la résidence de tourisme des fonds de concours lui permettant de combler les déficits d'exploitation et de verser aux propriétaires bailleurs les loyers contractuellement stipulés, conduit effectivement à annoncer et promettre une rentabilité de l'opération qui n'est pas réaliste et qui conduit à présenter aux personnes intéressées une fausse information en leur faisant miroiter une opération financièrement équilibrée et intéressante au plan fiscal alors qu'une telle opération n'est économiquement pas viable et ne peut tenir les premières années que grâce au versement des fonds de concours. Lorsque ce versement est stoppé, le déficit d'exploitation, qui était masqué jusque là, est dévoilé et les propriétaires bailleurs sont alors face à une situation difficile, obligés d'accepter une diminution drastique du loyer commercial ou bien de subir l'arrêt de l'exploitation de la résidence touristique.

Un tel mécanisme conduit donc les acquéreurs d'appartements dans une résidence de tourisme à s'engager sur un projet financier qui n'est pas réaliste et ne permet en aucun cas de remplir l'un des buts assignés à l'opération, savoir une rentabilité suffisante des sommes investies, outre les réductions d'impôt attachées à l'opération.

Il en résulte que la société GROUPE PROMOTEUR, en n'informant pas les époux DUPONT lors de l'échange des consentements que la rentabilité annoncée de leur investissement ne pouvait être atteinte que grâce au versement de fonds de concours à l'exploitant de la résidence de tourisme dans laquelle ils devaient acheter leur appartement, et que ce versement devait cesser au bout de trois ans, s'est rendue coupable d'une réticence dolosive.

Cette réticence dolosive a porté sur un élément déterminant du consentement des époux DUPONT qui a donc été vicié, les époux DUPONT étant trompés sur la rentabilité véritable de l'opération immobilière qui leur était proposée.

La société d'exploitation de la résidence de tourisme ne pouvait pas ignorer ce mécanisme puisqu'elle recevait les fonds de concours et connaissait le caractère déficitaire de l'exploitation.

Ainsi, les sociétés GROUPE PROMOTEUR et NEUVILLE EXPLOITATION peuvent se voir reprocher ces manoeuvres dolosives."

Une réforme très importante va bientôt être mise en oeuvre dans le droit français.

Une véritable bombe atomique à retardement.

Rappelons que la Constitution a été réformée le 23 juillet 2008 et à cette occasion a été introduite dans le droit français la possibilité pour toute justiciable de contester l'application d'une loi en invoquant son caractère contraire à un principe constitutionnel.

Autrement dit, dans toute procédure, un justiciable pourra échapper à l'application d'une loi s'il peut démontrer que la loi est contraire à la Constitution, et plus particulièrement aux droits et libertés protégés qui y sont définis.

C'est une bombe atomique dans le droit français car de très nombreuses lois anciennes sont probablement anticonstitutionnelles.

Par ailleurs, les hommes politiques et les hauts fonctionnaires sont peu conscients des principes constitutionnels. L'actualité récente vient encore de le démontrer avec l'invalidation spectaculaire de la taxe carbone. Autrement dit, même les nouveaux textes sont souvent grossièrement anticonstitutionnels.

Le 3 décembre 2009, le conseil constitutionnel a validé la loi organique qui organise ce nouveau droit.

Il manque encore quelques textes d'application mais il est d'ores et déjà prévu que ce nouveau droit sera applicable dès le 1er mars 2010.

Dès cette date, il sera possible d'invoquer "une question prioritaire de constitutionnalité" (QPC) dans les instances en cours.

Mais ce nouveau droit sera très encadré.

Il faut d'abord qu'il y ait une instance en cours et donc un litige.

Il n'est pas possible d'agir directement pour demander l'annulation d'une loi.

Ensuite, pour obtenir gain de cause, le justiciable devra d'abord convaincre le juge de la procédure en cours qu'il existe un doute sérieux sur la constitutionnalité de la loi contestée.

Le texte indique comme condition d'acception de la QPC : "La question n'est pas dépourvue de caractère sérieux".

Le juge du fonds, s'il est convaincu du caractère sérieux de l'argument, devra sursoir à statuer puis saisir soit le Conseil d'Etat, soit la Cour de Cassation pour leur proposer de transmettre la question devant le Conseil Constitutionnel. Ces hautes juridictions devront en principe se prononcer dans le délai de 3 mois en vérifiant l'existence du caractère sérieux.

Le conseil constitutionnel doit ensuite statuer dans un délai de 3 mois.

C'est un peu le parcours du combattant.

En bout de course, toutefois le résultat sera important : le conseil constitutionnel pourra annuler la disposition contestée, de telle sorte qu'elle deviendra inapplicable pour tous les citoyens.

Sur le plan fiscal, une taxe peut être déclarée illégale par l'action d'un citoyen qui, par exemple, aura fait une réclamation pour contester l'impôt qu'il aura versé. Ensuite, tous les contribuables intéressés pourront agir pour obtenir le remboursement de cette taxe sur le fondement de la décision du conseil constitutionnel.

Jusqu'à présent, les simples citoyens n'avaient pas le droit d'invoquer la Constitution pour s'opposer à une loi, ce qui était d'ailleurs un vrai scandale. A quoi servent une constitution et une déclaration des droits de l'homme si le simple citoyen ne peut les invoquer devant le juge ?

Il existait seulement un contrôle de constitutionnalité s'exerçant avant la publication de la loi. Notamment les parlementaires pouvaient saisir le Conseil Constitutionnel.

Mais en pratique, ils ne le faisaient pas systématiquement, de telle sorte que de nombreux textes inconstitutionnels sont aujourd'hui en vigueur.

Il résulte déjà cependant de ce premier type de contrôle un grand nombre de décisions du Conseil Constitutionnel, notamment en matière fiscale.

Ces décisions énoncent des principes qui serviront à tous les avocats pour motiver leurs prochains recours.

C'est ainsi que le Conseil Constitutionnel a récemment censuré certains textes fiscaux de la loi de finances pour 2010.

La taxe carbone a été jugée contraire au principe constitutionnel d'égalité des citoyens devant l'impôt car les grosses entreprises industrielles en étaient dispensées dans l'attente de l'instauration ultérieure d'une autre taxe :

"82. Considérant que des réductions de taux de contribution carbone ou des tarifications spécifiques peuvent être justifiées par la poursuite d'un intérêt général, tel que la sauvegarde de la compétitivité de secteurs économiques exposés à la concurrence internationale ; que l'exemption totale de la contribution peut être justifiée si les secteurs économiques dont il s'agit sont spécifiquement mis à contribution par un dispositif particulier ; qu'en l'espèce, si certaines des entreprises exemptées du paiement de la contribution carbone sont soumises au système d'échange de quotas d'émission de gaz à effet de serre dans l'Union européenne, il est constant que ces quotas sont actuellement attribués à titre gratuit et que le régime des quotas payants n'entrera en vigueur qu'en 2013 et ce, progressivement jusqu'en 2027 ; qu'en conséquence, 93 % des émissions de dioxyde de carbone d'origine industrielle, hors carburant, seront totalement exonérées de contribution carbone ; que les activités assujetties à la contribution carbone représenteront moins de la moitié de la totalité des émissions de gaz à effet de serre ; que la contribution carbone portera essentiellement sur les carburants et les produits de chauffage qui ne sont que l'une des sources d'émission de dioxyde de carbone ; que, par leur importance, les régimes d'exemption totale institués par l'article 7 de la loi déférée sont contraires à l'objectif de lutte contre le réchauffement climatique et créent une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;"

De même, a été déclarée partiellement inconstitutionnelle, la nouvelle contribution foncière, qui reprenait le principe de la taxe professionnelle d'une taxation des professions libérale employant moins de 5 salariés, sur la base d'un pourcentage de chiffre d'affaires, alors que les professions commerciales et les entreprises assujetties à l'impôt sur les sociétés ayant moins de 5 salariés échappaient à l'impôt.

Dans ce dernier cas, le juge constitutionnel a constaté une rupture de l'égalité devant l'impôt en rappelant que le législateur est certes en droit de mettre en place des régimes fiscaux différenciés mais sous réserve que ce soit fait sur la base de critères objectifs et rationnels justifiés par les buts poursuivis par la loi. Les différences de traitement sont possibles mais à condition qu'elles soient fondées sur des buts légitimes et à condition que ces différences soient bien adaptés à ces buts.

Ce n'est pas parce que des contribuables se trouvent dans des situations différentes qu'il est possible de les taxer différemment. Encore faut-il que la différence de régime fiscal soit conforme aux buts légitimes du texte fiscal. Par exemple, il ne serait pas justifié de faire payer plus d'impôt sur le revenu aux contribuables ayant les yeux bleus alors même qu'il existe bien une différence objective entre les contribuables ayant les yeux bleus et les autres.

Quels sont les principes constitutionnels qui pourront être invoqués dans le cadre des litiges fiscaux ?

Tout d'abord, le principe de non-discrimination, encore appelé égalité devant l'impôt. C'est bien ce principe qui a été pris en compte par le Conseil Constitutionnel pour censurer la taxe carbone ou la nouvelle contribution foncière.

Mais il y aussi d'autres principes moins connus qui pourront être invoqués, notamment celui de la nécessaire intelligibilité et d'accessibilité de la loi. Autrement dit, si un texte fiscal est trop compliqué et incompréhensible, il est inconstitutionnel. C'est ainsi que l'ancien régime du plafonnement des niches fiscales avait été annulé par le conseil constitutionnel et on peut se demander si le nouveau régime ne pourrait pas lui-même être contesté.

Et les textes fiscaux incompréhensibles, ce n'est pas ce qui manque !

A mon avis, il faut aussi rajouter le principe de sécurité juridique. Ce principe n'a pas encore été formellement explicité par le conseil constitutionnel mais il a déjà été énoncé par la cour européenne des droits de l'homme et on voit mal le conseil constitutionnel ne pas le prendre en compte.

Enfin, on peut citer le principe interdisant les impôts spoliateurs et imposant une fiscalité adaptée aux capacités de chacun.

De mon point de vue, il ne fait pas de doute que les avocats fiscalistes vont désormais utiliser au maximum les principes constitutionnels pour s'opposer à de nombreuses dispositions fiscales, même très anciennes.

Par exemple, à mon avis, il est possible aujourd'hui d'attaquer la légalité des impôts locaux (taxe foncière et taxe d'habitation), à la fois discriminatoires et incompréhensibles.

De même, l'ISF me paraît un impôt discriminatoire puisque le patrimoine professionnel est exonéré et que le domicile est taxé, alors que le conseil constitutionnel a déjà jugé que cet impôt, compte tenu de sa nature, ne devait porter que sur les biens procurant des revenus.

En matière d'ISF, rappelons également que le conseil constitutionnel a déjà considéré que le bouclier fiscal était un mécanisme valide dans la mesure où il évite à cet impôt de devenir spoliateur. Autrement dit, le bouclier fiscal ne pourra être abrogé par la gauche si elle reprend le pouvoir.

En conclusion, j'incite tous les contribuables motivés à consulter leur avocat fiscaliste préféré pour engager des contentieux fiscaux sur la base de ces principes constitutionnels.

Un amendement déposé par M. BOUVARD a été voté le vendredi 13 novembre avec l'accord du ministre à l'occasion de la discussion sur la loi de finances pour 2010. M. GIRAUD avait proposé un amendement très similaire.

Cet amendement a été obtenu grâce l'action de la FEDARS auprès des élus de montagne. Je remercie les personnes qui me l'ont transmis. Je vous propose mes premiers commentaires.

Ce texte permet de légaliser la possibilité pour les investisseurs de faire appel à une société constituée entre les investisseurs pour gérer la résidence en cas de défaillance du gestionnaire.

Il permet une telle possibilité, même si les investisseurs concernés ne représentent que 50 % des propriétaires, ce qui serait une dérogation à la règle des 70 % prévue par le code du tourisme.

Ce texte constitue un progrès incontestable.

Rappelons toutefois que la loi n'interdisait en aucune façon un tel schéma de reprise. Ce qui était gênant, c'était juste une doctrine de l'administration qui selon moi était de toute façon illégale.

Il aurait été bien plus simple de supprimer cette doctrine et de la remplacer par une position plus favorable à ce schéma.

Par ailleurs, le texte est critiquable car il semble qu'il conditionne cette possibilité de reprise à l'existence d'un délai d'un an de vaines tentatives des copropriétaires pour trouver un nouveau gestionnaire, après la défaillance du premier.

Ce délai d'un an est inacceptable.

Il conviendrait de modifier le texte sur ce point ou que l'administration propose une interprétation extensive permettant une substitution immédiate, dès la défaillance du gestionnaire.

Par ailleurs, le nouveau texte prévoit "les propriétaires formés sous une structure adaptée peuvent substituer au gestionnaire de la résidence de tourisme une ou un ensemble d'entreprises qui doivent assurer les mêmes prestations".

Voilà une formulation particulièrement imprécise et difficile à interpréter.

Quelle devra être le rôle de la structure regroupant les propriétaires ? Quels seront les liens juridiques entre, d'une part, cette structure et les copropriétaires, et d'autre part, entre la structure et les prestataires ?

Cela signifie-t-il que la nouvelle structure devra prendre la place de l'ancien gestionnaire en tant que locataire des locaux et ensuite exploiter la résidence en faisant appel à des tiers ? Cette interprétation paraît la seule conforme au régime DEMESSINE mais le doute est permis.

En conclusion, les copropriétaires doivent rester vigilants et actifs pour obtenir que ce nouveau texte soit précisé dans des conditions favorables par le décret et par la doctrine administrative.

Par ailleurs ce texte ne règle pas d'autres difficultés de caractère juridique ou fiscal, qui devront donner lieu à d'autres solutions.

Voici le texte de l'amendement et l'exposé sommaire, ce dernier étant utile pour interpréter le texte.

I. Le code général des impôts est ainsi modifié :

A. Après l'avant-dernière phrase du cinquième alinéa de l'article 199 decies E sont insérées deux phrases ainsi rédigées :

« La réduction pratiquée ne fait pas l'objet d'une reprise si les copropriétaires substituent au gestionnaire défaillant de la résidence de tourisme une ou un ensemble d'entreprises qui assurent les mêmes prestations sur la période de location restant à couvrir conformément aux prescriptions légales, dans des conditions fixées par décret. Cette faculté leur est ouverte dès lors que la candidature d'un autre gestionnaire n'a pu être retenue après un délai d'un an et qu'ils détiennent au moins 50 % des appartements de la résidence. »

B. Le 4 de l'article 199 decies F est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« La réduction pratiquée ne fait pas l'objet d'une reprise si les copropriétaires substituent au gestionnaire défaillant de la résidence de tourisme une ou un ensemble d'entreprises qui assurent les mêmes prestations sur la période de location restant à couvrir conformément aux prescriptions légales, dans des conditions fixées par décret. Cette faculté leur est ouverte dès lors que la candidature d'un autre gestionnaire n'a pu être retenue après un délai d'un an et qu'ils détiennent au moins 50% des appartements de la résidence. »

C. Au a de l'article 261 D, les mots : « exploitant qui a » sont remplacés par les mots : « ou plusieurs exploitants qui ont » ;

II. La perte de recettes pour les collectivités territoriales est compensée à due concurrence par la majoration de la dotation globale de fonctionnement et, corrélativement pour l'État, par la création d'une taxe additionnelle aux droits visés aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

EXPOSÉ SOMMAIRE

Le dispositif dit Demessine a institué une réduction d'impôt en vue de favoriser le développement des résidences de tourisme dans les zones de revitalisation rurale. Ce dispositif a joué un rôle clé dans le développement du tourisme dans ces zones, notamment en permettant le développement des stations de montagne.

Cependant, les difficultés de certains opérateurs immobiliers et la défaillance de certains gestionnaires – qui touchent un nombre limité mais significatif de résidences - placent les particuliers concernés dans une situation très difficile. Ces défaillances se manifestent généralement d'abord par l'arrêt du paiement des loyers, puis l'activité commerciale n'est plus effectuée, les locaux ne sont plus loués et les loyers définitivement non payés. Les propriétaires investisseurs se retrouvent donc avec une perte sèche en termes de loyers, tout en ayant à leur charge les frais d'entretien et le remboursement de leurs emprunts. Ils risquent qui plus est la reprise de leur avantage fiscal si la résidence n'est pas reprise dans un délai d'un an.

Or certaines de ces résidences, du fait de leurs caractéristiques ou d'un nombre trop important de résidences construites en un même leu ne trouvent pas de repreneurs, ou à des conditions léonines qui réduisent à néant l'équilibre économique de leur investissement, voire ne permettent même pas de maintenir l'avantage fiscal, les montants de loyers proposés étant insuffisants pour cela.

Ces investisseurs, de bonne foi, se retrouvent donc piégés. La situation est également catastrophique pour les territoires concernés, créant des friches immobilières aux conséquences économiques et sociales catastrophiques.

Il convient de clarifier la situation des propriétaires investisseurs. Cela aura notamment pour conséquence de pérenniser des emplois directs et indirects sur le bassin d'emploi local.

Il est donc proposé qu'en cas de défaillance du gestionnaire, résultant notamment d'un manquement grave à ses obligations contractuelles, les propriétaires formées au sein d'une structure adaptée et en partenariat avec une ou plusieurs entreprises locales, puissent se substituer à celui-ci et assurer les mêmes prestations sur les mêmes périodes conformément aux prescriptions légales. Pour préserver l'exploitation normale des résidences de tourisme, cette possibilité leur est offerte s'ils groupent plus de 50 % des appartements et s'ils n'ont pas pu trouver dans le délai d'un an qui leur est donné pour cela de gestionnaires proposant des conditions satisfaisantes, notamment en ce qui concerne le logement proposé.

La rédaction proposée vise les deux volets du dispositif, la réduction d'impôt d'une part, son aspect le plus connu, mais aussi le régime spécifique de TVA, qu'il convient de ne pas oublier.

Je rappelle que j'ai incité tous les loueurs en meublé qui ont perdu les avantages de leur régime fiscal, à la suite de l'adoption de la loi de finances pour 2009, à écrire à leur député et au ministre du budget.

De nombreuses personnes ont envoyé des courriers.

Rappelons le contenu de ces courriers.

Nous demandions que la réforme ne s'applique pas aux investissements déjà réalisés avant l'annonce de la loi et cela en application du principe de sécurité juridique.

Nous faisions valoir que la réforme, avec sa fausse période transitoire, aboutissait à faire perdre le régime LMP à de nombreux investisseurs dès l'année 2009. Cela aboutit en conséquence à l'impossibilité du droit d'imputer les pertes sur le revenu global et la perte de l'exonération de plus-value après 5 ans d'activité.

Nous faisions valoir également que la réforme, en abaissant brutalement le seuil de recettes de l'exonération de plus-value de 250 000 euros à 90 000 euros, faisait perdre à certains LMP la possibilité de bénéficier de cette exonération.

Enfin, s'agissant des petits exploitants de location meublée relevant du régime micro, nous faisions valoir que la réforme les pénalisait fortement en faisant passer le seuil du micro de 76 300 euros à 32 000 euros; et l'abattement passant de 71 % à 50 %.

Que répond le ministre ?

Je vais reprendre le texte de la réponse du ministre au député des Hauts-de-Seine Jacques KOSSOWSKY datant du 16 septembre 2009.

Sur la question de l'atteinte à la sécurité juridique

Le ministre

Le ministre cite d'abord la décision du Conseil constitutionnel du 29 décembre 2009 :

"qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier les textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions ; que, ce faisant, il ne saurait toutefois priver de garanties légales des exigences constitutionnelles ; qu'en particulier il méconnaîtrait la garantie des droits proclamés par l'article 16 de la Déclaration de 1789 s'il portait aux situations légalement acquises une atteinte qui ne soit justifié par un motif d'intérêt général suffisant".

Le ministre en conclut :

"Cette décision rappelle comme une évidence que le législateur est libre de faire évoluer la législation quand il le juge nécessaire et qu'il n'est contraint que par le respect des exigences constitutionnelles, et notamment le respect de droits qui auraient été acquis par les citoyens sous l'empire de la loi ancienne. Or, en l'occurrence, les règles fixant l'assiette d'un impôt auquel sont soumis tous les contribuables placés dans la même situation ne créent aucun droit et peuvent être modifiées."

Ma réponse

Autrement dit pour le ministre, le principe de sécurité juridique n'a pas lieu de s'appliquer en matière fiscale !

D'après le ministre, la loi fiscale peut être modifiée du jour au lendemain, car la loi fiscale ne crée aucun droit, aucune situation légalement acquise.

Une telle position est évidemment fausse.

Le principe de sécurité juridique ne peut certes s'interpréter comme interdisant au législateur de modifier la réglementation fiscale. L'environnement économique et social évolue, les objectifs gouvernementaux évoluent, dans ce contexte, il est normal que la réglementation fiscale puisse évoluer.

Mais il ne peut être contesté que les évolutions de la réglementation fiscale gênent les contribuables.

Il faut donc procéder à un arbitrage entre le droit du législateur de modifier la réglementation fiscale et le droit à la sécurité juridique des contribuables.

Pour procéder à cet arbitrage, il convient d'abord de mesurer la légitimité du motif invoqué par le législateur pour modifier le texte fiscal. Il convient ensuite de mesurer la gêne provoquée par la réforme législative. Si le législateur peut invoquer un motif d'intérêt général suffisant et si la gêne n'est pas si forte, la réforme est légitime.

En revanche, si le motif ne correspond pas à un besoin très important et qu'il est d'un intérêt peu significatif par rapport à la gêne provoquée, il convient de constater l'atteinte au principe de sécurité juridique.

Au cas particulier, la réforme du régime de la location meublée est principalement motivée par la volonté de lutter contre les niches fiscales et, plus particulièrement, de réduire les avantages fiscaux du régime de la location meublée, considérés comme excessifs.

Il s'agit d'une inflexion globale de la politique fiscale, qui peut être légitime, mais qui ne paraît pas justifier une atteinte à la sécurité juridique. Il n'y a pas de motif caractérisé par l'urgence et l'extrême nécessité.

Or, si des contribuables ont choisi de placer leurs investissements dans le régime de la location meublée, c'est notamment pour profiter des avantages incontestables et dérogatoires du dispositif. La réforme aboutit à leur retirer des avantages dérogatoires qu'ils ont spécifiquement choisis.

Par ailleurs, le régime de la location meublée suppose de réaliser un investissement important : l'acquisition des locaux destinés à faire l'objet de la location.

Le régime fiscal dérogatoire de la location meublée a été un des éléments déterminants du prévisionnel réalisé par l'investisseur au moment de son achat. Le fait de faire perdre les avantages fiscaux du régime remet en cause l'équilibre économique de l'investissement.

Nous sommes donc bien en présence d'une atteinte grave et la motivation du législateur pour procéder à la réforme n'est pas suffisante pour la justifier.

C'est d'autant plus vrai qu'il était relativement facile pour le législateur de procéder à cette réforme et d'atteindre son objectif, tout en respectant le principe de sécurité juridique. Il suffisait de ne pas appliquer la réforme aux investissements déjà réalisés au moment de l'annonce de la réforme. C'est notamment ce qui s'était passé au moment de la réforme des BIC de 1996.

Le ministre

"En tout état de cause, l'impact de ces mesures sur l'équilibre des locations antérieures à la réforme est à relativiser, particulièrement pour les investissements réalisés dans une perspective à long terme."

Ma position

En fait le ministre se trompe lourdement sur les effets de la réforme, ce qui peut sans doute expliquer sa position.

Selon lui, la réforme aura de toute façon peu d'effet sur les loueurs en meublé, donc il n'y a pas d'atteinte à la sécurité juridique.

C'est faux. La réforme a des effets notables.

Mais, à supposer que ce soit vrai, cela n'aurait alors rien coûté au législateur de maintenir les anciennes dispositions pour les investissements déjà réalisés. L'argument de l'absence d'effet significatif de la réforme se retourne contre le ministre.

Par ailleurs, il est exact que, pour certains investisseurs, la réforme sera sans effet, mais cela ne va pas consoler ceux pour qui la réforme va être très couteuse.

Le ministre raisonne globalement et tant pis pour ceux qui, par extraordinaire selon lui, sont gravement touchés par la réforme.

Mais, en cas de contentieux, le principe de sécurité juridique devra s'appliquer selon chaque cas d'espèce. Les services fiscaux ne pourront pas se défendre en faisant valoir que, globalement, la réforme est sans effet notable.

Sur l'imputation des déficits

Le ministre

"D'une part, les investisseurs, quelle que soit leur qualité, conservent les avantages spécifiques à la location meublée, notamment la déductibilité des intérêts d'emprunt et la possibilité d'amortir la totalité du prix de revient de l'immeuble (ou de bénéficier, dans certains cas, d'une réduction d'impôt).

D'autre part, s'agissant des investissements réalisés depuis plus de trois ans, l'imputation des déficits de l'activité sur le revenu global a généralement été pratiquée au cours des deux premières années d'exploitation de l'immeuble, au moment où les frais financiers et d'acquisition étaient les plus importants. Au-delà, les règles fiscales déjà existantes applicables à la location meublée, notamment l'article 39 C du code général des impôts, limitent en tout état de cause la déduction des amortissements ce qui, en pratique, empêche la création de déficits."

Ma position

Le ministre mélange le vrai et le faux.

D'abord, il est exact de dire que, dans le régime de la location meublée professionnelle, en général et quand tout va bien, les investisseurs ne profitent de la possibilité d'imputer les déficits sur le revenu global que les premières années.

Mais, d'abord, il ne s'agit pas seulement des deux premières années car les charges importantes de la première année sont souvent étalées sur 5 ans selon le régime des frais d'établissement.

Mais surtout, en pratique, aujourd'hui, de très nombreuses personnes sont victimes des défaillances des gestionnaires des résidences de tourisme et se retrouvent avec des déficits d'exploitation très importants.

En année courante, pour ces investisseurs, les loyers sont inférieurs aux frais financiers, donc il y a bien un déficit fiscal, sans avoir à prendre en compte la non-déduction fiscale de l'amortissement résultant de l'application de la règle de l'article 39 C.

A cause de la réforme, de nombreux investisseurs vont perdre le droit d'imputer leurs déficits de loueur en meublé sur leurs autres revenus et donc le droit de faire payer une partie de ces déficits par le Trésor Public, par le jeu de l'imputation des pertes sur le revenu global.

Or, lorsque ces investisseurs ont acheté leurs locaux, ils pouvaient raisonnablement espérer qu'en cas de problème, ils pourraient bénéficier du droit d'imputer le déficit sur le revenu global. Certes, ce n'était sans doute pas dans leur intention première et principale, mais il n'en demeure pas moins qu'il s'agissait incontestablement d'un des gros avantages du régime LMP.

On a du mal à croire que le ministre ne soit pas au courant de cette situation et je dirais qu'en fait la principale motivation du ministre dans cette affaire est financière, il s'agit de faire des économies au détriment des investisseurs. Mais un tel objectif n'est pas considéré comme légitime en cas d'atteinte caractérisée à la sécurité juridique.

Sur les plus-values

Le ministre

"Enfin, les plus-values réalisées lors de la cession d'immeubles par les loueurs non professionnels relèveront du régime des plus-values immobilières des particuliers et bénéficieront donc de l'abattement de 10 % par année de détention au-delà de la cinquième année, ce qui permet une exonération des plus-values au-delà de quinze année de détention des biens. Cette exonération n'est d'ailleurs pas limitée en fonction de l'importance de l'activité, contrairement à celle prévue, en matière de plus-values professionnelles, à l'article 151 septies du code général des impôts."

Ma position

Là encore, le ministre mélange le vrai et le faux.

Certes, le régime du LMNP permet de bénéficier d'une exonération de plus-value après 15 ans de détention et cela sans condition de recettes.

Mais il y avait deux types de LMP.

La première catégorie était celle des petits LMP, ceux qui dépassaient tout juste le seuil de 23 000 euros de recettes. Ceux-là vont devenir LMNP très rapidement et ils vont perdent le bénéfice de l'exonération après 5 ans d'activité. Or cette exonération, ils étaient surs d'en bénéficier dans l'ancien régime car leurs recettes étaient de toute façon très inférieures à l'ancienne limite de 250 000 euros. Il est vrai que pour ceux qui conserveront leurs locaux plus de 15 ans, ils pourront bénéficier de l'exonération prévue pour les LMNP. Mais ceux qui seront contraints de vendre avant ce délai de 15 ans seront taxés sur une partie de la plus-value.

Or, contrairement à ce que croit le ministre, de nombreux investisseurs seront contraints de vendre leurs biens avant l'achèvement du délai de 15 ans de détention, notamment parce qu'ils doivent rembourser l'emprunt souscrit pour acheter leur bien. Mais il peut aussi y avoir des investisseurs qui connaissent des difficultés personnelles les obligeant à vendre et à renoncer à leur choix initial qui était de conserver leurs biens sur une longue durée.

La deuxième catégorie des LMP est celle des "gros" LMP. Ce sont souvent des personnes qui sont propriétaires d'une dizaine d'appartements. Ils ont moins de 250 000 euros de recettes mais plus de 90 000 euros. Ils vont rester LMP après la réforme. Ces personnes pouvaient, avant la réforme, profiter d'une exonération de plus-value. Avec la réforme c'est terminé, leurs plus-values sont taxées. Or certains de ces investisseurs peuvent être contraints de vendre certains de leurs biens, notamment pour rembourser leurs emprunts. En tout état de cause, ces investisseurs pouvaient espérer bénéficier de l'exonération de plus-value à la fin de leur activité. C'est terminé, cet important avantage leur a été supprimé brutalement et sans période transitoire.

Sur la période transitoire

Le ministre

"Il n'est donc pas établi que les nouvelles règles puissent conduire à perturber de manière significative l'équilibre économique des investissements réalisés avant le 1er janvier 2009. Afin d'en réduire encore le risque, en particulier pour les investissements les plus récents, des mesures transitoires ont en outre été prévues permettant de majorer, pour l'appréciation du caractère professionnel de l'activité, le montant des recettes à prendre en compte. Cette solution, qui permet d'appliquer un seul régime fiscal à un même contribuable, a été préférée à une application différenciée en fonction de la date d'acquisition de l'immeuble qui aurait nécessité une double détermination du résultat dans le cas où un investisseur, ayant acquis un immeuble sous l'empire des anciennes règles, en achèterait un autre après l'entrée en vigueur des nouvelles règles. Cette solution serait complexe à mettre en oeuvre et cette complexité aurait vocation à perdurer."

Ma position

Il est faux d'affirmer que plusieurs mesures transitoires ont été prévues. En fait, un seul régime transitoire a été prévu. Il concerne uniquement la possibilité pour certains loueurs en meublé de rester LMP quelques années supplémentaires avant de devenir LMNP. Mais aucune période transitoire n'a été prévue pour le nouveau seuil des plus-values et pour les nouvelles règles du micro.

S'agissant de la mesure transitoire visant le statut du LMP, très peu d'investisseurs pourront en fait en bénéficier.

Le ministre fait valoir que le maintien des anciennes règles pour les investissements déjà réalisés aurait été trop compliqué à mettre en oeuvre. Pourtant c'est bien une mesure de ce type qui avait été retenue lors de la réforme des BIC professionnels de 1996. Quant la complexité profite au contribuable et permet le respect du principe de sécurité juridique, elle n'est pas contestable.

Notons également que la période transitoire mis en place par la réforme ne brille pas par sa clarté et sa simplicité de mise en oeuvre. De même, la nouvelle condition du régime du LMP qui impose des recettes supérieures aux autres revenus professionnels n'a pas été considérée par les praticiens comme une grande avancée dans le sens de la simplification de la réglementation fiscale. Le ministre est franchement mal placé pour donner des leçons de simplicité dans le cas particulier de cette réforme.

Enfin, une mesure de compromis possible aurait constitué à maintenir les anciennes règles pour les investissements réalisés et cela pour une période limitée, par exemple 10 ans. De cette façon, les impératifs du principe de la sécurité juridique auraient été à peu près respectés tout en ne portant pas préjudice au droit du législateur de modifier la réglementation.

Pour éviter toute complication, il aurait été aussi possible de prévoir que les anciennes règles soient maintenues pour tout le monde, sans différenciation en fonction de la date d'investissement, mais cela pour une durée limitée.

Sur le régime micro

Le ministre

"S'agissant en dernier lieu du régime de la micro-entreprises, les locations meublées, à l'exclusion de celles de chambres d'hôtes, de gites ruraux ou de meublés de tourisme classés, relèvent désormais du seuil de 32 000 euro applicable aux prestations de services, avec un abattement pour frais de recettes de 50 %. Cette dernière évolution permet là encore de rapprocher le régime fiscal de ces activités de celui applicable aux locations nues pour lesquelles l'abattement micro-foncier pour frais n'est que de 30 %. Toutefois, les contribuables qui estiment que ce régime leur est défavorable peuvent opter pour un régime réel d'imposition, simplifié ou normal, qui leur permettra de déduire les charges qu'ils ont réellement exposées."

Ma position

Que le ministre veuille supprimer les avantages importants de l'ancien régime micro des loueurs en meublé pourquoi pas, mais à condition de respecter le principe de sécurité juridique. Ici aucune période transitoire n'est prévue. Notons au passage une discrimination en faveur de certains types de location meublée qui conservent les avantages de l'ancien régime, tant mieux pour eux.

Quant à l'allusion au droit d'opter pour un régime réel, c'est ridicule, car une telle option ne pourra presque jamais permettre aux personnes concernées de retrouver un régime aussi favorable que l'ancien régime du micro. Il est donc mensonger de présenter cette option comme une possibilité de repli.

En conclusion, il y a lieu de regretter le caractère le plus souvent inexact des propos du ministre. Ce caractère inexact est révélateur de l'impossibilité pour le ministre de justifier la réforme.

Suite à l'échec de l'action de lobbying des loueurs en meublé et l'absence de correction de la réforme, la solution pour les contribuables concernés sera de contester l'application de cette réforme dans le cadre du contentieux fiscal, en faisant valoir son caractère illégal.

L'Etat n'a rien à gagner au développement d'un tel contentieux. Il aurait été plus équitable et moins couteux de mettre en place une véritable période transitoire.

Je suggère donc à tous d'écrire une nouvelle lettre au ministre et à ses parlementaires en reprenant le texte de ma réponse.

C'est votre dernière chance d'obtenir une modification.

Tous à vos plumes !

Le ministre Eric WORTH vient d'annoncer (BFM dimanche soir) qu'il était envisagé d'assujettir les plus-values aux prélèvements sociaux.

Actuellement, les plus-values sur le patrimoine peuvent, dans certains cas, être exonérées d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux.

Le ministre cite les plus-values immobilières sur les biens détenus depuis plus de 15 ans, mais aussi les plus-values sur titres lorsque les ventes sont inférieures à 25 730 €.

L'exonération d'impôt sur le revenu entraine aussi, dans ces cas, l'exonération des prélèvements sociaux (actuellement 12,1 %).

Donc, il peut être pronostiqué que ces plus-values, jusqu'à présent exonérées de toute imposition, deviennent assujetties aux prélèvements sociaux de 12,10 %.

C'est une nouvelle illustration d'une pratique des autorités fiscales qui consiste à récupérer des sous par l'intermédiaire des prélèvements sociaux, tout en accordant des (petits) cadeaux fiscaux au niveau de l'impôt sur le revenu ou d'autres impôts.

C'est aussi l'illustration d'une autre tendance qui devrait se renforcer dans les années à venir : la disparition des avantages fiscaux bénéficiant aux plus-values.

Les plus-values sont de plus en en plus considérées comme des revenus normaux relevant de l'imposition de droit commun. C'est déjà le cas pour les sociétés assujetties à l'impôt sur les sociétés et il est vraisemblable que cela s'applique bientôt aussi aux particuliers.

Je rappelle à tous les loueurs en meublé le courrier qu'ils doivent impérativement envoyer à leur député, leur sénateur, leur président, leur premier ministre et leur ministre du budget.

C'est le moment ou jamais.

Pour l'instant, les politiques sont indifférents mais plus il y aura de courriers, plus ce dossier sera pris au sérieux.

Objet : réforme du régime des loueurs en meublé professionnels

Monsieur le Député,

J'ai l'honneur d'attirer votre attention sur une violation récente du principe de sécurité juridique et de non-rétroactivité de la loi fiscale.

Ainsi que l'avait déjà relevé Monsieur Nicolas Sarkozy lorsqu'il était député en 1998, en déposant un texte de proposition de loi visant à protéger ces principes : « comment demander aux Français de croire aux engagements politiques si l'Etat s'autorise à revenir sur la parole donnée, si le législateur s'arroge le droit exorbitant de pouvoir rompre avant son terme et dans des conditions non prévues initialement, l'équilibre même du contrat tacite conclu avec le contribuable ? »

Le Sénat avait d'ailleurs préparé, lors de sa séance du 8 février 2001, une proposition de loi organique limitant le recours aux dispositions fiscales de portée rétroactive.

L'actuel Président de la République avait à nouveau insisté sur ce principe lors de sa campagne présidentielle :

« Je défendrai le principe de non-rétroactivité de la loi fiscale (...), je souhaiterais inscrire dans notre Constitution les principes de sécurité juridique et de confiance légitime ».

Monsieur Olivier Fouquet, Président de section au Conseil d'Etat, a remis le 23 juin 2008 au ministre du Budget et des Comptes publics un rapport contenant 52 propositions opérationnelles visant à améliorer la sécurité juridique en matière fiscale. Parmi celles-ci, figure notamment la légalisation d'un principe de non rétroactivité de la loi fiscale lorsque des dispositions défavorables aux contribuables sont adoptées (O. Fouquet, G. Monsellato, JC Bouchard « Vers de nouveaux rapports entre l'administration fiscale et le contribuable : quelle sécurité juridique et quelle confiance ? » Droit fiscal n° 15, 10 Avril 2008, 253).

Or, dans la loi de finances pour 2009 votée le 27 décembre 2008 et applicable dès le 1er janvier 2009, est intervenue une réforme importante qui a modifié en profondeur le régime fiscal de la location meublée professionnelle, à tel point que certains y ont vu, et à juste titre, l'arrêt de mort du LMP (AGEFI du 28 novembre 2008 « Le gouvernement signe l'arrêt de mort du LMP »).

Cette réforme a pour effet de faire perdre à de nombreux contribuables les avantages fiscaux sur lesquels l'Etat s'était engagé et dont dépend la rentabilité de leur investissement.

De surcroît, la suppression de ces avantages est applicable aux personnes ayant déjà investi avant le 1er janvier 2009, au mépris du principe de sécurité juridique.

Si l'on peut concevoir que le législateur envisage de modifier la loi fiscale, une telle modification ne peut valoir que pour l'avenir, à l'exclusion des investissements déjà réalisés.

*

Le législateur ne peut à la fois pendant des années inciter les contribuables à choisir un mode d'investissement, puis brusquement le supprimer, y compris pour les investissements effectués avant l'entrée en vigueur de la loi.

Cette réforme porte atteinte au principe constitutionnel de sécurité juridique ainsi qu'au principe de non-rétroactivité de la loi fiscale consacré par l'article 1er du protocole additionnel n°1 à la Convention européenne des droits de l'homme.

Le Conseil constitutionnel relevait déjà en 1986 que l'application rétroactive de la loi fiscale se heurtait à une double limite : le respect de la non-rétroactivité des lois fiscales plus sévères, et la subordination de la rétroactivité à l'existence d'une justification d'intérêt général qui ne peut se limiter au seul intérêt financier de l'Etat (86-223 DC du 29 décembre 1986). En 1998 et 2002, il a exercé un contrôle de proportionnalité en vérifiant si le législateur aurait pu prendre des mesures non-rétroactives et de nature à poursuivre les mêmes objectifs financiers (98-204 DC du 18 décembre 1998 et 2002-458 DC du 7 février 2002). Dans l'affirmative, la loi encourt la censure.

Par ailleurs, le Conseil d'Etat a tout récemment fait usage en matière fiscale de la notion d'« espérance légitime » (CE 19 novembre 2008 Sté Getecom, n°292948) dégagée par la Cour européenne des droits de l'homme qui exige d'impérieux motifs d'intérêt général (que ne peut justifier le seul intérêt financier) pour admettre une atteinte rétroactive à un bien protégé par l'article 1 du Protocole n°1 (CEDH 14 février 2006 Lecarpentier c/ France, n°67847/01; CEDH 9 janvier 2007 Aubert et autres c/ France, n°31501/03), en se fondant sur le principe de « prééminence du droit ».

Le principe de sécurité juridique a été dégagé depuis fort longtemps par la Cour de justice des Communautés européennes au regard des exigences de certitudes de prévisibilité de la règle de droit (CJCE 9 juillet 1969 Portelange c/ Smith corona Merchant International, aff. 10/60, Rec. p. 309), et la plupart des pays européens l'ont consacré. Sauf la France.

Monsieur Olivier Fouquet, Président de section au Conseil d'Etat, précisait en 1994 que :

« les avocats ou conseils spécialisés en droit fiscal sont unanimes à dénoncer les conditions d'application dans le temps des lois fiscales françaises aux yeux de leurs clients étrangers, la rétroaction donne à la France, cet « Etat de droit » des discours officiels, l'image d'une république bananière. » (Olivier Fouquet, « La rétroactivité des lois fiscales » La Revue Administrative 1994 T 1 p. 345).

La loi de finance 2009 réformant la location meublée professionnelle est, hélas, un parfait exemple de violation du principe de sécurité juridique paralysant les investisseurs, qui étaient légitimement en droit de penser que les avantages fiscaux, consentis en contrepartie de leurs engagements, étaient acquis. Alors que les investisseurs ont respecté leurs engagements, l'Etat ne tient pas les siens et supprime les avantages assurés aux loueurs en meublés professionnels en contrepartie de leurs investissements...

Il va de soi qu'une telle mesure n'incitera pas ces derniers à investir ou réinvestir. Tout ceci est évidemment regrettable tant sur le plan économique (particulièrement en période de récession où l'initiative privée doit être, plus que jamais, encouragée) que sur le plan social en raison de l'impérieuse nécessité de développer et de rénover le parc locatif, notamment dans les grandes villes, car la demande de locations meublées ne cesse de croître (étudiants, stagiaires, salariés détachés, jeunes à la recherche d'un premier emploi, personnes en CDD ou en instance de divorce...).

De plus, cette réforme ne manquera pas d'engendrer de nombreux contentieux en raison de la violation manifeste du principe de sécurité légitime à l'égard des investissements réalisés avant le vote de la loi de finance du 27 décembre 2008 (applicable au 1er décembre 2009), et au regard des multiples situations inéquitables qu'elle provoque (dont certaines sont développées dans l'annexe 1).

Nous espérons cependant qu'à l'occasion d'une prochaine loi de finances rectificative, ce texte sera modifié en vue de respecter l'Etat de droit pour ces raisons évidentes ci-dessus exposées et de maintenir les anciennes règles pour tous les investissements réalisés par les loueurs en meublés professionnels avant le 31 décembre 2008 au regard du principe de confiance légitime.

Je vous prie d'agréer, Monsieur le Député, l'expression de ma considération la plus distinguée.

ANNEXE

INCIDENCES DE LA LOI DE LOI DE FINANCE POUR 2009 SUR LE LMP

Il n'est pas admissible de supprimer les conditions sans lesquelles les investisseurs n'auraient pas réalisé leur investissement

Trois dispositions doivent être distinguées :

1°) - Premièrement, l'accès au régime de loueurs en meublé professionnels a été considérablement restreint.

Une nouvelle condition a été rajoutée dans la loi : elle réserve désormais le régime du loueur en meublé professionnel aux investisseurs dont les recettes locatives sont supérieures à leurs autres revenus professionnels.

Cette réforme fait brutalement perdre le régime du LMP à la quasi-totalité des investisseurs ayant ce statut en 2008.

Dans ce cas, il a certes été prévu une période transitoire, mais elle est d'une portée insignifiante :

a) Tout d'abord, elle ne peut pas bénéficier aux investisseurs détenant leurs biens depuis plus de 10 ans ;

b) Ensuite, pour les autres, elle offre en théorie seulement un adoucissement temporaire et dégressif des conditions de calcul de la nouvelle condition.

En pratique, elle n'aura pas d'effet significatif.

Les personnes qui ont investi dans le passé en contrepartie des avantages fiscaux promis au statut de LMP sont très majoritairement des personnes ayant une activité professionnelle avec des revenus supérieurs à leurs recettes de loueur en meublé (fort heureusement du reste, car la plupart du temps, les recettes locatives ne couvrent pas, ou à peine, les mensualités de remboursement des prêts, sans compter les autres charges).

Par ailleurs, les investisseurs qui avaient acheté des appartements pour se préserver un revenu au moment de leur départ en retraite sont particulièrement spoliés puisque les pensions de retraite sont traitées par le nouveau texte comme des revenus professionnels.

Les rares personnes qui peuvent bénéficier du dispositif transitoire ne conserveront le statut LMP qu'un an ou deux, ce qui est dérisoire.

De surcroît, cette réforme est d'une complexité inextricable : certains contribuables se trouveront ainsi, en fonction des leurs revenus professionnels, successivement sous le régime du LMP telle année (si leurs revenus sont inférieurs à leurs recettes locatives) puis du LMNP telle autre (si leurs revenus sont supérieurs à leurs recettes locatives), etc... sans aucune prévisibilité car les revenus d'une activité professionnelle ne sont en général connus avec exactitude qu'en fin d'année.

Il aurait été pourtant simple de prévoir un dispositif conciliant les nouvelles mesures avec le respect des investissements déjà réalisés : il suffisait tout simplement de maintenir les anciennes règles pour tous les investissements réalisés avant le 1er janvier 2009.

2°) - Deuxièmement, les loueurs en meublé ayant un chiffre d'affaires inférieur à 76.300 € pouvaient profiter du régime d'imposition des micro-entreprises permettant notamment de bénéficier d'un abattement de 71 %.

Depuis la loi de finance 2009, le seuil de ce régime a été abaissé à 32.000 € et l'abattement a été réduit à 50 %.

En conséquence, de nombreux investisseurs ont perdu le bénéfice du régime micro, et ceux qui peuvent le garder voient le montant de l'abattement fortement réduit.

Cette nouvelle disposition s'applique automatiquement à compter du 1er janvier 2009 sans qu'aucune période transitoire n'ait été prévue pour permettre aux investisseurs de s'adapter aux nouvelles règles.

Là encore, les nouvelles mesures auraient dû tenir compte des investissements déjà réalisés.

3°) – Enfin, les loueurs en meublé professionnels dont les recettes locatives étaient inférieures à 250.000 € pouvaient profiter d'une exonération de plus-value après 5 ans d'activité.

Or, le seuil des recettes permettant de bénéficier de cette exonération est brutalement passé de 250.000 € à 90.000 € à compter du 1er janvier 2009. Aucun régime transitoire n'a été prévu.

En effet, il n'a même pas été envisagé une période transitoire respectant les intérêts des investisseurs ayant plus de 5 ans d'activité au 31.12.2008 et dont les recettes sont comprises entre 90.000 et 250.000 € afin de leur laisser un délai raisonnable pour vendre leurs biens en profitant de l'exonération de plus-values dont ils étaient jusqu'alors assurés (et sans laquelle ils n'auraient pas réalisé les mêmes investissements).

Nombre d'investisseurs dans ce cas qui envisageaient, avant l'adoption de la loi de finance pour 2009, de vendre un bien afin de réinvestir y ont renoncé du fait de la réforme.

L'application immédiate de la loi de finance dès le 1er janvier 2009 est préjudiciable aux investisseurs ayant acquis leurs bien avant cette réforme.

En effet, les loueurs en meublé professionnel dont les recettes excèdent 90.000 € (mais restent inférieures à 250.000 €) et ayant plus de 5 ans d'activité se voient à la fois :

- privés de l'exonération des plus-values qui leur avait été assurée lors de leur investissement, et ce au mépris du principe de sécurité juridique et de non-rétroactivité de la loi fiscale ;

- privés de l'abattement de 10% par année de détention au-delà de la 5ème année (qui bénéficie pourtant à tous les autres contribuables relevant du BIC quel que soit leur chiffre d'affaires en application de l'article 151 septies B du CGI), l'administration fiscale considérant curieusement que les loueurs en meublés professionnels ne peuvent en bénéficier (Mémento fiscal Francis Lefebvre 2009 n°8043)..

Ce dispositif défavorable aux loueurs en meublés professionnel est discriminatoire. En pareil cas, les articles 14 de la Convention européenne des droits de l'homme et 1er du premier protocole additionnel peuvent aussi être utilement invoquées à l'appui de discriminations injustifiées entre contribuables instaurées par une loi fiscale (en ce sens : CE Assemblée, 12 avril 2002, n°239693 ; CE 10 août 2005, n° 259741).

De plus, les loueurs en meublé professionnels atteignant 5 ans d'activité fin 2008 ou début 2009, qui étaient assurés de bénéficier d'une exonération totale de plus-value dès lors que leurs recettes étaient inférieures à 250.000 €, se trouvent injustement pénalisés puisque, depuis le 1er janvier 2009, toute revente serait soumise à plus-value si leurs recettes locatives excèdent 90.000 €. Autrement dit, le dispositif fiscal incitatif est supprimé le jour où l'investisseur ayant 5 ans d'activité peut enfin profiter de l'avantage assuré en contrepartie.

Cette réforme est particulièrement pénalisante pour tous les loueurs en meublé professionnels étant précisé que l'on ne devient pas LMP sans un investissement personnel souvent conséquent, en sus, bien souvent, d'une autre activité professionnelle, ni sans prendre des risques financiers importants.

Cette atteinte est particulièrement grave en période de crise économique, d'autant que les biens immobiliers relèvent d'une gestion lourde à long terme. Ils ne peuvent être cédés et acquis aussi facilement que des actions et nécessitent une certaine prévisibilité reposant sur le respect des engagements pris par l'Etat lors de l'investissement.

Le législateur aurait dû maintenir les anciennes règles pour tous les investissements réalisés avant le vote de la loi de finance 2009. Une telle solution avait d'ailleurs été retenue par le législateur lorsqu'il a supprimé pour les contribuables relevant des BIC, dans la loi de finance pour 1996 du 30 décembre 1995, le droit d'imputer leurs déficits provenant d'une activité non professionnelle sur le revenu global (sauf pour les LMP qui conservaient ce droit d'imputation dans le cadre de leur régime spécifique) à compter du 1er janvier 1996 : il a été prévu que cette réforme ne s'appliquait pas aux personnes ayant déjà effectué leur investissement. Ainsi, tous les contribuables qui avaient investi avant le 1er janvier 1996 ont pu conserver le droit d'imputer leurs déficits sur le revenu global.

Le même principe devrait s'appliquer pour la réforme du LMP.

Ce serait d'autant plus justifié que le régime du LMP est un régime incitatif dérogatoire accordant effectivement des avantages importants mais légitimes car ils sont la contrepartie d'investissements risqués palliant l'initiative publique (qu'il s'agisse de la rénovation de logements anciens ou de l'acquisition de logements neufs, de résidences de tourisme, ou de maisons de retraites médicalisées) et cette activité nécessite très souvent - contrairement aux idées reçues - un investissement personnel important, en sus d'une autre activité professionnelle.

Le législateur encourage depuis de nombreuses années le développement des résidences hôtelières.

La réglementation fiscale prévoit en effet de nombreuses dispositions permettant leur développement : régime fiscal de la location meublée, régime TVA de la parahôtellerie, etc.

La dernière loi de finances pour 2009, qui est venu réduire et plafonner l'intérêt fiscal des niches fiscales, a largement préservé le secteur des résidences hôtelières en instaurant de nouveaux avantages fiscaux importants (dispositif Scellier et réduction d'impôt de 25 % pour les loueurs en meublé non professionnels).

Les promoteurs et les officines de défiscalisation sont les premiers bénéficiaires de ces dispositifs de faveur.

Ils vendent des appartements aux particuliers en utilisant la défiscalisation comme principal argument de vente.

Les investisseurs achètent un "package" : on leur vend des appartements et ils s'engagent à les louer dès l'achat par bail commercial à un exploitant hôtelier, appartenant généralement au même groupe que le promoteur. Le plus souvent, le package comprend un financement à 100 %.

Mais les investisseurs sont très souvent victimes d'arnaques.

L'arnaque de la fausse rentabilité

L'arnaque consiste tout d'abord à vendre très cher les appartements.

Pour simplifier, le prix de vente est généralement 20 à 30 % au-dessus du prix normal.

Dans un premier temps, le fait de vendre nettement au-dessus du prix est bien sûr un énorme avantage pour le vendeur. Il encaisse une marge énorme.

Mais le fait de vendre très cher un bien présente un inconvénient : elle oblige aussi à proposer un loyer à l'investisseur qui est lui-même anormalement élevé.

C'est d'ailleurs le fait de proposer un loyer élevé à l'investisseur, et donc un rendement correct, qui permet d'obtenir l'adhésion de l'investisseur au produit proposé, et de masquer le fait qu'il se fait avoir en achetant un bien trop cher.

Mais ensuite les ennuis commencent pour l'exploitant car il doit verser tous les trimestres des loyers trop élevés aux investisseurs. Les loyers sont trop élevés par rapport aux recettes réalisées dans l'exploitation normale de la résidence.

Très souvent, l'exploitation de la résidence est déficitaire (ou le devient à la moindre difficulté).

Pour faire face à cette difficulté, le promoteur-exploitant affecte une partie de sa marge de vendeur pour combler le déficit de l'exploitation. Il verse une prime à l'exploitant, le "fonds de concours", pour l'aider à combler le déficit des premières années.

Mais tôt ou tard, les fonds de concours sont épuisés et l'exploitant ne peut plus faire face aux pertes d'exploitation. Il fait faillite.

Cette faillite était de toute façon programmée par le promoteur : ce qui compte pour lui c'est d'avoir réalisé ses ventes en toute tranquillité, grâce au fond concours accordé à l'exploitation.

En pratique, les propriétaires sont obligés d'accepter de revoir à la baisse les loyers qu'ils encaissaient.

C'est une catastrophe pour les propriétaires qui avaient bâti un plan de financement sur la base des loyers "garantis" par le promoteur-exploitant. Les loyers deviennent insuffisants pour faire face aux échéances de l'emprunt.

L'arnaque des lots de services restant la propriété de l'exploitant

Une deuxième arnaque porte sur les modalités d'achat des appartements.

Lorsque les investisseurs achètent des appartements, il s'agit de lots de copropriété. Ils peuvent croire qu'en achetant leurs lots, ils deviennent également propriétaire des parties communes et plus spécialement des lots de service de la résidence, ceux qui servent à l'exploitation commerciale, comme la salle d'accueil, le bureau, la salle de cafétéria pour servir le petit déjeuner et les autres locaux techniques.

En fait, le plus souvent, ces lots de service restent la propriété du promoteur-exploitant.

Ainsi, en cas de difficulté, les investisseurs se retrouvent dans une situation où il leur est impossible de changer d'exploitant.

L'exploitant en place à l'origine peut facilement leur imposer une baisse de loyer puisqu'il est propriétaire des lots de service.

Cette situation a déjà abouti à de graves spoliations des propriétaires dans plusieurs dossiers.

Dans le dossier d'une résidence se situant dans les alpes, suite à la faillite de l'exploitant d'origine, le juge a ainsi accordé la reprise de l'exploitation à un nouveau gestionnaire. Ce dernier est devenu le propriétaire des lots de service et a imposé aux propriétaires des appartements un nouveau bail avec un loyer dérisoire.

Les conséquences désastreuses de la réforme des niches fiscales

Les copropriétaires qui ont acheté des appartements dans les résidences hôtelières sont aussi les victimes de la réforme des niches fiscales imposées par la loi de finances pour 2009.

En effet, cette réforme n'a pas cherché à plafonner les avantages fiscaux de la location meublée professionnelle (LMP) mais elle a eu pour effet de faire perdre presque immédiatement aux investisseurs les avantages du régime LMP et notamment l'imputation des déficits sur le revenu global.

C'est d'autant plus regrettable que, précisément, suite aux difficultés rencontrées par de nombreux exploitants, à la baisse des loyers ou à leur non-versement, de nombreux propriétaires réalisent des déficits d'exploitation.

Par ailleurs la loi de finances a créé deux nouvelles niches fiscales particulièrement attractives : la réduction d'impôt de 25 % pour les investisseurs achetant des appartements meublés (nouveau régime du LMNP) et pour ceux achetant des appartements loués nus à l'exploitant (régime SCELLIER). Ces deux dispositifs sont réservés aux personnes achetant les locaux neufs.

Dans l'ancien régime du LMP, les investisseurs pouvaient avoir intérêt à acheter des locaux anciens.

Mais les nouveaux dispositifs de défiscalisation sont réservés aux locaux neufs.

C'est ainsi que les propriétaires de locaux anciens ont perdu tout espoir de pouvoir revendre leurs appartements à de nouveaux investisseurs.

Par ailleurs, les nouvelles résidences vendues par les promoteurs grâce à ces nouvelles carottes fiscales font directement concurrence aux anciennes résidences dont certaines connaissent pourtant de graves difficultés.

Les risques fiscaux pesant sur les propriétaires acceptant des clauses recettes ou reprenant l'exploitation des résidences

De nombreux propriétaires se trouvent obligés d'accepter une baisse de loyers. Certains exploitants leur proposent de baisser le loyer fixe et de compenser cette baisse par l'octroi d'un loyer supplémentaire déterminé en fonction des résultats ou des recettes de l'exploitation de la résidence.

Mais l'administration fiscale a pris une position selon laquelle l'existence d'un tel intéressement aux résultats de la résidence hôtelière doit aboutir à requalifier l'activité. Les propriétaires des appartements perdent ainsi le régime fiscal de la location meublée et sont considérés comme des exploitants hôteliers.

De même, il semble que l'administration n'accepte pas que des investisseurs se regroupent pour exploiter eux-mêmes leur résidence par l'intermédiaire d'une société constituée à cet effet.

C'est particulièrement regrettable alors que, face aux faillites des exploitants, les propriétaires n'ont souvent pas d'autre choix que de reprendre l'exploitation.

La requalification aboutit à faire perdre les avantages du régime de la location meublée (LMP ou LMNP).

La reprise de certaines résidences par des exploitants de logements sociaux

Face à la faillite de nombreuses résidences hôtelières, des exploitants rachètent à bas pris l'exploitation des résidences situées en banlieue parisienne et y développent une activité d'accueil d'urgence de populations sans logement, notamment des squatteurs relogés par la mairie de Paris.

Les propriétaires sont là-aussi victimes d'une arnaque car il leur avait été promis que la résidence devait avoir une affectation hôtelière traditionnelle.

L'utilisation de la résidence pour faire du logement social d'urgence aboutit évidemment à dévaloriser fortement les résidences.

Il est regrettable que les pouvoirs publics participent à la mise en œuvre de cette arnaque.

Les actions possibles

Il faudrait lutter contre les abus en mettant en place une réglementation adaptée.

Pour lutter contre la technique des fonds de concours, on pourrait évidemment l'interdire, mais aussi plus généralement rendre obligatoire, pour toute vente à des non professionnels réalisant un placement dépassant un certain seuil, une expertise économique et financière portant sur la rentabilité du placement et son opportunité.

Une telle expertise obligatoire devrait être faite par un tiers indépendant engageant sa responsabilité professionnelle et couvert par une assurance responsabilité civile.

Les copropriétés des résidences hôtelières vendues à des acheteurs non professionnels devraient être obligatoirement propriétaires des lots d'exploitation, autrement dit ces lots devraient être intégrés obligatoirement dans les parties communes.

On pourrait aussi rendre obligatoire, pour toute vente d'un produit de défiscalisation, la présentation à l'acheteur d'un rescrit fiscal réalisé par le vendeur auprès des services fiscaux et validant le schéma au plan fiscal.

Une nouvelle réglementation sur ces questions ne pourrait avoir un effet rétroactif mais, en pratique, elle pourrait servir aux propriétaires d'anciennes résidences pour faire valoir l'arnaque dont ils ont été victimes.

Rappelons que de nombreux exploitants de résidence de tourisme font faillite et que, à cette occasion, les investisseurs se trouvent particulièrement démunis face aux enjeux de la procédure collective. Il faudrait imposer aux juges de la faillite de prendre en compte les intérêts des propriétaires, par exemple en imposant la nomination d'un représentant spécifique de ces propriétaires.

Enfin, les services fiscaux devraient prendre en compte la situation spécifique des résidences en difficulté financière pour admettre, dans certaines limites, l'existence de clause recettes n'entraînant pas la remise en cause du régime fiscal des propriétaires ou encore la reprise de l'exploitation par les des sociétés regroupant les investisseurs.

D'une manière générale, il y a lieu de regretter que le point de vue des investisseurs n'ait pas été pris en compte dans la réforme des niches fiscales.

De même, il y a lieu de regretter que le législateur n'ait pas engagé des réformes pour mettre un terme aux abus des officines de défiscalisation, qui portent préjudice, non seulement aux investisseurs, mais aussi à l'Etat puisque une partie importante du coût de la défiscalisation est détournée à leur profit.

Il faut revoir l'application de la dernière loi sur la location meublée

Je rappelle que les loueurs en meublé ont été scandaleusement spoliés par la dernière loi de finances, au mépris du principe de sécurité juridique.

Les coups sur la tête se sont multipliés pour des personnes qui déjà doivent déjà faire face aux graves difficultés financières du secteur se traduisant par la faillite de nombreux exploitants.

Premier coup : perte de la possibilité d'imputer le déficit sur le revenu global

Beaucoup ont perdu le statut LMP avec l'instauration d'une nouvelle condition selon laquelle les recettes de la location meublée doivent être supérieures aux autres revenus professionnels du foyer.

En conséquence, ils ne peuvent plus imputer les déficits de l'activité sur leur revenu global. Or malheureusement, de nombreux investisseurs se retrouvent aujourd'hui en déficit, suite aux baisses de loyers imposés par les exploitants.

Deuxième coup : perte de l'exonération de plus-value après 5 ans d'activité

La perte du statut LMP fait perdre la possibilité d'être exonéré après 5 ans d'activité. En pratique, suite aux difficultés financières, certains investisseurs doivent revendre leurs biens pour faire face aux échéances. Paradoxalement, même s'ils vendent en dessous du prix global payé à l'achat, les investisseurs peuvent être taxés sur la plus-value car le prix d'achat pris en compte pour le calcul de la plus-value fiscale ne prend pas en compte les honoraires payés aux intermédiaires.

Troisième coup : perte du régime micro

A partir de 2009, les petits loueurs en meublé (sauf les gîtes ruraux, meublés de tourisme et chambres d'hôtes qui ont pu bénéficier du soutien des parlementaires élus de la campagne), changent de régime micro : la limite passe de 76 300 € à 32 000 €; donc beaucoup de loueurs perdent le régime micro ; pour ceux qui le gardent, l'abattement passe de 71 % à 50 %.

Quatrième coup : perte du régime d'exonération pour certains LMP

Pour les loueurs professionnels qui exercent une importante activité personnelle de location meublée mais sans dépasser le seuil de 250 000 € (cas notamment de nombreux investisseurs qui gèrent une dizaine d'appartements), ils perdent le bénéfice de l'exonération des plus-values des petites entreprises puisque le seuil passe de 250 000 € à 90 000 €.

Cinquième coup : perte du régime de la location meublée

Beaucoup d'investisseurs ont dû renégocier à la baisse les loyers qu'ils percevaient des exploitants. En échange d'une baisse du loyer fixe, les exploitants ont mis en place des clauses recettes qui permettent aux investisseurs d'espérer récupérer une partie du sacrifice actuel quand la conjoncture sera meilleure et que l'exploitation redeviendra bénéficiaire. Or l'administration fiscale défend une théorie très contestable selon laquelle, les loueurs en meublé intéressés au résultat d'un exploitant parahôtelier perdent le statut de loueur en meublé et deviennent exploitant parahôtelier. En pratique, ils perdent le bénéfice de l'exonération des plus-values après 15 ans de détention dont profitent les LMNP.

Sixième coup : disparition du marché de seconde main des appartements de résidence

Il a été introduit une nouvelle carotte fiscale sous la pression du lobby des promoteurs immobiliers : les investisseurs qui achètent des appartements neufs peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt égale à 25 % pour les investissements réalisés en 2009 et 2010 et 20 % pour les investissements réalisés en 2011 et 2012 (dans la limite d'un plafond de 300 000 €).

C'est sûrement très bien pour les promoteurs qui veulent vendre des programmes de nouvelles résidences ). Mais c'est catastrophique pour ceux qui sont déjà propriétaires car évidemment cela vient réduire très fortement l'intérêt du marché de seconde main. Avant la loi de finances pour 2009, un investisseur recherchant le régime de la location meublée pouvait avoir intérêt à acheter un bien ancien, avec cette réduction d'impôt réservée aux biens neufs, les nouveaux investisseurs vont délaisser complètement ce marché. Donc les propriétaires d'appartements dans des résidences déjà construites auront les pires difficultés à revendre leurs biens.

Les propriétaires des anciennes résidences vont en plus devoir supporter la concurrence des nouvelles résidences sur un marché saturé.

Ce qu'il faut obtenir

Le respect du principe constitutionnel de sécurité juridique : les nouvelles règles défavorables de la loi ne doivent pas s'appliquer aux investissements réalisés avant l'annonce de la réforme.

Au minimum, une véritable période transitoire doit être laissée aux anciens investisseurs pour maintenir les anciennes règles pendant 10 ans.

La loi doit donc être modifiée pour restaurer la sécurité juridique.

La nouvelle réduction d'impôt ne doit s'appliquer que sur agrément préalable, à condition de démontrer un réel intérêt social et la rentabilité de l'exploitation.

L'administration fiscale doit modifier sa position sur la requalification en cas de clause recettes pour admettre par exemple qu'elle ne s'applique pas si la clause recettes est plafonnée à 20 % du loyer fixe.

L'association des loueurs en meublé professionnels m'a demandé de diffuser cette lettre type que tous les loueurs en meublé concernés doivent envoyer à leurs députés et sénateurs et au Président de la République.

Monsieur le Député,

J'ai l'honneur d'attirer votre attention sur une violation récente du principe de sécurité juridique et de non-rétroactivité de la loi fiscale.

Ainsi que l'avait déjà relevé Monsieur Nicolas Sarkozy lorsqu'il était député en 1998, en déposant un texte de proposition de loi visant à protéger ces principes :

« Comment demander aux Français de croire aux engagements politiques si l'Etat s'autorise à revenir sur la parole donnée, si le législateur s'arroge le droit exorbitant de pouvoir rompre avant son terme et dans des conditions non prévues initialement, l'équilibre même du contrat tacite conclu avec le contribuable ? »

Le Sénat avait d'ailleurs préparé, lors de sa séance du 8 février 2001, une proposition de loi organique limitant le recours aux dispositions fiscales de portée rétroactive.

L'actuel Président de la République avait à nouveau insisté sur ce principe lors de sa campagne présidentielle :

« Je défendrai le principe de non-rétroactivité de la loi fiscale (...), je souhaiterais inscrire dans notre Constitution les principes de sécurité juridique et de confiance légitime ».

Monsieur Olivier Fouquet, Président de section au Conseil d'Etat, a remis le 23 juin 2008 au ministre du Budget et des Comptes publics un rapport contenant 52 propositions opérationnelles visant à améliorer la sécurité juridique en matière fiscale. Parmi celles-ci, figure notamment la légalisation d'un principe de non rétroactivité de la loi fiscale lorsque des dispositions défavorables aux contribuables sont adoptées (O. Fouquet, G. Monsellato, JC Bouchard « Vers de nouveaux rapports entre l'administration fiscale et le contribuable : quelle sécurité juridique et quelle confiance ? » Droit fiscal n° 15, 10 Avril 2008, 253).

Or, dans la loi de finances pour 2009 votée le 27 décembre 2008 et applicable dès le 1er janvier 2009, est intervenue une réforme importante qui a modifié en profondeur le régime fiscal de la location meublée professionnelle, à tel point que certains y ont vu, et à juste titre, l'arrêt de mort du LMP (AGEFI du 28 novembre 2008 « Le gouvernement signe l'arrêt de mort du LMP »).