paul.duvaux - Location meublée

Je voudrais rappeler une règle souvent violée par les exploitants de résidence de tourisme classée et applicable depuis juillet 2009 :

Art.L. 321-2 du code de tourisme :

"L'exploitant d'une résidence de tourisme classée doit tenir des comptes d'exploitation distincts pour chaque résidence. Il est tenu de les communiquer aux propriétaires qui en font la demande.

Une fois par an, il est tenu de communiquer à l'ensemble des propriétaires un bilan de l'année écoulée, précisant les taux de remplissage obtenus, les évènements significatifs de l'année ainsi que le montant et l'évolution des principaux postes de dépenses et de recettes de la résidence."

Malheureusement ce texte ne s'applique pas aux exploitants de résidence hôtelière non classée.

En pratique, les copropriétaires doivent tous exiger par courrier en AR la transmission de ces documents si l'exploitant ne les transmets pas lui-même volontairement.

Dans de nombreuses résidences de tourisme classées détenues par des copropriétés, la question se pose de savoir s'il est possible d'imposer aux copropriétaires minoritaires de conclure un bail avec le gestionnaire choisi par la majorité des autres copropriétaires.

Je précise tout de suite un point très important : je ne vais évoquer que le cas des copropriétés dont la destination est de faire l'objet d'une exploitation en tant que résidence de tourisme classée.

J'exclus de mon étude le cas très différent des copropriétés qui ont juste pour objet de gérer des résidences parahôtelières, sans qu'elles soient nécessairement classées.

Pour simplifier, je n'évoquerais pas la réglementation fiscale mais rappelons que le régime DEMESSINE et le régime CENSI BOUVARD (dans certains cas) supposent que les biens soient loués à l'exploitant d'une résidence de tourisme classée et que, dans le régime DEMESSINE, dans certains cas et temporairement, le taux de 70 % évoqué ci-après est réduit à 50 %.

Rappel des règles légales

La loi du 10 juillet 1965 sur le régime de la copropriété prévoit :

"Un règlement conventionnel de copropriété, incluant ou non l'état descriptif de division, détermine la destination des parties tant privatives que communes, ainsi que les conditions de leur jouissance ; il fixe également, sous réserve des dispositions de la présente loi, les règles relatives à l'administration des parties communes.

Le règlement de copropriété ne peut imposer aucune restriction aux droits des copropriétaires en dehors de celles qui seraient justifiées par la destination de l'immeuble, telle qu'elle est définie aux actes, par ses caractères ou sa situation. (...)

Chaque copropriétaire dispose des parties privatives comprises dans son lot ; il use et jouit librement des parties privatives et des parties communes sous la condition de ne porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires ni à la destination de l'immeuble."

Il faut également citer le code du tourisme.

L'article D 321-1 définit la résidence de tourisme :

"La résidence de tourisme est un établissement commercial d'hébergement classé, faisant l'objet d'une exploitation permanente ou saisonnière. Elle est constituée d'un ou plusieurs bâtiments d'habitation individuels ou collectifs regroupant, en un ensemble homogène, des locaux d'habitation meublés et des locaux à usage collectif. Les locaux d'habitation meublés sont proposés à une clientèle touristique qui n'y élit pas domicile, pour une occupation à la journée, à la semaine ou au mois. Elle est dotée d'un minimum d'équipements et de services communs. Elle est gérée dans tous les cas par une seule personne physique ou morale."

L'article D 321-2 évoque le cas des résidences détenues en copropriété :

"La résidence de tourisme peut être placée sous le statut de copropriété des immeubles bâtis fixé par la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 modifiée ou sous le régime des sociétés d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé défini par la loi n° 86-18 du 6 janvier 1986 relative aux sociétés d'attribution d'immeubles en jouissance à temps partagé, sous réserve que le règlement de copropriété ou les documents prévus par l'article 8 de la loi n° 86-18 du 6 janvier 1986 prévoient expressément :

1° Une destination et des conditions de jouissance des parties tant privatives que communes conformes au mode d'utilisation défini au présent article pour ce type de classement et comportant une obligation durable de location d'au moins 70 % des locaux d'habitation meublés qui ne saurait être inférieure à neuf ans, les copropriétaires ou les associés des sociétés d'attribution pouvant bénéficier d'une réservation prioritaire ;

2° Une gestion assurée pour l'ensemble de la résidence de tourisme par une seule personne physique ou morale, liée par un contrat de louage ou mandat aux copropriétaires ou associés des sociétés d'attribution."

L'obligation de l'exploitant unique

Il résulte de ces textes plusieurs règles.

Tout d'abord, il ne peut y avoir qu'un seul gestionnaire dans une résidence de tourisme classée.

Rappelons que ce n'est pas la résidence au sens physique qui est classée mais seulement l'exploitant.

C'est l'exploitant qui doit demander le classement et qui en est le titulaire.

Il ne peut obtenir ce classement que s'il est le seul gestionnaire de la résidence puisque la réglementation prévoit qu'il ne peut y avoir qu'un seul gestionnaire dans la résidence.

Ensuite le contrat entre l'exploitant et les propriétaires peut être un contrat de location ou un mandat mais, dans une copropriété, il doit être prévu que 70 % des locaux soient loués pour au moins 9 ans à l'exploitant.

En principe ces obligations doivent figurer dans le règlement de copropriété.

Mais si le règlement de copropriété indique que la destination de la résidence est celle d'une résidence de tourisme classée, cela implique que les copropriétaires doivent respecter les obligations induites par le classement et prévues par le code du tourisme et cela même si le règlement de copropriété ne les rappelle pas.

Ensuite il faut combiner les règles du code de tourisme avec celle de la réglementation générale des copropriétés. Ces règles générales prévoient que les copropriétaires doivent conserver la liberté de jouissance des parties privatives et des parties communes mais dans le respect de la destination de la copropriété.

Selon moi, cela signifie que les copropriétaires ne peuvent pas librement disposer de leurs appartements. Sauf, cas particulier, ils tous sont tenus de louer leur bien à l'exploitant choisi par la majorité des copropriétaires.

Le taux de 70 %

Certes, la réglementation n'impose qu'un taux de 70 %.

Il paraît donc possible de considérer que certains propriétaires pourraient faire dissidence et refuser de louer leurs biens au gestionnaire si le taux de dissidence reste inférieur à 30 %.

Cela étant, s'il y a plus de 70 % de propriétaires souhaitant faire dissidence, comment attribuer ce droit à dissidence à certains, et pas à d'autres ?

La possibilité d'obtenir le classement si les minoritaires sont moins de 30 % n'implique pas selon moi un droit à dissidence tant qu'il reste inférieur à 30 %.

A supposer que les demandeurs à la dissidence ne soient qu'une minorité inférieure à 30 %, faut-il considérer que tous les autres copropriétaires ont perdu le droit définitivement de faire dissidence ? Sur quels critères accorder ce droit à dissidence à certains, ce qui priveraient ou réduiraient de facto le droit aux autres d'en bénéficier à leur tour ?

Il est seulement possible selon moi de concevoir une résidence où, dès l'origine et donc dès la rédaction du règlement, certains lots disposeraient du droit de ne pas être loués à l'exploitant, les autres lots étant alors impérativement loués à l'exploitant.

En effet, sauf ce cas particulier, il n'y a aucune raison d'accorder un droit à dissidence à certains propriétaires alors que ce droit porterait atteinte aux intérêts légitimes des autres propriétaires.

Le choix d'une majorité

Il paraît raisonnable de considérer que, en cas de litige entre propriétaires, ce soit la majorité des propriétaires qui désigne le gestionnaire et que ce gestionnaire soit imposé à tous les propriétaires.

Aucun texte ne le prévoit clairement.

Mais, le syndicat de copropriété est au minimum compétent pour gérer les parties communes conformément à la destination de l'immeuble.

Il pourrait selon moi interdire à un gestionnaire désigné par les dissidents d'utiliser les parties communes, en faisant valoir que l'activité de ce gestionnaire dissident porte atteinte à la destination de la copropriété en risquant de lui faire perdre le classement.

Plus généralement, le respect de la destination de l'immeuble pourrait justifier le droit du syndicat de s'immiscer dans la gestion des parties privatives et interdire toute autre mode d'exploitation que la location au gestionnaire choisi par la majorité.

Sauf fraude, abus ou motif sérieux, les propriétaires minoritaires des logements qui s'opposeraient au choix d'un gestionnaire proposé par la majorité s'exposeraient, selon moi, à une action en justice pour faute, notamment si leur opposition aboutit à rendre impossible le classement de la résidence.

Mais si les propriétaires récalcitrants sont peu nombreux et que leur dissidence ne porte pas réellement préjudice à la majorité, il sera difficile d'engager une action en justice contre eux, faute de texte précis et faute de préjudice.

En dehors de tout débat juridique, il faut rappeler qu'il ne faut jamais signer un nouveau bail ou un avenant sur la pression d'un gestionnaire ou d'un administrateur judiciaire, sans avoir préalablement organisé une assemblée des copropriétaires pour discuter ensemble et sans avoir consulté un avocat.

Il faut toujours essayer de retenir une position commune à tous les copropriétaires. Il faut éviter les dissidences, ce qui implique de faire preuve d'esprit d'équipe. Selon moi une résidence bien gérée est une résidence unifiée mais il faut aussi avoir un esprit de conciliation et d'équité pour éviter les conflits. Dans certains cas, il faut accepter la dissidence et trouver un accord amiable pour, malgré tout, maintenir une forme d'unité.

Les loueurs en meublé professionnels (LMP) bénéficient d'un régime fiscal particulier de faveur qui les distinguent des loueurs en meublé non professionnels (LMNP).

Mais en fiscalité il faut se méfier des mots.

Les régimes fiscaux ne sont pas unifiés. Les mots n'ont pas le même sens selon les circonstances. Le mot professionnel peut avoir des définitions différentes.

La définition de LMP peut varier selon les régimes fiscaux et dans certains régimes réservés aux professionnels, les loueurs en meublés sont même systématiquement exclus.

D'une manière générale, il faut distinguer deux grands types de catégories de revenus. Il y a d'abord les catégories des revenus professionnels : traitements et salaires, bénéfices industriels et commerciaux (BIC), bénéfices agricoles (BA), bénéfices non commerciaux (BNC). Il y a ensuite les catégories des revenus du patrimoine (revenus mobiliers et revenus fonciers). Mais au sein des revenus dits professionnels, il a été créé des sous-catégories qui distinguent par exemple les BIC professionnels des BIC non professionnels.

Il y a donc des professionnels professionnels et des professionnels non professionnels.

Pour simplifier et en tout cas en BIC, les professionnels professionnels sont ceux qui travaillent vraiment dans l'exploitation, qui réalisent des diligences personnelles.

Mais attention : les définitions varient selon les régimes.

Bienvenu dans le monde merveilleux de la fiscalité française avec sa complexité délirante.

Le LMP est une sous-catégorie spécifique des BIC.

Il est défini comme tel s'il remplit certaines conditions : être inscrit au registre du commerce, avoir des recettes locatives supérieures à 23 000 euro et supérieures aux autres revenus professionnels (par opposition aux revenus de placement) du foyer fiscal.

Un exploitant qui remplit ces conditions est un LMP. Cela permet de bénéficier de deux avantages fiscaux.

Tout d'abord le LMP peut imputer son déficit sur le revenu global (art. 155 IV,2 du CGI) Ensuite il peut bénéficier de l'exonération des plus-values des petites entreprises si ses recettes ne dépassent pas 90 000 euro (art. 151 septies).

Mais un tel exploitant n'est pas nécessairement exonéré d'ISF, car en matière d'ISF, la définition du LMP exonéré est spécifique.

L'exonération ISF suppose que les revenus nets de l'activité de location meublés soient supérieurs aux autres revenus relevant de la catégorie des revenus professionnels du foyer fiscal.

La condition fait penser à celle applicable en matière d'impôt sur le revenu mais elle est en fait beaucoup plus restrictive puisqu'il faut que les revenus nets de charge, et non pas seulement les recettes brutes, soient supérieurs aux autres revenus professionnels.

En pratique, très peu de LMP au sens de l'impôt sur le revenu sont exonérés d'ISF.

Ceux qui peuvent revendiquer cette exonération sont généralement des personnes à faibles revenus professionnels, par exemple des personnes qui touchent une petite retraite et qui ont fait des investissements importants dans la location meublée.

Attention : selon moi les pensions de retraite doivent être considérées comme des revenus professionnels et il faut donc que les revenus nets de location meublée soient supérieurs à la pension.

Par ailleurs, à chaque fois qu'un dispositif fiscal de faveur est réservé aux entreprises exerçant une activité professionnelle, il y a lieu de s'interroger pour savoir si ce régime s'applique aux LMP. A mon avis, cela ne va pas de soi car l'activité de location meublée peut être considérée comme étant une activité passive de gestion de patrimoine.

C'est ainsi que, selon l'administration, les immeubles d'un loueur en meublé, même professionnel, ne peuvent relever du régime de l'article 151 septies B du CGI.

Ce régime prévoit un abattement spécial permettant de réduire ou supprimer la taxation des plus-values immobilière à long terme. L'administration considère que l'exclusion se justifie dans ce cas car le régime de faveur ne peut pas, selon elle, s'appliquer aux immeubles de placement. Cette position est contestable et il faut espérer qu'une jurisprudence viendra un jour la contredire.

Le refus d'appliquer le régime de l'article 151 septies B aux loueurs en meublé est problématique car ce régime est très utile pour les exploitants qui ne peuvent bénéficier du régime de l'article 151 septies parce qu'ils dépassent les seuils de chiffre d'affaires.

En effet certains régimes de faveur exluent de façon générale les immeubles de leur champ d'application. C'est le cas notamment du régime de l'exonération en cas de départ à la retraite de l'exploitant (art. 151 septies A) ou encore du régime d'exonération des petites activités (art. 238 quindecies). Les LMP ne peuvent donc pas revendiquer l'application de ces régimes.

En sens contraire, l'administration a admis que le bénéfice du paiement différé et fractionné des droits exigibles sur les transmissions d'entreprises, prévu par l'article 397 A de l'annexe III au CGI, soit accordé aux LMP, au sens de l'article 151 septies du CGI.

La question peut se poser de savoir si un LMP peut revendiquer l'application des autres régimes de faveur des transmissions d'entreprise.

Dans ces régimes il faut d'abord citer celui de l'article 41 qui permet d'effacer la plus-value (voir aussi l'article 151 nonies,II pour les parts de sociétés de personnes, type SARL de famille). Rappelons en effet que la transmission d'une entreprise individuelle ou des parts d'une société de personnes génère l'imposition des plus-values latentes (sauf application du régime de l'article 151 septies).

Ces régimes paraissent pouvoir s'applique à un LMP.

Il faut aussi citer le régime de l'article 787 B, plus connu sous le nom de pacte DUTREIL, qui permet de réduire de 75 % les droits de donation ou de succession si les héritiers ou les donataires conservent l'entreprise transmise pendant au moins 4 ans .

L'administration considère que ce régime ne peut s'appliquer que si l'un des héritiers ou donataire repreneur de l'activité en fait son activité principale (au sens du temps passé). Cela paraît difficile à respecter pour l'activité de location meublée.

Cette condition de l'activité principale est bien prévue dans les textes pour les transmissions des sociétés de personnes mais tel n'est pas le cas pour les entreprises individuelles. L'administration rajoute illégalement une condition. Selon moi, il devrait donc être possible de revendiquer l'application du pacte DUTREIL en cas de donation ou de succession portant sur une entreprise de LMP.

En pratique, ces questions dovent donner lieu à l'analyse d'un avocat spécialiste en droit fiscal avant toute décision.

Les loueurs en meublé professionnels (LMP) et les exploitants parahôteliers peuvent bénéficier de l'exonération de plus-values des petites entreprises.

Ce régime peut bénéficier notamment à un LMP qui vend un appartement.

Cette exonération est très importante car elle permet en pratique aux LMP de ne pas avoir à reverser l'impôt économisé grâce à l'amortissement du bien.

Par exemple, un LMP a acheté en 2000 un appartement d'une valeur de 100. Il l'a amorti pour 10. Il le revend 120 en 2012. La plus-value économique est seulement de 20 mais la plus-value fiscale est plus importante, car elle est majorée des amortissements fiscalement déduits. Dans l'exemple, la plus-value fiscale est de 30.

Ce régime d'exonération des plus-values des petites entreprises s'applique à toutes les activités professionnelles qui réalisent des recettes inférieures à certains seuils : 90 000 euros pour les prestataires de services et 250 000 euros pour les autres activités et les activités parahôtelières.

En pratique, les activités parahôtelières peuvent profiter du seuil de 250 000 euros;, plus favorable que celui des LMP, ce qui est un argument important dans certains cas pour préférer le régime de l'activité parahôtelière à celui de la location meublée.

La notion d'activité professionnelle suppose en principe la participation personnelle, directe et continue du contribuable à l'accomplissement des actes nécessaires à l'exploitation. Une personne qui exerce une activité parahôtelière doit donc effectivement participer à l'activité pour bénéficier de cette exonération.

Pour les loueurs en meublé, il suffit de remplir les conditions du LMP, ce qui n'implique pas une participation personnelle à l'activité. C'est un avantage en faveur du régime LMP, par opposition au régime de l'activité parahôtelière.

Il ne s'agit pas de seuils couperets. L'exonération est partielle, de façon dégressive, entre 90 000 euros et 126 000 euros pour les prestataires et entre 250 000 euros et 350 000 euros pour les autres entreprises.

Pour les activités dont les exercices se terminent au 31 décembre, les recettes se calculent sur la base de la moyenne des recettes réalisées au cours des deux années civiles antérieures à celle de la vente.

L'exonération suppose l'exercice de l'activité depuis 5 ans et peu importe la durée de détention du bien.

L'exonération concerne toutes les opérations entraînant la constatation d'une plus-value : les ventes, les donations mais aussi les retraits d'actifs.

Il peut s'agir par exemple d'un LMP qui décide, pour un appartement, de cesser de le louer en meublé, ce qui aboutit à un retrait d'actif.

S'agissant du calcul du seuil, lorsque le contribuable exploite personnellement plusieurs entreprises, il faut prendre en compte le total des recettes réalisées dans l'ensemble de ses entreprises.

Mais une telle globalisation n'a pas lieu d'être effectuée si des entreprises distinctes sont exploitées par des membres différent du foyer fiscal.

Lorsque l'exploitant qui réalise directement la plus-value est également membre d'une société de personnes, le seuil d'exonération de l'exploitant qui réalise une plus-value est apprécié en totalisant ses recettes individuelles et sa quote-part dans les recettes de la société de personnes.

Cette globalisation prend aussi compte la quote-part des recettes attribué au conjoint en tant qu'associé de la société de personnes.

En revanche, s'agissant d'une plus-value réalisée par une société de personnes, seules les recettes de la société sont prises en compte pour vérifier que les seuils ne sont pas dépassés.

En pratique, il peut donc être recommandé à un professionnel qui souhaite développer son activité de constituer une ou plusieurs sociétés de personnes, type EURL ou SARL de famille, pour rester en-dessous des seuils.

De plus, si un professionnel s'aperçoit qu'il risque de dépasser les seuils par le développement de son chiffre d'affaires, la solution peut consister à vendre un bien l'année du dépassement. Un loueur en meublé peut aussi procéder à un retrait d'actif, par exemple en décidant de cesser de louer meublé et de louer nu.

Attention les informations figurant dans cette note doivent être utilisées avec prudence car ces questions, apparemment simples, sont en fait assez complexes et évolutives. Des optimisations sont possibles mais, avant toute décision, il convient de faire examiner son cas par un avocat spécialiste en droit fiscal

Je propose d'évoquer dans cette note le régime juridique de la location meublée. Il s'agit d'un résumé nécessairement simpliste.

La difficulté de ce sujet est qu'il impose de mélanger plusieurs régimes légaux à géométrie variable. Il n'y a pas de réglementation uniformisée de la location meublée.

Définition de la location meublée

La location meublée est la mise à disposition d'un locataire d'un local meublé et équipé qui lui permet d'y vivre immédiatement et convenablement.

La particularité de cette location, c'est qu'elle comporte des éléments de confort qui permettent au locataire d'en user immédiatement et d'y vivre correctement tels que :

- des chaises, des tables, un matelas,

- une literie (des draps, des couvertures, oreiller),

- des appareils et ustensiles pour cuisiner,

- un réfrigérateur,

- des plaques chauffantes ou une gazinière,

- de la vaisselle.

Il faut distinguer deux types de location : la location meublée qui est la résidence principale du locataire et la location meublée touristique.

Concernant les étudiants, le logement est sa résidence principale s'il est loué à raison de ses études.

Les locations meublées à titre de résidence secondaire permanente ou à titre professionnel ne sont régies selon moi ni par les règles de la location meublée à titre de résidence principale ni par les règles de la location touristique. Elles relèvent du droit commun de la location ou du contrat hôtelier.

1) La location meublée en cas de résidence principale

Le contrat

Quand la location meublée est la résidence principale du locataire, la location est régie à la fois par le code de la construction et de l'habitation et par le code civil (articles L. 632-1du CCH et 1741 à 1762 du code civil).

Cette location ne relève pas de la loi du 6 juillet 1989 qui concerne les baux d'habitation.

Le bail doit être conclu pour une durée minimum d'un an et il se renouvelle par tacite reconduction (L. 632-1 al. 1 CCH).

Si le locataire est un étudiant, la durée peut être de 9 mois, dans ce cas, la clause de reconduction tacite n'est pas applicable (L. 632-1 al. 2 CCH).

Le contrat doit être un écrit rédigé en autant d'exemplaires qu'il y a de parties. Aucune forme n'est imposée : il peut être rédigé sous seing privé ou par acte authentique.

Le locataire peut donner congé à tout moment. Dans ce cas, le préavis est d'un mois.

Lorsque le bailleur souhaite donner congé au locataire, il doit justifier ce refus de renouveler le bail. Le refus doit tenir de sa décision :

- soit de reprendre,

- soit de vendre le logement,

- ou pour un motif légitime et sérieux, notamment l'inexécution par le locataire de l'une des obligations lui incombant.

Règles d'urbanisme

Selon l'article R. 123-9 du code de l'urbanisme, un immeuble peut être destiné "à l'habitation, à l'hébergement hôtelier, aux bureaux, au commerce, à l'artisanat, à l'industrie, à l'exploitation agricole ou forestière ou à la fonction d'entrepôt".

L'article L. 631-7 du code de la construction et de l'habitation dispose que dans les communes de plus de 200 000 habitants, le changement d'affectation des locaux destinés à l'habitation est soumis à autorisation préalable.

Dans les autres cas, le changement d'affectation est soumis à l'obligation de déclaration préalable. La mairie peut ainsi contrôler que ce changement d'affectation n'est pas contraire au plan local d'urbanisme (PLU) qui peut réserver certaines zones à certains types de locaux et par exemple interdire les activités commerciales.

Les locaux loués en tant que résidence principale du locataire sont considérés comme affectés à l'habitation.

Il est donc possible d'exercer l'activité de location meublée, sans autorisation particulière, lorsque le bien est la résidence principale du locataire. Dans les copropriétés, il faut toutefois vérifier la conformité de cette activité avec le règlement de copropriété.

2) La location meublée touristique

Le contrat

Couramment appelée "meublé touristique", la location meublée touristique peut être définie comme une location "à une clientèle de passage qui y effectue un séjour caractérisé par une location à la journée, à la semaine ou au mois, et qui n'y élit pas domicile" (article D 324-1 du code du tourisme).

Voici ses caractéristiques :

- une location meublée,

- qui se rapporte à un lieu touristique où les vacanciers affluent à une période de l'année (cette saison peut avoir une durée qui varie d'un endroit à un autre),

- qui est destinée à une clientèle de passage qui n'en fait pas son domicile,

- qui a une durée déterminée,

- qui porte sur un immeuble bâti ou sur un local situé à l'intérieur d'un immeuble bâti,

- enfin, le local loué n'est pas la résidence principale du preneur.

La location meublée relève des dispositions du code civil (articles 1741 à 1762), de la libre convention des parties, ainsi que des articles L 324-1 et s. et D 324-1 et s. du code du tourisme.

Lorsqu'elle est conclue entre un professionnel et un consommateur, le contrat est soumis aux règles du code de la consommation.

Parce qu'elle n'est pas la résidence principale du locataire, l'article L 632-1 du code de la construction et de l'habitation ne lui est pas applicable.

Avant la conclusion du contrat, il doit être remis au locataire éventuel, un état descriptif des lieux.

Cet état doit indiquer notamment la situation de l'immeuble dans la localité du lieu de location, la description du logement, les modalités et le prix de la location, un état des risques naturels et technologiques.

Le contrat de location doit être écrit.

Si le contrat est conclu à distance, l'offre de contrat doit comporter les mentions qui sont déterminées à l'article L 121-18 du code de la consommation.

Avant l'entrée dans les lieux, un inventaire et un état des lieux peuvent être établis.

Le contrat de location doit comporter les mentions qui sont indiquées dans l'état descriptif ainsi que les mentions suivantes :

- la date d'entrée et de départ du locataire et celle où l'état des lieux se fera (à l'entrée et à la sortie),

- le montant de la caution éventuelle, le mode et le délai de sa restitution,

- le montant des charges,

- les assurances.

Règles d'urbanisme

Les locaux destinés à l'hébergement touristique et temporaire ne sont pas considérés comme des locaux à usage d'habitation au sens de la réglementation de l'urbanisme. Il n'est pas donc pas possible d'utiliser des locaux à usage d'habitation pour exercer cette activité, en tout cas dans les grandes villes. C'est le problème qui se pose à Paris où de nombreuses personnes ont développé une telle activité dans des locaux d'habitation.

3) L'influence de l'existence de prestations hôtelières

Le contrat

Il y a lieu de s'interroger pour savoir si le fait d'exercer l'activité de location meublée avec des prestations hôtelières modifie le régime juridique de l'activité.

Que des prestations hôtelières soient fournies ou non, la location meublée à titre de résidence principale reste soumise à l'article L.632-1 du code de la construction et de l'habitation car ce sont des règles d'ordre public qui sont protectrices du locataire dont le logement est la résidence principale.

Le critère déterminant reste le fait que le locataire ait ou non dans les locaux sa résidence principale, peu importe qu'il y ait des prestations hôtelières ou pas.

L'article L 632-1 du code de la construction et de l'habitation dispose d'ailleurs :

"Toute personne qui loue un appartement meublé, que la location s'accompagne ou non de prestations secondaires, bénéficie d'un contrat établi par écrit d'une durée d'un an dès lors que le logement loué constitue sa résidence principale. À l'expiration de ce contrat, le bail est tacitement reconduit pour un an sous réserve des dispositions suivantes.

Lorsque la location est consentie à un étudiant, la durée du bail peut-être réduite à 9 mois. Dans ce cas, la clause de reconduction tacite prévue au 1er alinéa est inapplicable."

Mais, en cas de fourniture de prestations hôtelières, il faut appliquer le régime dépôt hôtelier des articles 1952 et s. du code civil.

Il est possible de faire valoir que, compte tenu de l'existence de presations hôtelières, le contrat n'est pas un contrat de location stricto sensu mais un contrat hôtelier. En pratique, toutefois, rien n'interdit selon moi de faire référence dans le contrat aux règles du code civil applicables aux locations.

Règles d'urbanisme

Selon moi, les règles d'urbanisme ne sont pas modifiées par l'existence ou non de prestations hôtelières.

L'adjonction des prestations hôtelières renforce le caractère commercial des activités de location meublé à usage temporaire.

A l'inverse, il devrait être possible de faire valoir que, malgré des prestations hôtelières, l'activité de location meublée à usage de résidence principale, pour des étudiants par exemple, n'est pas contraire à une destination de locaux d'habitation.

Il existe un régime fiscal intéressant à envisager pour les personnes qui louent des locaux de vacances, à la place de la location meublée professionnelle (LMP).

Il s'agit d'exercer l'activité hôtelière professionnelle.

Pour ce faire, il faut être propriétaire de chambres d'hôtes, de gite rural, ou même de plusieurs belles habitations dans des zones touristiques.

Il faut que ces biens soient loués meublés avec des prestations hôtelières, de telle sorte que l'activité soit assujettie à TVA et qualifiée d'hôtelière au sens de la fiscalité directe.

Dans ce cas, les exploitants ne sont pas loueurs en meublé au sens fiscal mais des exploitants hôteliers. Ils échappent au régime de la location meublée, qui n'est plus très favorable dans de nombreux cas.

L'assujettissement à la TVA d'une activité de location meublée n'est pas facile. Il faut fournir 3 services hôteliers sur 4 (accueil, linge de maison, nettoyage et petit déjeuners), sachant que l'administration a une tendance naturelle à contester l'assujettissement à la TVA, en considérant que les services fournis ne sont pas suffisants par rapport au standard hôtelier. En pratique, cette question doit être étudiée très soigneusement pour éviter les rappels.

Il faut aussi que l'activité hôtelière soit exercée dans des conditions telles qu'elle puisse être considérée comme étant professionnelle, au sens ou le droit fiscal l'entend pour les activités commerciales de droit commun (par opposition aux critères spécifiques retenus pour les LMP). Cela suppose que l'exploitant ou le dirigeant de la société passe une partie significative de son temps à gérer l'exploitation et qu'il utilise des moyens d'exploitation de caractère professionnel.

Il faut donc que l'exploitant ne se contente pas de gérer ses activités à distance et il faut que ces activités aient nécessairement une certaine importance. Il n'est pas possible de se prétendre hôtelier professionnel en se contentant de gérer sa maison de famille quelques heures par mois. En pratique, il faut être sur place et jouer un rôle dans la fourniture des services hôteliers.

Il n'est pas nécessaire toutefois que l'activité soit l'activité principale de l'exploitant ni qu'elle soit sa principale source de revenus.

Quel est l'intérêt de ce statut ?

D'abord, en cas de déficits, ils sont imputables sans limitation sur le revenu global, d'autant que la déduction des amortissements n'est pas plafonnée, contrairement au régime de la location meublée. Autrement dit, le régime de l'activité hôtelière peut être utilisé comme un moyen de défiscaliser d'autres revenus professionnels du foyer fiscal, comme ceux de son conjoint.

De plus, en cas de vente des biens après 5 ans d'activité, l'exploitant peut bénéficier de l'exonération de plus-value des petites activités. Ce régime suppose le respect d'un seuil annuel de 250 000 euros HT de chiffre d'affaires (contre un seuil de 90 000 euros pour les loueurs en meublé professionnels).

Enfin, l'activité hôtelière professionnelle peut bénéficier de tous les régimes de faveur qui limitent leur champ d'application au caractère professionnel de l'activité : l'exonération ISF, la réduction de 75 % des droits de donation et de succession, la réduction d'impôt (ISF) pour souscription au capital de PME (si l'activité est exercée en société), exonération de plus-value en cas de départ à la retraite, etc. Ces régimes de faveur ne sont pas ouverts aux LMP.

Pour l'exonération ISF, beaucoup de gens croient qu'il suffit d'être LMP au sens de l'impôt sur le revenu pour être exonéré d'ISF. C'est inexact car les définitions sont différentes et il y a très peu de LMP exonérés d'ISF car cela suppose que les revenus nets de la location meublée soient supérieurs à tous les autres revenus à caractère professionnel, en comptant les pensions de retraite.

La loi de finances a instauré une nouvelle annuelle sur les petits logements (jusqu'à 14 m²) situés dans certaines zones.

Cette taxe s'applique à compter du 1er janvier 2012.

En pratique, ce sont surtout les chambres de bonne en région parisienne qui sont visées.

Seules sont concernées les locations d'une durée d'au moins 9 mois. Il peut s'agir d'une location nue ou meublée.

En revanche sont exclues les locations assujetties à TVA, c'est-à-dire en pratique les locations de locaux assorties de prestations parahôtelières, comme dans les résidences de tourisme et certaines résidences étudiantes.

Je ne pense pas qu'il y aura beaucoup de chambres de bonne louées avec TVA.

La taxe est due lorsque le montant du loyer mensuel, charges non comprises, excède un seuil fixé par décret, compris entre 30 € et 45 € par mètre carré de surface habitable.

Le taux de la taxe est déterminé en fonction de l'écart entre le montant du loyer mensuel pratiqué (charges non comprises) et la valeur du loyer mensuel de référence. Le taux varie de 10 % à 40 %.

Je joins ci-après le texte de la loi.

Personnellement j'ai quelques doutes sur l'intérêt d'une telle taxe. C'est le type même de taxe créée à des fins politiques sans réelle étude d'impact et sans l'accord des techniciens de Bercy. Il y a lieu de se demander comment l'administration va s'assurer de son paiement.

Comme souvent, les parlementaires s'imaginent que les problèmes politiques ou sociaux trouvent leur solution dans la fiscalité.

Article 79. - I. - Après la section III du chapitre III du titre Ier de la première partie du livre Ier du CGI, il est rétabli une section IV ainsi rédigée :

« Section IV Taxe sur les loyers élevés des logements de petite surface

Art. 234. - I. - Il est institué une taxe annuelle due à raison des loyers perçus au titre de logements situés dans des communes classées dans des zones géographiques se caractérisant par un déséquilibre particulièrement important entre l'offre et la demande de logements, donnés en location nue ou meublée pour une durée minimale de neuf mois et dont la surface habitable, au sens du Code de la construction et de l'habitation, est inférieure ou égale à 14 mètres carrés, lorsque le montant du loyer mensuel, charges non comprises, des logements concernés excède un montant, fixé par décret, compris entre 30 et 45 € par mètre carré de surface habitable.

Le montant mentionné au premier alinéa peut être majoré, par le décret mentionné au même alinéa, au maximum de 10 % pour les locations meublées. Il peut, par le même décret, être modulé selon la tension du marché locatif au sein des zones géographiques concernées.

Le montant mentionné au premier alinéa, éventuellement majoré ou modulé dans les conditions prévues au deuxième alinéa, ainsi que les limites de 30 et 45 € mentionnées au premier alinéa du présent article sont révisés au 1er janvier de chaque année selon les modalités prévues au premier alinéa de l'article L 353-9-2 du Code de la construction et de l'habitation et arrondis au centime d'euro le plus proche.

Un arrêté des ministres chargés du budget et du logement, révisé au moins tous les trois ans, établit le classement des communes par zone.

La taxe s'applique exclusivement aux loyers perçus au titre des logements donnés en location nue ou meublée et exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée conformément aux 2° et 4° de l'article 261 D du présent Code.

II. - La taxe, due par le bailleur, est assise sur le montant des loyers perçus au cours de l'année civile considérée au titre des logements imposables définis au I.

III. - Le taux de la taxe est fixé à :

a) 10 % si l'écart entre le montant du loyer mensuel, charges non comprises, et la valeur du loyer mensuel de référence est inférieur à 15 % de cette valeur ;

b) 18 % si l'écart entre le montant du loyer mensuel, charges non comprises, et la valeur du loyer mensuel de référence est supérieur ou égal à 15 % et inférieur à 30 % de cette valeur ;

c) 25 % si l'écart entre le montant du loyer mensuel, charges non comprises, et la valeur du loyer mensuel de référence est supérieur ou égal à 30 % et inférieur à 55 % de cette valeur ;

d) 33 % si l'écart entre le montant du loyer mensuel, charges non comprises, et la valeur du loyer mensuel de référence est supérieur ou égal à 55 % et inférieur à 90 % de cette valeur ;

e) 40 % si l'écart entre le montant du loyer mensuel, charges non comprises, et la valeur du loyer mensuel de référence est supérieur ou égal à 90 % de la valeur du loyer mensuel de référence.

IV. - 1. Pour les personnes physiques, la taxe est établie, contrôlée et recouvrée comme en matière d'impôt sur le revenu et sous les mêmes garanties et sanctions. Le seuil de mise en recouvrement mentionné au 1 bis de l'article 1657 s'applique à la somme de la taxe et de la cotisation initiale d'impôt sur le revenu.

2. Pour les personnes soumises à l'impôt sur les sociétés, la taxe est déclarée, contrôlée et recouvrée selon les mêmes règles d'assiette, d'exigibilité, de liquidation, de recouvrement et de contrôle que l'impôt sur les sociétés et sous les mêmes garanties et sanctions.

3. Pour les personnes relevant du régime défini à l'article 8, la taxe est déclarée, contrôlée et recouvrée, respectivement, selon les mêmes règles d'assiette, d'exigibilité, de liquidation, de recouvrement et de contrôle et sous les mêmes garanties et sanctions que l'impôt sur le revenu, au prorata des droits des associés personnes physiques, et selon les mêmes règles d'assiette, d'exigibilité, de liquidation, de recouvrement et de contrôle et sous les mêmes garanties et sanctions que l'impôt sur les sociétés, au prorata des droits des associés soumis à cet impôt.

V. - La taxe n'est pas déductible des revenus soumis à l'impôt sur le revenu ou du résultat imposable à l'impôt sur les sociétés. »

II. - L'article 234 du CGI s'applique aux loyers perçus à compter du 1er janvier 2012.

Le régime CENSI BOUVARD devrait être prolongé pour permettre aux promoteurs de vendre leurs programmes en cours. Si vous signez une promesse de vente avant la fin de l'année vous pourriez profiter d'une réduction d'impôt de 18 %.

Faut-il investir dans ce régime et acheter un appartement dans une résidence services, à la montagne par exemple ?

Mon conseil : éviter ce type de placement pour les raisons suivantes :

Le prix de vente est très supérieur à la valeur réelle du bien

Tout d'abord, la plupart de ces placements sont vendus avec un surprix important qui sert à financer les nombreuses commissions qu'il faut verser aux intermédiaires, à l'officine qui vous démarche pour vous vendre le produit.

En général, le surprix payé dans ce type de placement équivaut à l'avantage fiscal offert.

Le bien ne peut être récupéré à l'issue des 9 ans

Ensuite, ce type de placement vous oblige à signer un bail commercial avec un exploitant. Les commercialisateurs font croire que les investisseurs ne s'engagent que pour 9 ans, durée de l'engagement fiscal. Mais ils oublient d'informer que, en vertu d'un bail commercial, il est obligatoire de renouveler le bail à l'échéance, à moins d'indemniser l'exploitant en lui versant une substantielle indemnité d'occupation (1 à 2 ans de chiffre d'affaires de l'exploitant réalisé par la location de l'appartement). Autrement dit, il sera impossible à l'investisseur de récupérer la jouissance de son bien à l'échéance du bail, sauf à verser un ticket de sortie particulièrement élevé.

La récupération de la TVA vous engage pour 20 ans

Autre information rarement donnée à l'investisseur : le fait de récupérer la TVA oblige de facto l'investisseur à continuer à faire gérer son bien pendant 20 ans car la récupération de la TVA impose d'affecter l'appartement à une activité assujettie à TVA pendant 20 ans.

Il est très difficile de revendre son bien

Une qualité importante d'un placement est sa liquidité, c'est-à-dire la possibilité de récupérer dans un délai raisonnable la valeur de son investissement en cas de besoin. Or les appartements en résidence services sont très difficiles à revendre. Il n'y a pas de marché de l'appartement d'occasion en résidence services. Ou plus exactement, si ce marché existe, il est très limité et les possibilités de revente sont faibles.

La rentabilité est très faible

L'investissement dans ce type d'appartement rapporte un rendement très faible. Il ne faut pas espérer un rendement brut avant impôt supérieur à 3 %.

Au sujet de la rentabilité, il faut bien distinguer la rentabilité apparente de la rentabilité réelle. La rentabilité apparente est calculée sur la base du loyer divisé par le prix mais la rentabilité réelle est calculée sur la base du loyer moins toutes les charges divisé par le prix. Certains promoteurs font miroiter des taux de rentabilité volontairement gonflés, en oubliant certaines charges comme par exemple la taxe foncière, souvent très élevée dans ce type de bien. Pour connaître la rentabilité réelle raisonnable, il faut demander son avis à un expert indépendant.

Les risques de faillite de l'exploitant

De nombreux investisseurs peuvent aujourd'hui en témoigner : ce type d'investissement est très dangereux car les exploitants de ces résidences font souvent faillite. Même des exploitants apparemment très sérieux ont fait faillite dans le passé. La raison est simple : pour attirer les investisseurs et pour vendre leurs appartements à des prix élevés, les promoteurs n'hésitent pas à promettre des loyers beaucoup trop élevés par rapport à la rentabilité réelle de l'exploitation. Dans certains gros groupes du secteur qui intègrent à la fois l'activité de promotion et celle d'exploitation, les profits sont réalisés par les ventes mais l'exploitation des résidences est souvent déficitaire. Or dans les prochaines années, avec la fin des niches fiscales, ces groupes risquent d'être en difficulté financière. Les loyers ne seront plus payés ou fortement réduits.

Le risque de vice de construction

Là encore, les témoignages sont nombreux. Il arrive souvent que le promoteur ne réalise pas bien la construction. En théorie, l'investisseur peut dans ce cas se retourner contre l'assurance du promoteur. En pratique, les procédures sont longues et incertaines et, en attendant, aucun loyer n'est versé.

Le bail commercial fait peser la charge des travaux importants au propriétaire

Dans les résidences services, il peut se produire que des travaux importants deviennent nécessaires pour permettre la continuation de l'exploitation. Ces travaux peuvent devenir obligatoires à cause de nouvelles normes en matière d'accueil du public (handicapés, personnes âgées, etc.). Or les baux commerciaux types des packages font peser sur le propriétaire le coût de tous les éventuels travaux futurs.

Conclusion

Le CENSI BOUVARD est peut-être une belle opération pour les promoteurs mais pour la plupart des investisseurs, c'est le plus souvent un très mauvais placement.

La Cour de cassation vient de rendre une décision très importante qui ne manquera pas de faire jurisprudence (cass. 3ème civ. 18 octobre 2011 n° 10-16182 sur CA Bordeaux du 9 février 2010 n° 08/02262).

C'est en effet la première fois qu'elle donne un effet juridique à la simulation financière donnée au client d'un schéma de défiscalisation pour le convaincre d'acheter le bien proposé.

La cour valide le jugement qui condamne l'officine de défiscalisation et le promoteur à indemniser l'acheteur d'un tel schéma, à hauteur de 200 000 euros, parce que l'acheteur a été trompé par la simulation chiffrée.

L'officine avait fait croire à l'acheteur qu'il pourrait revendre son bien, après 5 ans, à un prix fixé dans la simulation.

Je propose de rappeler les faits avant de faire une analyse de l'arrêt. Je joins en annexe le texte de la décision de la cour de cassation.

Les faits

Pour connaître les fais je recommande la lecture de la décision de la cour d'appel de Bordeaux, particulièrement explicite.

M. Jean-Michel Z est démarché par la SARL CABINET GUINOT, gestionnaire de patrimoine spécialisé dans les produits de défiscalisation.

A cette occasion, le commercial du cabinet remet à M. Z un document intitulé "simulation package LMP".

Le document se présente sous la forme d'un tableau excel de 18 colonnes et de plus de 20 lignes présentant une opération complexe vantant la rentabilité économique d'un achat, financé par emprunt, de cinq chambres données à bail dans un immeuble vendu en l'état futur d'achèvement. Le prix s'élève à près de 2,5 MF.

Le tableau comporte une colonne indiquant la valeur de cession du bien au fil des ans en fonction de l'évolution de l'indice INSEE de la construction.

Le vendeur du bien est le groupe COLISEE qui a mandaté le CABINET GUINOT. Les chambres vendues se situent dans une maison de retraite pour personnes agées dépendantes. Le groupe COLISEE est constitué par une holding, la société COLISEE PATRIMOINE qui est une société de promotion immobilière. Cette société détient une filiale, la SARL RESIDENCE LES VIGNES, en charge de la commercialisation et de l'exploitation.

Suivant les conseils du CABINET GUINOT, M. Z constitue une société pour faire l'investissement, l'EURL JMLD.

La SARL RESIDENCE LES VIGNES et l'EURL JMLD PATRIMOINE signent un contrat de réservation prévoyant notamment une priorité de rachat au profit du groupe COLISEE PATRIMOINE.

Le 16 juilllet 2001, l'acte de vente est signé devant notaire, conformément à une procuration donnée par la société à l'étude notariale.

Le 28 juillet 2001, M. Z, constatant que l'acte ne comporte pas d'engagement de rachat minimum, conteste la vente.

Le 3 septembre 2001, le CABINET GUINOT adresse à M. Z un engagement de rachat minimum que ce dernier refuse, les valeurs de rachat étant inférieures à celles mentionnées sur le tableau de simulation présenté lors de la signature de l'acte de réservation.

Cinq ans plus tard, lorsque M. Z notifie sa demande de rachat pour un prix d'environ 455 000 euros, la SARL RESIDENCE LES VIGNES lui oppose qu'aucune obligation de rachat à prix déterminé n'a été souscrite.

C'est dans ce contexte que l'EURL JMLD PATRIMOINE assigne le CABINET GUINOT et les sociétés du groupe COLISEE pour obtenir essentiellement la condamnation de la société RESIDENCE LES VIGNES à lui racheter les cinq lots au prix de 471 000 euros, correspondant à la valeur du bien en juillet 2008, selon le tableau de simulation financière.

A titre subsidiaire, elle demande la condamnation des sociétés du groupe COLISEE à lui payer la somme de 280 000 euros, à titre de dommages et intérêts pour tromperie et manquement à leur obligation de conseil et de loyauté.

La décision

En première instance, le tribunal de commerce de Bordeaux déboute la société JMLD de toutes ses demandes en faisant valoir que la société COLISEE PATRIMOINE n'a souscrit aucune obligation de rachat et qu'elle bénéficie au contraire d'une simple priorité d'achat.

L'EURL JMD fait appel.

La cour d'appel de Bordeaux confirme l'absence d'obligation de rachat mais elle condamne les sociétés du groupe COLISEE et le CABINET GUINOT à verser 200 000 euro à titre de dommages et intérêts pour manquement à leur devoir d'information pré-contractuelle.

La cour fait notamment observer à propos du tableau de simulation :

"Il ressort de ce tableau qu'il s'agit d'une opération lucrative, non seulement en raison de ses incidences fiscales mais également du fait de l'augmentation constante de la valeur des biens acquis.

Si, certes, ce document précisait qu'il n'avait qu'une valeur indicative, la SARL CABINET GUINOT, qui n'a pas hésité à l'élaborer et le produire pour convaincre l'investisseur potentiel, n'en engage pas moins sa responsabilité au regard de son devoir d'information pré-contractuelle dès lors qu'elle n'a pas attiré l'attention de la personne démarchée sur l'impossibilité dans laquelle elle était, comme elle l'explique aujourd'hui, de maîtriser les variables intégrées dans ses calculs, si bien que sa projection n'avait aucune valeur scientifique et économique".

Le GROUPE COLISEE et le CABINET GUINOT ont fait un recours en cassation pour contester la décision de la cour d'appel de Bordeaux. Ils invoquent essentiellement l'absence d'obligation de rachat. Ils remarquent également que l'erreur consistant à croire en une progression constante et garantie de la valeur du bien immobilier n'était pas excusable. Ils font valoir que le manquement au devoir d'information précontractuelle n'est caractérisé que si son auteur a donné une information regardée comme fausse ou insuffisante, et dont les carences ou les consignes n'ont pu être décelées par le futur cocontractant et on contribué ainsi à déterminer à s'engager.

Mais la cour de cassation valide en totalité la décision de la cour d'appel de Bordeaux. La cour relève que l'EURL avait reçu un document intitulé "stimulation package LMP" correspondant dans ses prémisses à l'opération qui sera ensuite finalisée par les parties et que la société CABINET GUINOT n'avait pas hésité à élaborer et à produire ce document pour convaincre l'investisseur, sans attirer son attention sur l'impossibilité dans laquelle elle était de maîtriser les variables intégrées dans ses calculs, si bien que sa projection n'avait aucune valeur scientifique et économique.

Mes observations

Cette décision est remarquable à plus d'un titre.

Tout d'abord elle condamne, pour la première fois à ce niveau, les pratiques douteuses et très fréquentes des commercialisateurs des produits de défiscalisation, et matérialisées par la remise d'une simulation mensongère.

Ces commercialisateurs démarchent en effet souvent leurs clients sur la base d'une estimation chiffrée excessivement optimiste, voire franchement mensongère. Ils font miroiter notamment une fausse rentabilité locative avec des recettes majorées et des frais minorés et une valorisation du bien à terme de caractère au minimum hypthétique.

La simulation ainsi donnée au client est souvent décisive pour réussir à le convaincre.

Au cas particulier, la simulation faisait croire à l'acheteur qu'il pouvait compter sur une valeur croissante de son bien. Il semble même que le commercialisateur ait fait croire à son client qu'il pouvait compter sur un engagement de rachat de son bien au prix fixé dans la simulation.

C'est d'ailleurs ce qui va déclencher le litige. Le client attaque le promoteur et son mandataire en exigeant qu'ils tiennent leur promesse de racheter le bien au prix fixé dans la simulation.

Le client floué va réagir très tôt, juste après l'achat, pour exiger qu'il lui soit formellement proposé un engagement de rachat. Le CABINET GUINOT adresse alors à M. Z un engagement de rachat minimum que ce dernier refuse, les valeurs de rachat étant inférieures à celles mentionnées sur le tableau de simulation présenté lors de la signature de l'acte de réservation.

Il est probable que la simulation devait prévoir implicitement la possibilité de revente à un certain prix après 5 ans, soit le délai nécessaire pour que l'investissement bénéficie de l'exonération de la plus-value selon le régime LMP. Le contrat de réservation prévoyait un droit de priorité pour le promoteur en cas de vente, ce qui n'a rien à voir avec une obligation de rachat, mais ce qui peut prêter à confusion.

Donc après 5 ans, le client revient à la charge et, suite au refus des intervenants du package de racheter son bien au prix convenu, il les attaque en justice pour les obliger à faire ce rachat.

Bien sûr les juges lui donnent tort sur ce point. Il n'y avait aucune obligation de rachat.

Mais les juges d'appel font droit à sa demande subsidiaire d'indemnisation, en accordant une somme très importante de 200 000 euros, à titre de dommages et intérêts.

Pour justifier cette indemnisation, ils se fondent sur l'obligation précontractuelle de renseignement.

Ce concept a été développé pour obliger les professionnels à faire preuve d'un minimum de bonne foi dans leur comportement avant même la signature du contrat.

Le fait de faire référence à une obligation précontractuelle permet de contourner l'objection des vendeurs du produit de défiscalisation selon laquelle la simulation chiffrée n'avait pas de valeur contractuelle, qu'elle n'avait été ni datée ni signée.

Le promoteur et l'officine ont insisté sur le fait que la simulation avait été donnée à titre indicatif.

Ce point n'est pas contesté par les juges d'appel. Effectivement, la simulation n'a pas de valeur contractuelle. Mais elle a servi à vendre le produit, donc elle ne devait pas comprendre de fausses informations, des promesses intenables.

L'officine a fait remarquer qu'il était impossible de maîtriser les variables de la simulation, laquelle n'avait donc aucune valeur scientifique et économique.

Mais l'argument a été repris par le juge d'appel contre l'officine : si la simulation est à ce point fantaisiste, il est déloyal de s'en servir comme argument de vente.

Cette décision devrait inciter tous ceux qui font des simulations chiffrées à un minimum de prudence. Une simulation peut engager la responsabilité de celui qui la rédige. Il ne suffit pas de mentionner que la simulation présente un caractère indicatif ou "non contractuel" pour se dégager de toute responsabilité.

La mention "document non contractuel" qui figure (souvent en petit) dans ce type de simulation ne permet pas d'exclure toute mise en cause.

La simulation est un document très utile et important pour l'acheteur, car elle permet de chiffrer les conséquences de l'investissement en terme de trésorerie et de mesure le gain exact qui peut être espéré.

C'est bien d'ailleurs parce qu'il s'agit d'un document important que la simulation doit être faite avec un minimum de rigueur et de bonne foi. Il faut prendre des hypothèses raisonnables et ne pas faire miroiter des gains trop incertains. Il faut prévenir l'acheteur que certaines hypothèses de départ de la simulation peuvent donner lieu à des variations défavorables.

Certes, une simulation présente nécessairement un caractère aléatoire mais elle ne doit pas présenter un caractère mensonger, ou même exagérément optimiste.

Cette décision porte précisément sur la principale faiblesse des schémas de défiscalisation avec achat d'appartements dans les résidences : il est souvent très difficile de revendre un tel bien, contrairement à un bien immobilier classique. Les investisseurs se retrouvent souvent prisonniers de leur placement.

Cela peut d'ailleurs se révéler catastrophique dans certaines situations et notamment lorsque l'investisseur est obligé de vendre pour rembourser l'emprunt souscrit pour financer le schéma.

Autre point intéressant de cette décision, c'est la condamnation du promoteur. Il est jugé responsable des agissements de l'officine de défiscalisation car cette dernière était son mandataire.

De même, il y a lieu de noter que les intervenants du schéma sont condamnés à indemniser l'EURL alors que la simulation a été faite à un moment où l'EURL n'était sans doute même pas encore constituée. C'est l'investisseur personne physique qui a été trompé avant même de créer la société. Autrement dit, les juges ont fait preuve de réalisme, ils ont implicitement reconnus que l'EURL et l'investisseur devaient être confondus au titre de l'action en indemnisation. L'EURL n'est qu'un simple outil juridique de portage de l'investissement, qui a été créée d'ailleurs à l'instigation des vendeurs du schéma.

De même les juges ont tenu compte du fait que l'investisseur cherchait avant tout à faire un bon placement, que le produit vendu était d'abord un produit financier, et non pas l'achat d'un bien immobilier d'agrément.

Cette décision montre enfin la voie à suivre sur le plan juridique pour mettre en cause la responsabilité des intervenants d'un produit de placement complexe comme un schéma de défiscalisation, en cas de tromperie. Plutôt que d'invoquer le dol, rarement retenu par les tribunaux, il est certainement plus facile d'invoquer le non-respect de l'obligation précontractuelle de renseignements.

Décision de la cour de cassation

"Sur le moyen unique du pourvoi principal et sur le moyen unique du pourvoi provoqué, réunis, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé que la société Cabinet Guinot, gestionnaire de patrimoine spécialisée dans les produits défiscalisés, agissant à l'occasion d'une opération de démarchage pour le compte de ses mandantes, la société Colisée patrimoine, promoteur immobilier, et, sa filiale, la société Résidence Les Vignes, chargée de la commercialisation et de l'exploitation des programmes immobiliers, avait remis à M. X... auquel s'était substituée l'EURL JMDL, un document intitulé " stimulation package LMP ", correspondant, dans ses prémisses, à l'opération qui sera finalisée par les parties, soit l'achat de 5 chambres dans un immeuble, à usage de maison de retraite pour personnes dépendantes, vendu en l'état futur d'achèvement pour une valeur hors taxes de 2 575 000 francs, faisant ressortir qu'il s'agissait d'une opération lucrative, non seulement en raison de ses incidences fiscales, mais également du fait de l'augmentation constante de la valeur des biens acquis, et ayant retenu que la société Cabinet Guinot n'avait pas hésité à élaborer et à produire ce document pour convaincre l'investisseur potentiel qu'elle démarchait, sans attirer son attention sur l'impossibilité dans laquelle elle était de maîtriser les variables intégrées dans ses calculs si bien que sa projection n'avait aucune valeur scientifique et économique, la cour d'appel, devant laquelle les sociétés mandantes (les parties) n'avaient invoqué ni l'erreur inexcusable de l ‘ EURL JMDL, ni soutenu qu'elle était un investisseur averti, a, peu important l'absence d'obligation de rachat dans les actes signés, pu en déduire, sans violer l'article 1341 du code civil, que la société Cabinet Guinot avait manqué à son obligation d'information précontratuelle à l'égard de l'EURL JMDL qui n'avait pu s'engager en connaissance de cause, et, qu'elle devait, avec les sociétés mandantes, indemniser cette société de son préjudice ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; "

Je fais suite à une précédente note sur la situation des propriétaires de résidence de tourisme qui ont refusé de conclure un bail avec un nouvel exploitant désigné par le juge de la faillite de leur premier exploitant et qui ont développé leur propre exploitation dans une société indépendante.

Je rappelle que certains députés ont cru bons d'essayer faire évoluer la doctrine de l'administration, pour que ces propriétaires perdent les avantages fiscaux du régime DEMESSINE, ce qui a été un échec.

Je rappelle que les propriétaires n'ont aucunement l'obligation de conclure un bail avec le soit disant acheteur du "fonds de commerce" de l'ancien exploitant. Si l'exploitant "acheteur du fonds" refuse de rendre les locaux qu'il s'est accaparé frauduleusement, il peut être attaqué en justice et être tenu, premièrement de quitter les lieux et, deuxièmement d'indemniser les propriétaires pour son occupation sans droit ni titre des locaux.

C'est ce qui a été décidé par la Cour d'appel de Toulouse dans une décision du 6 juin 2011.

Je retranscrits ci-après les extraits intéressants :

"Suivant acte notarié du 1er mars 2007 M. Antonio Dupont et Mme Fabienne Duval ont acquis en l'état futur d'achèvement et dans le cadre d'une opération de défiscalisation un appartement situé au 3ème étage formant le lot n° 25 (C301) d'un immeuble [...] qu'ils ont donné à bail commercial à la SA Mona Lisa Hôtels et Résidences (MLHR) ayant pour activité l'exploitation d'hôtels et de résidences de tourisme en France pour une durée de 15 ans à compter du 31 décembre 2007 moyennant un loyer annuel de 6.208 euro HT indexé.

Par jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 2 mars 2009 la société preneuse a été déclarée en redressement judiciaire avec poursuite d'activité pendant la période d'observation fixée à six mois renouvelée jusqu'au 2 mars 2010.

Par jugement du 28 janvier 2010 elle a été placée en liquidation judiciaire avec poursuite d'activité pour une durée de trois mois avec paiement des loyers aux bailleurs au montant économique défini par l'expert M. Patron désigné par le juge commissaire, prorogée jusqu'au 6 mai 2010.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 février 2010 son liquidateur judiciaire, la SCP Becheret, Thierry, Sénéchal, Gorrias, a résilié le bail consenti avec remise différée des clefs eu égard aux actifs mobiliers appartenant au preneur se trouvant toujours dans les lieux.

Par jugement du 6 mai 2010 le tribunal de commerce a mis fin à la poursuite d'activité provisoire et arrêté les plans de cession partielle du fonds de commerce de la SA MLHR pour le site de Bagnère de Luchon au profit de la Sarl Doffre Estate avec prise de jouissance au 7 mai 2010.

Par acte du 21 mai 2010 les consorts Dupont-Duval ont fait assigner la Sarl X Estate et la SCP Becheret, Thierry, Sénéchal, Gorrias devant le président du tribunal de grande instance de Saint Gaudens statuant en référés en expulsion, remise des clefs sous astreinte, fixation de l'indemnité mensuelle d'occupation.

Par ordonnance du 28 mai 2010 cette juridiction a

- donné acte à M. Dupont et Mme Duval de leur désistement d'instance à l'égard de la SCP Becheret, Thierry, Sénéchal, Gorrias

- dit que Sarl X Estate occupe sans droit ni titre l'appartement de type B2 au 3ème étage de l'ensemble immobilier situé [...] et les 287/10000èmes de la propriété du sol et des parties communes générales qui constituent la propriété de M. Dupont et Mme Duval

En conséquence et dans le délai de huitaine suivant la signification de la présenté décision,

- enjoint à Sarl X Estate de leur remettre les clefs de l'appartement

- ordonné l'expulsion de Sarl X Estate et de tous occupants de son chef des lieux loués au besoin avec le concours de la force publique

- assorti chacune de ces injonctions, passé ce délai, d'une astreinte de 50 euro par jour de retard en se réservant expressément le pouvoir de la liquider

- fixé l'indemnité d'occupation due à compter de ce jour et jusqu'à la libération effective des lieux à la somme de 600 euro par mois

- condamné la Sarl X Estate aux dépens ainsi qu'à payer à M. Dupont et Mme Duval une indemnité de 500 euro en application de l' article 700 du code de procédure civile .

Par acte du 3 juin 2010 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées la Sarl X Estate a interjeté appel général de cette décision.

(...)

MOTIFS DE LA DECISION

sur l'expulsion

Aux termes de l' article 809 alinéa 1 du Code de procédure civile , le juge des référés est compétent, même en présence d'une contestation sérieuse, pour prendre toute mesure conservatoire qui s'impose pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite, l'urgence n'étant pas, dans ce cadre là, une condition de son intervention.

Par lettre recommandée du 18 février 2010 dont l'accusé de réception a été signé le 20 février 2010, la SCP Becheret, Thierry, Sénéchal, Gorrias en sa qualité de liquidateur de Sarl X Estate a informé M. Dupont et Mme Duval de sa décision de résilier le bail les liant à la société Mona Lisa Hotels et Résidences.

En application de l'article L 641-12 1) du code de commerce, la résiliation a pris effet à cette dernière date, jour où le bailleur a été informé de la décision du liquidateur de ne pas continuer le bail.

Dans son courrier le liquidateur avait avisé les bailleurs que 'compte tenu de la poursuite exceptionnelle de l'activité d'une part et de l'existence d'actifs mobiliers appartenant à mon administré et se trouvant dans vos murs d'autre part il n'est pas envisageable de vous restituer les clefs dans l'immédiat.'

Il a réglé une somme égale au loyer économique pour la période du 1er mars 2010 au 6 mai 2010, date du jugement qui a mis fin à la poursuite d'activité provisoire et arrêté le plan de cession partielle du fonds de commerce de SA MLHR au profit de Sarl X Estate pour le site Les Jardins de Ramel à Bagnères de Luchon.

La Sarl X Estate est donc sans aucun droit ni titre à disposer des clefs et de l'appartement des consorts Dupont-Duval dès lors que le contrat de bail dont était titulaire la SA MLHR n'a pu lui être cédé puisqu'il n'existait plus à la date de la cession de son fonds de commerce pour avoir été résilié deux mois et demi auparavant.

Elle ne peut, en effet, prétendre disposer de plus de droits que ceux qui lui ont été transmis.

Son attention avait été attirée sur ce point puisque le document d'offre type qui lui a été soumis, intégré dans le corps du jugement (pages 25 à 27), mentionnait à la rubrique 'prévision d'activité' que 'le repreneur devra clairement indiquer que les baux résiliés par le liquidateur ne font pas partie de la reprise'.

(...)

L'ordonnance de référé qui a prescrit l'expulsion sous astreinte de la Sarl X Estate sera donc confirmée.

sur l'indemnité d'occupation

En vertu de l' article 809 alinéa 2 du Code de procédure civile , le juge des référés peut, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

Le principe d'une obligation de la Sarl X Estate envers les consorts Dupont-Duval au titre d'une indemnité d'occupation n'est pas sérieusement contestable dès lors que la jouissance de l'appartement n'a jamais été consentie à titre gratuit.

En raison de sa nature indemnitaire, elle n'a pas à correspondre nécessairement au loyer antérieur ou à la valeur locative ou à la valeur économique du local.

Au vu des données de la cause, l'ordonnance de référé qui a fixé son montant à la somme de 600 euro par mois à compter de la signification du jugement sera confirmée.

La discussion qui s'est instaurée devant la cour d'appel sur le chiffrage de cette indemnité d'occupation est, au demeurant, dénuée de toute incidence pour les parties puisqu'aux dires de celles-ci, tels qu'ils ressortent de leurs conclusions respectives, les clefs ont été restituées aux consorts Dupont-Duval dès la signification de l'ordonnance assortie de l'exécution provisoire de droit, de sorte que ladite indemnité n'a pas couru.

(...)

PAR CES MOTIF

La Cour confirme l'ordonnance"

Il existe une pratique répandue dans les résidences de tourisme qui consiste à imposer aux copropriétaires de désigner l'organisme gestionnaire de la résidence comme leur représentant aux assemblées générales des copropriétaires.

Un mandat au profit du preneur est généralement prévu dans le bail.

Cela permet au gestionnaire de prendre toutes les décisions portant sur la copropriété et notamment de faire nommer un syndic qui lui est favorable.

Cette situation prive les copropriétaires d'une partie importante de leurs droits de propriétaire.

Cette clause de "mandat forcé" est selon moi illicite car il est interdit à une même personne de détenir plus de trois mandats à une assemblée générale des copropriétaires lorsqu'elle représente plus de 5% des voix (loi n°65-557 du 10 juillet 1965).

Or en pratique, l'organisme gestionnaire étant désigné par chacun des copropriétaires pour les représenter à l'assemblée générale, il cumulera le plus souvent plus de trois mandats.

De plus, selon moi, cette clause contrevient au principe selon lequel le mandat donné par un copropriétaire ne doit pas être permanent, sauf s'il peut être révoqué à tout moment.

Les règles concernant la validité des mandats sont prescrites à peine de nullité de l'assemblée générale. Cette dernière peut donc être annulée par un copropriétaire qui en ferait la demande.

Cette position a d'ailleurs été reprise par le tribunal de grande instance d'Albertville dans une décision du 30 janvier 2009 (voir ci-après).

En l'espèce, des propriétaires d'une résidence de vacances étaient liés par bail à une société qui exploitait cette résidence. Cette société imposait aux propriétaires de la désigner en tant que mandataire pour chaque assemblée générale de copropriétaires sous peine de résiliation du contrat de bail.

Les propriétaires ont alors sollicité l'annulation de l'assemblée générale des copropriétaires ayant désigné une société liée au preneur en qualité de syndic de copropriété. Ces derniers soutenaient notamment que la clause qui leur impose de désigner le preneur comme mandataire pour la représentation aux assemblée générale contrevient nécessairement aux dispositions impératives du règlement de copropriété et de la loi du 10 juillet 1965.

La société preneuse soutenait que les résidences de tourisme ne peuvent être comparées aux immeubles d'habitation classique. Elle ajoute également que les copropriétaires avaient librement accepté les termes du bail commercial les liant à elle et ont par conséquent effectué un choix libre.

Le tribunal de grande d'instance d'Albertville n'a pas suivi son argumentation puisqu'il a jugé que la clause litigieuse "contrevient manifestement aux dispositions d'ordre public de l'article 22 alinéa 3 de la loi du 10 juillet 1965 selon lequel, le copropriétaire "peut déléguer son droit de vote à un mandataire de son choix et à la règle selon laquelle toute délégation doit avoir une portée limitée".

En conséquence toute clause par laquelle le preneur oblige le bailleur de le désigner en tant que mandataire pour la représentation aux assemblées générales de copropriété peut être considérée comme étant illicite.

En pratique, les copropriétaires doivent passent outre cette clause du bail, participer aux assemblées générales et, si ce n'est pas déjà le cas, désigner un syndic, acquis à leur cause et non à celle de l'exploitant.

D'une manière générale, il n'est pas anormal que le gestionnaire se sente concerné par la gestion de la copropriété. Il me paraît nécessaire notamment que l'exploitant travaille en bonne intelligence avec le syndic mais cette collaboration doit se faire dans l'intérêt commun des propriétaires et de l'exploitant et non dans l'intérêt exclusif de l'exploitant.

J'invite donc à la lecture d'un extrait de ce jugement particulièrement intéressant :

"Aux termes de l'article 22 de la loi n°65-557 du 10 juillet 1965 tout copropriétaires "peut" déléguer son droit de vote à un mandataire, que ce dernier soit ou non membre du syndicat.

Chaque mandataire ne peut recevoir plus de trois délégations de vote. Toutefois un mandataire peut recevoir plus de trois délégations si le total des voix dont il dispose lui-même et de celles de ses mandants n'excède pas 5% des voix du syndicat.

En application de l'article 43 de la loi du 10 juillet 1965, toutes clauses contraires aux dispositions des articles 6 à 37, 42 et 46 et celles du règlement d'administration publique prises pour leur application sont réputées non écrites.

Les règles concernant la validité des mandats sont prescrites à peine de nullité de l'assemblée générale sans qu'il y ait lieu à rechercher si les voix du mandant étaient ou non indispensables pour obtenir la majorité requise.

En l'espèce, il résulte de la feuille de présence et des pouvoirs produits aux débats que la Société R.T., preneur à bail commercial, a bénéficié de mandats écrits de représentation qu'elle a par la suite délégués à ses propres préposés afin de ne pas dépasser les limites imposées par le texte.

La quasi-totalité des pouvoirs produits aux débats désignent en effet, en terme pré-imprimé, le nom du mandataire à désigner, à savoir la Société R.T. avec faculté de substitution à ses représentants, ne laissant ainsi aucune liberté aux copropriétaires liées avec elle par bail commercial.

La clause 8.1 du bail commercial liant les copropriétaires et la Société R.T. impose en effet de désigner la Société R.T. en tant que mandataire, pour chaque assemblée générale de copropriétaires et ce, sous peine de résiliation du contrat.

La Société R.T. n'a d'ailleurs pas hésité à rappeler la teneur de cette clause résolutoire aux copropriétaires récalcitrants et notamment à Madame X... et Monsieur Y... dans un courrier du 29 avril 2008, selon lequel elle les invite "à retourner le mandat joint (et à annuler tout autre pouvoir...)" (...) "Afin d'éviter tout risque de préjudice pour R.T." ; qu'un "syndic "classique" ne peut satisfaire aux besoins d'un exploitant en résidence de tourisme", et qu'il convenait que "la société Q..." soit "régulièrement désignée" en qualité de syndic "dès l'ouverture de la résidence" (sic.).

Or, cette clause contrevient manifestement aux dispositions d'ordre public de l'article 22 alinéa 3 de la loi du 10 juillet 1965 selon lequel, le copropriétaire "peut déléguer son droit de vote à un mandataire" de son choix et à la règle selon laquelle toute délégation doit avoir une portée limitée.

En l'espèce, les copropriétaires ne disposent, en réalité, d'aucun libre choix, puisque à défaut de désignation de la Société R.T., leur bail se trouve résilié de plein droit.

De plus, force est de constater que la Société R.T., qui ne le conteste pas, subdélègue, par un pur artifice, les pouvoirs qui lui sont dévolus à ses préposés et conserve ainsi la mainmise sur l'ensemble de la copropriété. Ainsi, les pouvoirs sont subdélégués aux salariés de la société - qui lui sont par nature entièrement subordonnés et dévoués - et permettent ainsi à la Société R.T. d'obtenir une majorité confortable aux assemblées.

Or, si le mécanisme de la subdélégation est admis, encore faut-il qu'il n'apparaisse pas purement artificiel, c'est-à-dire comme un simple moyen de contourner les limitations légales, dans le seul but de permettre au preneur à bail de gérer au mieux ses propres intérêts au détriment de ceux de la copropriété.

Les termes employés dans la lettre envoyée à Madame X... et Monsieur Y... et soulignant, à de nombreuses reprises, les intérêts spécifiques de l'exploitant, confirment cette analyse.

Dès lors, par le biais d'un montage juridique particulièrement habile, le mécanisme des assemblées générales et des décisions prises à la majorité se trouve entièrement faussé.

(...)

En conséquence, et sans qu'il y ait lieu de s'arrêter sur les autres moyens développés, il convient de prononcer la nullité de l'assemblée générale des copropriétaires de la résidence "Le Village" en date du 06 juin 2008."

La présente note a pour objet d'évoquer en synthèse les problèmes posés par les produits de défiscalisation vendus aux particuliers et de suggérer des précautions à prendre pour les investisseurs.

1 La défiscalisation est initiée par les lobbys

Les promoteurs immobiliers sont très puissants en France. Ils ont leurs entrées dans les ministères. Certains politiciens sont directement liés aux promoteurs et aux établissements bancaires spécialisés dans le financement immobilier.

Cela explique l'importance des niches fiscales en matière immobilière.

Les lobbys expliquent que, sans les produits de défiscalisation, le marché immobilier s'effondrerait. C'est globalement faux mais il est certain que, sans la défiscalisation immobilière, de nombreux promoteurs et officines devraient changer de métier.

2 La défiscalisation accentue le refus de l'impôt

Il est très rare en France que des personnes se vantent de payer beaucoup d'impôt. Celui qui verse des impôts est facilement considéré comme un imbécile. Ceux qui arrivent à s'enrichir sans payer d'impôt sont présentés comme des héros. Nul ne songe à vanter les mérites civiques de la participation citoyenne aux dépenses collectives.

Cette idéologie anti-impôt incite à la fraude fiscale et à la défiscalisation.

En mettant en place des schémas de défiscalisation, l'Etat se tire une balle dans le pied. Il encourage la défiance vis-à-vis de l'impôt.

3 La défiscalisation coûte cher à l'Etat

Certains avancent l'argument que la défiscalisation profite en fait à l'Etat. Par exemple, l'achat d'un immeuble neuf permet à l'Etat de récupérer la TVA sur le prix de vente, ce qui représenterait soit disant un montant nettement supérieur à la réduction accordée à l'investisseur.

C'est faux. Il est vrai que toute dépense publique donne lieu à un retour de fonds au profit de l'Etat, par l'intermédiaire des différents impôts qui grèvent ces dépenses. Pour autant, le bilan financier de chaque dépense publique est presque toujours négatif pour l'Etat. Il récupère moins que ce qu'il a versé.

S'agissant de la TVA sur le prix de vente d'un immeuble, si la défiscalisation n'existait pas, beaucoup d'investisseurs achèteraient quand même des immeubles neufs ou ils feraient d'autres dépenses, également assujetties à TVA.

Le coût de la défiscalisation oblige l'Etat à augmenter ses impôts. La défiscalisation des uns est payée par l'impôt des autres.

4 La défiscalisation enrichit les intermédiaires et les promoteurs

Les seuls bénéficiaires des produits de défiscalisation sont ceux qui les vendent, les promoteurs et les différents intermédiaires.

Les professionnels arrivent souvent à vendre les produits de défiscalisation avec des marges ou des commissions anormalement élevées.

Sur les immeubles les marges complémentaires résultant de la défiscalisation varient entre 10 % et 30 %.

Les profits des professionnels correspondent souvent aux économies d'impôts. Autrement dit, au lieu pour l'Etat de subventionner des investisseurs pour les encourager à faire certains investissements, la défiscalisation aboutit à ce que l'Etat finance les gains des défiscaliseurs.

5 La défiscalisation exploite la naïveté des investisseurs

L'acheteur de produits de défiscalisation a un profil-type particulier.

C'est quelqu'un qui a des revenus significatifs mais qui n'est pas spécialement riche.

Ce n'est pas quelqu'un issu de la haute bourgeoisie. Dans les milieux fortunés, les gens savent gérer leur fortune et disposent de conseils de qualité dédiés à ce rôle. Ils sont aussi habitués à payer beaucoup d'impôt.

L'acheteur de produits de défiscalisation est plutôt un nouveau riche. C'est souvent un salarié qui a réussi et qui va toucher un salaire important.

Le cas typique est le cadre supérieur qui, pour la première fois, va avoir un salaire annuel imposable élevé. Il est révolté l'idée qu'une partie importante de ce revenu va partir aux impôts. Il n'est pas habitué à subir un taux moyen d'imposition important.

Il est peu compétent en matière financière, il représente la victime idéale pour les officines de défiscalisation.

Cet investisseur est prêt à tout pour payer moins d'impôt et il est prêt à abandonner les principes élémentaires de prudence en matière de placement.

6 Les techniques agressives de commercialisation

Les officines traquent leurs clients par le phoning. Elles paient des entreprises environ 250 euros par rendez-vous obtenu. Pour obtenir un rendez-vous, les opérateurs font croire qu'ils proposent une information gratuite sur les possibilités de défiscalisation. Ils se font parfois passer pour des représentants de l'Etat qui souhaite aider certains types d'investissement.

Une autre technique utilisée est celle du parrainage. Les parrains peuvent toucher une rétrocession.

7 Le piège du financement à 100 %

Les vendeurs de produits de défiscalisation proposent systématiquement un financement à 100 % du produit, même quand les investisseurs étaient prêts à faire un apport.

Pour les vendeurs, l'intérêt du financement est d'abord de leur rapporter une commission versée par les banques d'au moins 1 % du prêt.

Ensuite, le financement à 100 % permet au vendeur de donner à son acheteur l'illusion de l'enrichissement sans coût. L'acheteur se base sur un prévisionnel où les échéances de l'emprunt sont financées par l'économie d'impôt et les loyers, de telle sorte que, en fin de période, l'investisseur s'enrichit sans débourser un centime.

Or le financement à 100 % constitue une prise de risque très importante pour l'investisseur. Le risque patrimonial est maximum, contrairement à une situation où l'investisseur ne fait pas appel à l'emprunt et place des fonds qu'il avait déjà.

En effet, si le placement ne permet pas d'avoir les recettes promises, par exemple en cas de vice de construction empêchant la location, l'investisseur devra payer les échéances du prêt sur ses revenus propres. Il arrive alors souvent que l'investisseur n'a pas des revenus suffisants pour payer les échéances de l'emprunt en raison d'un ratio d'endettement excessif. Il doit alors vendre ses autres biens et souvent son seul bien, quand il en a, est sa résidence principale.

8 Le piège du prêt in fine

Les vendeurs de défiscalisation proposent souvent de faire un prêt in fine au lieu d'un prêt amortissable. Le prêt in fine permet aux officines d'obtenir une commission plus importante car cela majore les frais financiers.

Les vendeurs de défiscalisation font valoir que la défiscalisation augmente du fait du recours au prêt in fine.

Mais pour l'investisseur le prêt in fine majore le coût de l'opération. Ce type de prêt reporte les problèmes sur l'avenir. A court terme, les problèmes de trésorerie sont réduits mais souvent il n'y a pas de solution sérieuse pour rembourser le capital à l'échéance. Le seul moyen est de vendre le bien acheté à l'échéance du prêt. Cela fait courir un risque majoré si la revente n'est pas possible.

9 Le piège du prêt à taux variable

De nombreux financements sont des prêts à taux variables, ce qui accentue les risques et renforce l'illusion du caractère avantageux du prévisionnel.

10 Le piège du crédit-couplé

Le crédit-couplé est un schéma courant vendu par les banques et les officines. Plutôt que de placer des fonds dans le produit de défiscalisation, la banque propose de faire un prêt in fine à 100 % et que les fonds soient placés dans un contrat d'assurance-vie nanti en garantie du remboursement du prêt. L'idée est que les fonds placés permettront à terme de rembourser le capital du prêt in fine.

Le schéma du crédit-couplé est présenté à l'investisseur comme particulièrement attractif car il cumule l'avantage fiscal représenté par la déduction des frais financiers de l'emprunt et l'avantage fiscal de la faible imposition des revenus du placement dans l'assurance-vie.

Le crédit-couplé n'est économiquement judicieux que si le rendement net d'impôt de l'assurance vie dépasse le coût réel des frais financiers, en tenant compte de leur déduction fiscale. Cela suppose que les fonds soient placés dans un contrat en euros au rendement garanti.

Or, le plus souvent, le rendement de l'assurance-vie ne peut être garanti car les fonds sont placés en partie dans des titres boursiers. En cas de baisse de la bourse, les sommes placées dans le contrat d'assurance-vie perdent de la valeur.

La crédit-couplé aboutit à majorer le risque de l'investisseur. En plus du risque pris par l'investissement financé, l'investisseur prend le risque du placement à la bourse. Cela revient à lui prêter de l'argent pour lui permettre de faire des placements boursiers.

Le crédit-couplé peut donner lieu à une remise en cause des services fiscaux car le prêt est artificiel à hauteur du montant garanti par le placement.

11 Le financement du prix TTC

Dans certains schémas, dans le cas des appartements loués à un exploitant dans une résidence hôtelière, la TVA est récupérée par l'investisseur.

Pourtant les banques proposent un financement TTC. Or, s'agissant de la TVA, les investisseurs ont seulement besoin d'un crédit relai de quelques semaines, le temps que le Trésor rembourse la TVA. Le prêt est inutile à hauteur de la TVA. Souvent la banque impose de nantir les fonds correspondants dans un contrat d'assurance-vie.

12 Les risques de défaillance du promoteur

Comme pour toute construction d'un logement neuf, il existe un risque de défaillance du promoteur. Le promoteur peut faire faillite et ne pas finir la construction. En principe, le promoteur doit prévoir une garantie d'achèvement mais il peut s'agir d'une garantie intrinsèque, sans grande valeur, ou d'une compagnie d'assurance étrangère offrant peu de possibilité de recours.

Un autre risque de la construction est l'existence d'un vice de construction. Là encore, la responsabilité du promoteur est normalement couverte par une compagnie d'assurance. Mais il peut arriver que les primes d'assurance ne soient pas payées ou que la compagnie soit située à l'étranger et refuser de couvrir le risque.

13 Le loyer garanti

Les schémas sont présentés sur les documents publicitaires comme comprenant un loyer "garanti". Mais l'expression est trompeuse. Il n'existe pas de garantie de loyers. Le fait d'être un produit packagé avec un loyer payé par l'exploitant d'une résidence ne garantit pas le paiement des loyers. L'exploitant peut faire faillite.

Dans les schémas de résidence-services, la conclusion d'un bail commercial oblige l'investisseur à régler une indemnité d'éviction s'il veut récupérer le contrôle de son bien.

14 L'indemnisation du défaut de loyers

Les officines proposent des garanties de loyers. Elles s'engagent à payer les loyers en cas d'impossibilité de trouver un locataire. Une telle garantie est temporaire et fait perdre l'avantage fiscal qui impose un engagement de location.

15 L'assurance en cas d'impayé de loyers

Il est souvent proposé une assurance de loyer impayé. Cette assurance ne dure généralement pas plus d'un an.

16 Les difficultés pour revendre le bien

En pratique, de nombreux biens sont revendus à perte par l'investisseur. Les appartements situés dans les résidences services sont très difficiles à revendre.

Il est parfois proposé une assurance garantie du prix de revente. Les investisseurs croient à tort que cela leur garantit de pouvoir revendre le bien à un prix au moins égal au prix d'achat. En fait, cette assurance ne joue que dans des cas très précis (chômage, invalidité, décès, divorce).

17 Le prévisionnel

Pour vendre leurs produits, les officines établissent un prévisionnel. La simulation est souvent issue d'un tableur qui s'adapte au cas de chaque investisseur.

Il est souvent indiqué en petit que le prévisionnel est "sans valeur contractuelle".

Le prévisionnel est presque toujours excessivement optimiste avec une minoration des charges futures, des frais financiers et une majoration des recettes. Parfois il se base sur un prix de revente des biens particulièrement hasardeux.

Il se fonde sur le fait que l'investisseur aura un revenu constant. Mais le revenu de l'investisseur peut baisser, ce qui l'empêchera de rembourser et ce qui peut réduire ou supprimer l'avantage fiscal.

La situation familiale de l'investisseur peut évoluer, ce qui réduit son taux d'imposition.

Le prévisionnel est souvent excessivement optimiste ou faux. Certaines dépenses sont omises.

18 L'arnaque des fonds de concours dans les résidences services

Dans les schémas où le promoteur vend un package avec la vente d'un bien et un bail commercial conclu avec le gestionnaire de la résidence, il arrive souvent que le promoteur verse une subvention importante au gestionnaire, le "fonds de concours". Ce fonds vise en fait à permettre à l'exploitant de proposer un loyer surévalué par rapport à un loyer normal. De cette manière, le promoteur peut vendre plus cher son bien en trompant son acheteur sur la rentabilité locative réelle du bien. Après 1 ou 2 ans, l'exploitant fait valoir aux investisseurs qu'il ne peut plus payer les loyers promis dans le bail, sous peine de faire faillite. Il impose donc une baisse de loyer. Les investisseurs se retrouvent en difficulté car ils comptaient sur les loyers pour faire face aux échéances de l'emprunt.

Grace à cette technique, les promoteurs majorent très fortement leurs profits.

Par exemple, si on admet que la rentabilité locative normale d'un bien est de 5 % et que la valeur vénale réelle d'un bien est de 100. Le loyer normal est de 5. Le promoteur vend son package en faisant valoir que le loyer possible est de 6, ce qui lui permet de vendre son bien 120. Il fait donc une marge supplémentaire de 20. Sur ces 20, il verse 2 en fonds de concours à l'exploitant, ce qui permet à l'exploitant de majorer son loyer de 1 pendant 2 ans. Le promoteur réalise donc un gain supplémentaire réel de 18.

Cette technique frauduleuse est très répandue chez les promoteurs. Elle est connue des pouvoirs publics et des députés spécialisés mais ils refusent de l'interdire.

19 L'arnaque des locaux techniques dans les résidences services

Les promoteurs vendent des appartements dans des résidences services mais vendent les lots techniques de ces résidences (local d'accueil, bureau et local de petit-déjeuner) à l'exploitant. De cette façon, il devient très difficile de changer d'exploitant. Les investisseurs ont acheté des biens sans détenir une quote-part de ce qui devrait naturellement faire partie des parties communes.

20 Le défaut de conseil en gestion de patrimoine

Les officines qui vendent les produits de défiscalisation se présentent dans leurs documents publicitaires comme des conseils en gestion du patrimoine.

Ils présentent leurs produits comme des investissements de qualité qu'il faut acheter dans le cadre d'une bonne gestion du patrimoine. Ils utilisent souvent le terme "plan d'épargne fiscal".

En réalité, ils ne font aucune analyse patrimoniale de la situation de leurs clients.

Un conseil en gestion de patrimoine est tenu en principe de faire remplir à son client un questionnaire complet sur sa situation avec des questions sur son patrimoine, ses revenus, ses dépenses courantes, son aversion au risque. Les questions doivent porter sur la situation en cours mais aussi sur la situation prévisible à moyen terme et à long terme, sur les investissements personnels, sur les besoins de trésorerie au moment de la retraite, sur les objectifs de transmission, etc.

21 Les dangers d'un placement immobilier non diversifié

Outre les risques pris en raison du financement à 100 %, le placement dans un produit de défiscalisation immobilière est particulièrement peu indiqué.

Il s'oppose à l'impératif de diversification.

Une bonne épargne est une épargne diversifiée, il ne faut pas placer ses oeufs dans le même panier. Il est donc dangereux de placer plus de 10 % de son patrimoine dans un seul bien, sauf dans le cas où ce bien est sa résidence principale car le placement dans sa résidence principale présente souvent des intérêts spécifiques, notamment de pouvoir faire des travaux importants librement.

Il est conseillé de placer son épargne de manière diversifiée avec des placements en obligations, en actions, en immobilier et en liquidités.

Dans une même catégorie, il est judicieux d'éviter de tout placer dans un seul type de bien. En matière immobilière, pour les patrimoines moyens, il est généralement préférable d'investir dans des foncières cotées en bourse ou dans des SCPI, la "pierre papier". Les montants investis sur chaque type de placement sont faibles. Il est donc possible d'acheter plusieurs types de titres de foncière et une foncière a elle-même plusieurs types de biens.

A l'inverse, l'investisseur qui achète un ou deux appartements dans la même résidence prend un risque excessif la résidence peut connaître des difficultés, par exemple en cas de vice de construction ou de faillite du promoteur.

22 L'investissement locatif est déconseillé pour un futur retraité

La défiscalisation immobilière est souvent présentée comme un investissement idéal pour permettre aux retraités d'avoir un revenu complémentaire au moment du départ à la retraite.

Or les retraités ont besoin d'une épargne à la fois sécurisée et liquide, pour faire face si besoin à de grosses dépenses personnelles, notamment en cas de maladie invalidante.

Dans ce contexte, le placement immobilier locatif est mal adapté car il est relativement risqué et peu liquide.

Une personne qui épargne pour préparer sa retraite doit choisir des placements type assurance-vie en euros.

23 La fausse promesse de rachat à prix garanti

Dans certains package, l'officine promet de racheter le bien à un prix garanti après un certain délai. En réalité la lecture attentive du document intitulé "promesse de rachat" s'avère en fait offrir au promoteur un droit de rachat si l'investisseur veut revendre son bien.

24 La défiscalisation fait courir le risque du rappel fiscal

L'avantage fiscal promis dans un produit de défiscalisation peut représenter un gain non négligeable. Toutefois ce gain est incertain.

En effet, la défiscalisation suppose de respecter de nombreuses conditions.

Souvent, ces conditions sont négligées par les vendeurs de produit de défiscalisation qui ont une connaissance limitée de la réglementation fiscale.

Les services fiscaux procèdent souvent à des contrôles en matière de défiscalisation. En effet, ils savent par expérience que les investisseurs ne remplissent pas toujours les conditions. De plus les rappels peuvent être significatifs.

Par ailleurs les avantages fiscaux promis sur le long terme et relatifs à la réglementation fiscale, comme par exemple le régime d'exonération de la plus-value immobilière, sont incertains. En effet, il arrive souvent que la réglementation fiscale évolue, compte tenu des évolutions politiques, des besoins de financement de l'Etat et de l'absence en droit constitutionnel du principe de sécurité juridique.

25 Les conseils en gestion de patrimoine devraient être rémunérés exclusivement en honoraires versés par les investisseurs

Les conseils en gestion de patrimoine sont rémunérés essentiellement par les commissions versées par les vendeurs des produits de placement.

Dans ces conditions, ils ont une tendance naturelle à ne pas défendre l'intérêt des investisseurs mais à préférer les produits qui sont pour eux plus rémunérateurs.

La réglementation européenne va peut-être interdire les commissions perçues sur les produits de placement vendus

26 Le rôle des banques

Les banques jouent un rôle essentiel dans les schémas de défiscalisation.

Mais les banques n'engagent leur responsabilité que dans deux cas :

- si elles ont conseillé à leurs clients un produit de placement particulier,

- si elles ont prêté des fonds au-delà des facultés de remboursement de l'emprunteur.

Pour mettre en cause la responsabilité des banques sur ce dernier point, il faut demander la production du dossier de prêt et voir comment a été calculé le taux d'endettement.

Le plus souvent, les banques font attention à ne donner aucun document à leurs clients et en particulier aucune étude générale. Elles se contentent de prêter des fonds à l'investisseur sans même le recevoir pour examiner sa situation. Elles reversent une commission d'apport à l'officine.

27 La question du conflit d'intérêts

Les professionnels libéraux qui interviennent dans les schémas de défiscalisation omettent souvent de conseiller correctement leurs clients.

Ces professionnels sont souvent en effet en situation de conflit d'intérêts.

Il s'agit par exemple du notaire qui rédige l'acte et qui est le notaire habituel du promoteur.

Il s'agit également de l'expert-comptable qui fait partie du package vendu par l'officine. Il est souvent aussi l'expert-comptable du promoteur et il omet en général de critiquer le schéma puisqu'il fait partie du package.

Certains promoteurs font appels à des avocats pour certifier la validité fiscale du schéma. Mais cette certification est sans grand intérêt pour les investisseurs car seuls les clients d'un avocat peuvent mettre en cause sa responsabilité en cas de défaut de conseil.

Certains conseils, spécialistes en produits de défiscalisation, travaillent surtout pour les promoteurs et, consciemment ou inconsciemment, ils ont une tendance à sous-estimer les risques de ce type de schéma. Leurs clients habituels sont les promoteurs et non les investisseurs.

28 Le rôle des notaires

Les notaires sont les rédacteurs des actes d'achat. A ce titre ils peuvent engager leur responsabilité professionnelle si l'acte de vente porte sur un schéma de défiscalisation et que le schéma est mauvais au plan juridique ou fiscal.

Mais un notaire n'est pas en principe responsable des risques économiques représentés par le schéma. En revanche il est responsable des irrégularités du schéma qui se matérialise dans les actes qu'il rédige.

Le notaire est plus facilement jugé responsable s'il est le notaire habituel du promoteur car il est présumé connaître les défauts du schéma.

Le notaire ne peut se défendre en faisant valoir l'existence d'autres conseils auprès de l'investisseur.

29 Le manque d'esprit critique des journalistes

Les journalistes en matière de patrimoine sont souvent peu critiques à propos des produits de défiscalisation. Ils ont dû mal à critiquer trop directement les schémas de leurs principaux annonceurs et ils encouragent trop souvent leurs lecteurs dans leurs goûts pour la défiscalisation avec des titres accrocheurs du genre : "comment faire pour payer moins d'impôt ?".

30 Les actions judiciaires sont difficiles

Les actions en nullité pour dol sont très difficiles, la défiscalisation n'est pas reconnue comme un motif déterminant de l'achat, sauf s'il est mentionné dans l'acte.

Les actions en responsabilité ont plus de chance de réussir. Il faut démontrer une faute et un préjudice provoqué par la faute. En pratique, la faute du conseil n'est pas la seule cause du préjudice, ce qui est motif pour réduire le préjudice indemnisable. Par ailleurs ce préjudice indemnisable peut être limité à la perte de chance.

Les actions pénales peuvent être judicieuses en cas d'escroquerie.

31 Les conseils pratiques

Il faut éviter d'investir dans les produits de défiscalisation.

Sinon

Il faut choisir des produits de défiscalisation montés personnellement : par exemple des appartements à rénover avant de les louer en revenus fonciers.

Il faut s'impliquer personnellement dans la gestion de ces produits pour bien les choisir et suivre de près leur gestion.

Il faut utiliser les services de conseils indépendants : CGP, notaires, experts comptables, avocats fiscalistes, en leur payant des honoraires pour leur analyse écrite.

Il faut demander la production d'un rescrit fiscal validant le schéma ou celle d'un avocat fiscaliste.

Il faut placer l'argent que l'on peut perdre, en l'absence de garantie en capital.

Il ne faut pas financer l'achat par un emprunt, mais sinon il faut choisir son banquier habituel.

Il faut demander des analyses écrites et des prévisionnels sérieux avec une note de présentation.

Il faut demander la validation du prévisionnel par son expert-comptable personnel. Il faut lui demander une analyse écrite et le payer pour son étude.

Il faut faire préciser l'objectif de défiscalisation dans l'acte notarié. Il faut faire appel à son notaire personnel et lui demander son avis sur l'investissement.

Il faut préférer les placements collectifs, la "pierre papier", comme les SCPI.

Il faut acheter ses produits de placement auprès de son banquier personnel.

Les activités de location meublée de locaux d'habitation sont en principe exonérées de TVA.

Mais, dans la mesure où ces activités se rapprochent de celles de l'activité du secteur hôtelier, elles doivent être assujetties à la TVA.

En pratique, les services fiscaux, et parfois certains juges français, retiennent une conception restrictive du champ d'application de l'assujettissement à la TVA.

L'assujettissement des secteurs ayant une fonction similaire à l'activité hôtelière

Il faut rappeler que la réglementation en matière de TVA est d'origine européenne. Ce sont les textes européens qui définissent l'ensemble des règles applicables et chaque pays doit les mettre en oeuvre dans sa législation.

L'article 13 B de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires prévoit :

"B. Autres exonérations [...]

b) l'affermage et la location de biens immeubles, à l'exception: 1. des opérations d'hébergement telles qu'elles sont définies dans la législation des États membres qui sont effectuées dans le cadre du secteur hôtelier ou de secteurs ayant une fonction similaire, y compris les locations de camps de vacances ou de terrains aménagés pour camper;"

Par ce texte le législateur européen a voulu éviter une concurrence déloyale des prestataires des secteurs qui pourraient faire concurrence aux hôtels, nécessairement assujettis à la TVA.

Il s'agit d'éviter par exemple que les campings échappent à la TVA alors que les nuits d'hôtel sont nécessairement facturées avec TVA.

Le critère retenu pour l'assujettissement à la TVA au regard de la directive européenne est celui de la "concurrence potentielle" au secteur hôtelier.

C'est pour cette raison que les activités de location meublée peuvent être assujetties à la TVA, du moins lorsqu'elles font une concurrence potentielle au secteur hôtelier.

La nécessité d'une interprétation large de l'assujettissement

En droit fiscal, il existe un principe constant selon lequel le champ d'application de l'assujettissement à un impôt doit être interprété extensivement alors que, inversement, le champ d'application de l'exonération doit être interprété restrictivement. Autrement dit, les juges doivent retenir une application large de la définition des activités taxées et une application réduite de la définition des activités exonérées.

La Cour de Justice de l'Union Européenne a d'ailleurs déjà jugé en ce sens pour le régime TVA des activités pouvant faire concurrence au secteur hôtelier.

A ce sujet l'avocat général M.F.G. JACOBS, dans ses conclusions présentées à l'occasion de l'affaire Blasi (CJCE 12 février 1998, aff. 346/95, RJF 1989 n° 1183), a indiqué :

"A l'inverse des exonérations, qui sont en principe d'interprétation stricte parce qu'elles constituent des dérogations au principe général selon lequel la taxe sur le chiffre d'affaires est perçue sur chaque prestation de service effectuée à titre onéreux par un assujetti, le fait d'exclure certaines opérations du champ d'application de l'exonération est conforme à ce principe général. Nous ne voyons aucun intérêt pour la Communauté à chercher à interpréter strictement la latitude, offerte par cette disposition aux Etats membres, d'ajouter de nouvelles opérations au champ d'application de l'assujettissement".

Le commissaire du gouvernement Laurent OLLEON a explicité cette position :

"La CJCE a précisé le sens de ces dispositions dans un arrêt Blasi (...). Elle a tout d'abord rappelé, dans les points 18 et 19 de cet arrêt, le principe selon lequel la règle générale étant l'assujettissement à la TVA, les exonérations sont d'interprétation stricte. En revanche les exceptions aux exonérations, qui renvoient à la règle générale, sont d'interprétation large.

Ainsi en est-il de la notion d'opérations d'hébergement effectuées dans le cadre du secteur hôtelier ou de secteurs ayant une fonction similaire" (CE 27 février 2006 n° 258807, 8e et 3e s.-s., BDCF 6/06 n° 57).

Le caractère souvent avantageux de l'assujettissement à la TVA

La réglementation est certes paradoxale car, s'il a été prévu que les activités proches de l'activité hôtelière soient assujetties à la TVA comme les hôtels pour éviter qu'elles puissent tirer un avantage de l'exonération de leurs recettes, en réalité l'assujettissement à la TVA est souvent un avantage.

En effet, en matière de TVA, le fait d'être assujetti permet de récupérer la TVA grevant les dépenses.

En pratique, un investisseur qui construit une résidence hôtelière a souvent intérêt à être assujetti à la TVA car cela lui permet de récupérer la TVA grevant le coût de la construction de la résidence. La TVA à 19,60 % grevant le coût d'une construction peut représenter un montant très élevé.

Bien sûr en contrepartie, les recettes sont assujetties à la TVA mais, en France, c'est le taux réduit de 5,5 % qui s'applique.

De toute façon, le gain financier représenté par la récupération de la TVA sur le coût de la construction dépasserait souvent encore largement le coût représenté par l'assujettissement des recettes, même si le taux applicable aux recettes était le taux de 19,60 %.

Notons toutefois que, dans certains cas, l'assujettissement n'est pas avantageux et notamment lorsque l'activité est commencée avec des locaux déjà anciens.

Le caractère douteux de la validité de la réglementation française

Pour définir les critères d'assujettissement à la TVA de l'activité parahôtelière, le législateur français applique des critères relatifs aux services.

Les loueurs meublés sont assujettis à la TVA au sens de la législation française dès lors qu'ils fournissent trois des quatre services énumérés par l'article 261 du code général des impôts qui précise :

"b. Aux prestations de mise à disposition d'un local meublé ou garni effectuées à titre onéreux et de manière habituelle, comportant en sus de l'hébergement au moins trois des prestations suivantes, rendues dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle : le petit déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception, même non personnalisée, de la clientèle ; (...)".

Cette définition paraît non-conforme à la réglementation européenne.

En effet, même si les Etats disposent d'une certaine liberté pour définir les critères d'assujettissement des activités proches de celui des hôtels, il est impératif qu'ils retiennent des critères propres à définir l'existence d'une concurrence potentielle avec le secteur hôtelier, et cela en tenant compte de la nécessité de l'interprétation extensive de la notion.

Or, le texte français impose l'existence de certaines prestations hôtelières très spécifiques qui ne sont pas nécessairement fournies par les prestataires d'hébergement des secteurs ayant une fonction similaire à celui des hôtels.

Dans un camping, il est rare que soient proposés le nettoyage des locaux, le petit déjeuner et la fourniture de linge de maison. Pourtant la directive européenne considère bien les campings comme des établissements faisant concurrence au secteur hôtelier.

En plus, en pratique, la réglementation hôtelière n'impose pas toujours la réalisation de ces services.

Il serait plus judicieux de retenir comme critère celui de la durée du séjour : les chambres meublées louées à la semaine font concurrence au secteur hôtelier, même si aucun service hôtelier n'est offert.

La conception restrictive de la France

Non seulement le texte de la réglementation française est d'une validité douteuse au regard du droit européen parce qu'il est trop restrictif mais, en plus, l'administration fiscale française en fait une interprétation stricte.

Les services fiscaux français considèrent que l'assujettissement à la TVA représente un régime de faveur pour les prestataires, comme si c'était une exonération.

Il n'appartient cependant pas à l'administration fiscale de réécrire la sixième directive et de violer ce texte, même si c'est pour préserver les intérêts du Trésor Public.

C'est pourtant ce qu'il se passe en pratique.

Illustration de la pratique des services fiscaux français

Par exemple, l'administration a pu considérer que la prestation de nettoyage des locaux n'était pas réalisée car le nettoyage, bien que régulier (deux fois par semaine et en début et fin de séjour), n'était pas quotidien.

Or, si le législateur a modifié le texte de l'article 261 du CGI en transformant "nettoyage quotidien" en "nettoyage régulier“ des locaux, c'est précisément pour ne pas imposer de nettoyage quotidien aux activités parahôtelières.

En ce qui concerne la fourniture du linge de maison, l'administration refuse souvent de considérer que ce critère est rempli lorsque le linge est fourni en option et par facturation d'un complément de prix.

Cette position des services fiscaux est en contradiction avec ses propres textes qui se contentent d'imposer une obligation de moyens quant à la fourniture du linge de maison.

Mais c'est sur le critère de l'accueil que l'administration fiscale a les exigences les plus aberrantes. En effet elle exige parfois que l'accueil donne lieu à une présence permanente du personnel de l'établissement. Il s'agit d'une confusion entre le service de réception, prévu par la loi, et le service de conciergerie, nullement prévu.

Les exigences des services fiscaux sont donc fantaisistes au regard des règles prévues par le droit européen mais même au regard de la réglementation française.

L'administration fiscale procède ainsi à des rappels de plus en plus nombreux, et vise principalement les petits contribuables.

Sur le terrain, les gros exploitants de résidence de tourisme échappent à tout rappel, bénéficient de l'assujettissement à la TVA sans fournir les services hôteliers, du moins tels qui sont imposés par l'administration aux petits exploitants.

Il convient de contester ces rappels en invoquant le respect du droit communautaire.

Le gouvernement a annoncé un train de mesures fiscales pour essayer de réduire le déficit budgétaire.

Parmi les projets évoques, une mesure retient particulièrement l'attention.

Il s'agit de supprimer l'abattement de 10 % par année de détention après la cinquième qui s'applique en cas de plus-value immobilière.

Ne sont pas concernées les résidences principales qui restent exonérées mais les autres ventes immobilières, qui sont taxables, perdraient l'abattement.

En pratique, elles seraient taxées au taux de 32,5 % quelle que soit la durée de détention alors que jusqu'à présent, elles étaient exonérées après 15 ans de détention.

Il est toutefois prévu que la plus-value soit calculée après réévaluation du prix d'achat pour tenir compte de l'inflation.

Cette nouvelle mesure serait d'application immédiate.

Il s'agit d'une atteinte grave et sans précédent au principe de sécurité juridique.

C'est-à-dire que les contribuables qui avaient fait un investissement en croyant bénéficier d'un régime fiscal particulier se retrouvent bernés par l'Etat qui fait changer les règles en cours de route, sur un point très important et sans aucune période transitoire.

Les contribuables directement touchés par une telle mesure sont ceux qui ont fait un investissement immobilier en considérant notamment qu'un tel investissement pourrait bénéficier d'une fiscalité favorable en cas de revente. C'est notamment le cas pour les particuliers qui avaient fait le choix de l'investissement dans l'immobilier locatif.

Au palmarès des contribuables abusés par l'Etat, les loueurs en meublé gagnent haut la main la médaille d'or. Après avoir perdu le statut de LMP et l'exonération de plus-value après 5 ans d'activité, ils perdront donc toute possibilité d'exonération de plus-value dans le cadre du LMNP puisque, dans ce régime, les plus-values bénéficiaient de l'abattement.

D'une manière générale, il n'y a pas lieu d'exiger que la réglementation fiscale soit inscrite dans le marbre et qu'elle ne donne pas lieu à des évolutions. Notamment, lorsque l'Etat doit trouver de nouveaux financements, il est inévitable d'augmenter les impôts.

Mais en l'espèce, l'augmentation est brutale et annule un avantage essentiel de l'investissement immobilier. De très nombreux contribuables seront directement victimes de cette mesure, compte tenu de la hausse des prix de l'immobilier intervenue ces dernières années.

Pour respecter le principe de sécurité juridique, l'Etat aurait pu maintenir les anciennes dispositions pour les investissements déjà réalisés.

Au minimum, l'Etat aurait dû mettre en place une période transitoire. Cela avait d'ailleurs été le cas lors de la précédente réforme du régime des plus-values immobilières des particuliers.

Des formules plus ou moins favorables sont imaginables.

L'Etat aurait pu, par exemple, prévoir que les anciennes dispositions continuent de s'appliquer en cas de vente intervenant dans un délai de 5 années, les investisseurs conservant encore durant cette période l'abattement calculé sur la période de détention s'arrêtant au jour de l'annonce de la réforme. Ce maintien de l'abattement aurait pu se réduire d'un cinquième par année.

La dérogation aurait pu prendre la forme du maintien des anciennes règles, mais seulement à hauteur d'un plafond global annuel de plus-value imposable et là encore pour une durée limitée.

De même, il aurait été cohérent de réserver ces dispositions temporaires dérogatoires aux investissements locatifs, à l'exclusion des biens immobiliers d'agrément comme les résidences secondaires.

Ainsi un tel dispositif dérogatoire aurait le mérite d'atténuer les effets de la brutalité de la mesure sans représenter un coût financier trop élevé par rapport au gain total espéré.

En contrepartie de ces mesures dérogatoires transitoires et pour en compenser le coût, il aurait été possible de mettre des limites à l'exonération dont bénéficie les résidences principales, par exemple en instaurant un plafond ou en imposant l'obligation de rachat dans un autre bien immobilier pour réserver le dispositif à ceux qui changent de lieu d'habitation.

Il y a lieu d'espérer que les parlementaires amenderont le texte présenté par le gouvernement pour le rendre plus juste. C'est d'ailleurs au fond l'intérêt du gouvernement, aussi bien sur le plan politique que sur le plan juridique.

Sur le plan juridique, il existe en effet de sérieux arguments pour faire valoir l'inconstitutionnalité de la mesure. Les contentieux risquent de se développer si la mesure est votée telle quelle.

En revanche si des dérogations significatives sont apportées pour préserver un minimum le respect du principe de sécurité juridique, la contestation judiciaire sera plus difficile.

Dernière minute (le 6 septembre 2011)

D'après LES ECHOS : Le gouvernement aurait accepté que l'exonération s'applique au-delà de 30 ans. Mais avec un rythme qui ne serait pas du tout linéaire, afin de limiter la perte de rendement : l'exonération serait de 2 % par an entre 5 ans et 15 ans de détention, puis 3 % par an jusqu'à 25 ans, et 10 % par an entre 25 et 30 ans. L'exonération ne serait ainsi que de 50 % au bout de 25 ans, sachant que la grande majorité des transactions s'effectuent plus tôt.

Donc comme prévu, le gouvernement revient sur la proposition initiale et la mesure proposée est assez adroite. En pratique peu de personne profiteront effectivement de l'exonération après 30 ans de détention car, après un tel délai, les biens ont déjà été vendus ou transmis à titre gratuit (donation ou succession).

La Cour de Cassation a condamné un vendeur de biens défiscalisés pour publicité trompeuse (crim. 10 novembre 1998, n° 97-85553).

Je propose de citer une des rares décisions pénales qui aboutit à la condamnation d'un défiscaliseur.

La société Lagarrigue est un commercialisateur de produits de défiscalisation.

Elle démarche une caserne de gendarmerie pour vendre des appartements.

La publicité est alléchante : l'achat d'un studio inclut une garantie de loyer souscrite chez un assureur.

L'achat permet en plus de bénéficier d'une défiscalisation.

Un gendarme en achète deux.

Cependant, après un souci concernant les loyers, il se rend compte que la garantie ne peut pas être mise en oeuvre.

Il dépose donc plainte pour fausse publicité et il demande à être indemnisé du fait qu'il a payé un prix supérieur au prix du marché.

Les juges lui donnent raison et, suite à pourvoi, la cour de cassation valide la décision des juges d'appel.

Cette décision est intéressante à deux titres :

1) elle montre que les victimes de la défiscalisation à qui on a fait miroiter une promesse de garantie de loyers peuvent porter plainte pour publicité trompeuse si cette garantie s'avère fausse.

2) elle montre que ces victimes peuvent être indemnisées (au moins partiellement) du préjudice correspondant au supplément de prix qu'elles ont payé par rapport au prix du marché.

Voici l'article L 121-1 du code de la consommation qui définit la publicité trompeuse :

"I.-Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes :

1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ;

2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;

c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;

d) Le service après-vente, la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation ;

e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;

f) L'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;

g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;

3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre n'est pas clairement identifiable.

II.-Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l'achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ;

2° L'adresse et l'identité du professionnel ;

3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ;

4° Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ;

5° L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.

III.-Le I est applicable aux pratiques qui visent les professionnels."

Remarque technique

S'il paraît possible de faire condamner un défiscaliseur immobilier pour publicité trompeuse, il ne paraît pas possible de le faire condamner pour tromperie (art. 213-1 du code de la consommation), car la tromperie ne s'applique qu'aux vente de marchandises, ce qui exclut les vente d'immeuble (cass. 13 janvier 2009 n° 08-84.069).

La question du prix excessif

Le commercialisateur reproche à la cour d'appel d'avoir accordé au gendarme l'indemnité du préjudice résultant du surcoût des immeubles.

Il fait valoir notamment que, n'étant pas promoteur, le préjudice ne découle pas directement de l'infraction et qu'il n'est pas responsable.

La Cour de Cassation rejette son argument par une formule qui mérite d'être citée :

"Que, pour faire droit partiellement à sa demande, les juges d'appel retiennent que la présentation trompeuse du document publicitaire, laissant croire à une garantie de loyers, qui, en réalité, n'était pas consentie à l'acquéreur, a été déterminante de l'achat de la victime, à un prix supérieur à celui du marché, justifié par cet avantage"

Morale de l'histoire

Les gendarmes (et les militaires en général) sont souvent victimes des vendeurs de produits défiscalisés.

Cela s'explique sans doute par une certaine forme de naïveté : les gendarmes croient que leurs vendeurs sont nécessairement honnêtes.

Ils pensent que la peur du gendarme devrait dissuader les défiscalisateurs indélicats.

Ils pensent que les chauffards de la défiscalisation se voient rapidement interdits de circulation.

Erreur. Ces chauffards sont rarement poursuivis et pratiquent leurs méfaits souvent en toute impunité.

Cela étant, si le gendarme est naïf, il connait ses droits et sait les faire valoir. La preuve.

La décision du 10 novembre 1998 :

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix novembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire FERRARI, les observations de Me BLANC, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LUCAS ;

Statuant sur le pourvoi formé par :

- Y... Jean-Claude,

contre l'arrêt de la cour d'appel de NIMES, chambre correctionnelle, du 11 septembre 1997, qui, pour publicité trompeuse, l'a condamné à 50 000 francs d'amende, a ordonné une mesure de publication et a prononcé sur les intérêts civils ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L.121-1 du Code de la consommation, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean-Claude Y... coupable du délit de publicité de nature à induire en erreur ;

"aux motifs que la société Lagarrigue était à l'origine de la réalisation du document publicitaire remis à Jean-Paul X... ;

que ce document mentionnait les avantages liés à l'acquisition des appartements et notamment la garantie de loyers et la défiscalisation ayant déterminé l'achat des studios ; que la mauvaise foi n'était pas un élément constitutif du délit de publicité de nature à induire en erreur ; qu'une faute d'imprudence ou de négligence de l'annonceur pouvait être retenue ; qu'il appartenait à Jean-Claude Y..., dirigeant de la société Lagarrigue, de vérifier la sincérité et la véracité des messages publicitaires avant d'assurer leur diffusion ; qu'il ne pouvait donc se retrancher derrière la responsabilité du promoteur, ayant sans précaution fait rédiger et diffuser le document publicitaire annonçant la garantie des loyers ;

"alors que la faute d'imprudence ou de négligence dans la diffusion du message publicitaire implique que le prévenu ait eu la possibilité de vérifier la véracité du message diffusé ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si Jean-Claude Y... n'était pas dans l'impossibilité de vérifier la portée des dispositions figurant dans le dossier que lui avait remis le promoteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société Lagarrigue, dirigée par Jean-Claude Y..., a assuré la commercialisation d'un ensemble immobilier destiné au logement d'étudiants ; qu'après un démarchage effectué pour son compte dans une caserne de gendarmerie, au cours duquel étaient distribués aux investisseurs potentiels des documents publicitaires faisant état, comme avantage lié à l'acquisition, d'une garantie des loyers souscrite auprès d'un assureur, couvrant la défaillance du locataire et la "non-location", Jean-Paul X..., gendarme, a fait l'acquisition de deux studios ; que, n'obtenant pas la mise en oeuvre de la garantie lors de la réalisation du risque qu'il croyait assuré, il a déposé plainte pour publicité fausse ou de nature à induire en erreur ;

Attendu que, pour déclarer Jean-Claude Y... coupable du délit, les juges d'appel, après avoir retenu le caractère trompeur des documents publicitaires remis à l'acquéreur concernant la garantie des loyers, énoncent que le prévenu, dirigeant de la personne morale ayant la qualité d'annonceur, a commis une négligence ou une imprudence en ne s'assurant pas, avant sa diffusion, de la véracité et la sincérité du message qu'il a fait rédiger ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, procédant de l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, l'arrêt n'encourt pas le grief allégué ;

Que le moyen doit, dès lors, être écarté ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 2, 3, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a condamné Jean-Claude Y... à payer à Jean-Paul X..., partie civile, la somme de 95 000 francs de dommages et intérêts ;

"aux motifs que, s'agissant de la surélévation du prix des studios, le tribunal avait estimé que ce préjudice ne découlait pas directement de l'infraction reprochée ; que, cependant, il résultait du dossier que le prix de vente de chaque studio avait été surévalué par rapport au prix du marché à la date de l'opération en raison des avantages présentés ; que si Jean-Claude Y... n'était pas le vendeur des appartements, l'infraction de publicité trompeuse par lui commise avait concouru à la réalisation de la vente au prix surévalué, Jean-Paul X... ayant été déterminé à contracter ; que le préjudice subi s'avérait dès lors, pour partie, résulter directement de l'infraction de publicité trompeuse ;

"alors, d'une part, que l'action civile n'est recevable que pour les préjudices découlant directement de l'infraction ; qu'en déclarant Jean-Claude Y... responsable de la surévaluation du prix de vente des appartements, lequel avait été librement fixé par le promoteur-vendeur et l'acquéreur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;

"alors, d'autre part, que la cour d'appel, qui a constaté que le préjudice invoqué par Jean-Paul X... pour le surcoût des deux studios ne résultait que pour partie seulement de l'infraction de publicité trompeuse imputée à Jean-Claude Y..., ne pouvait le condamner à réparer l'intégralité du préjudice subi" ;

Attendu que Jean-Claude X... s'est constitué partie civile et a notamment demandé l'allocation d'une indemnité de 178 000 francs, au titre du surcoût des biens immobiliers dont il s'est porté acquéreur à la suite de la publicité incriminée ;

Que, pour faire droit partiellement à sa demande, les juges d'appel retiennent que la présentation trompeuse du document publicitaire, laissant croire à une garantie de loyers, qui, en réalité, n'était pas consentie à l'acquéreur, a été déterminante de l'achat de la victime, à un prix supérieur à celui du marché, justifié par cet avantage ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, les juges d'appel ont justifié leur décision au regard des articles 2 et 3 du Code de procédure pénale ;

Que le moyen ne saurait être accueilli ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 800 et 800-1 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'arrêt a condamné le prévenu aux dépens de l'action civile ;

"alors que les frais et dépens de l'action civile sont à la charge de l'Etat, sans recours envers les condamnés" ;

Attendu que les dépens de l'action civile, mis à la charge du prévenu, n'entrent pas dans les frais de justice criminelle, correctionnelle ou de police visés par l'article 800-1 du Code de procédure pénale ;

Qu'ainsi le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;"

Les articles se multiplient dans la presse financière pour conseiller aux futurs retraités un placement soit disant recommandé pour préparer sa retraite : l'immobilier locatif, notamment type LMNP dans une résidence étudiante ou un EPHAD. Certains journalistes semblent subir l'influence de leurs annonceurs.

D'abord, il faut rappeler que ce type d'investissement n'est pas liquide. Une fois l'argent investi, vous ne pourrez pas le récupérer car il est difficile de revendre ce type d'appartements.

Donc, le moins que l'on puisse dire est que les placements de ce type ne sont pas indiqués pour préparer sa retraite. Pour un retraité, un bon placement c'est un placement liquide, car en cas de maladie ou de difficulté personnelle, il peut avoir besoin de son épargne.

Ensuite, ce type de placement est dangereux. Il existe de très nombreux cas de gestionnaire de résidence qui ont fait faillite et qui ont cessé de payer les loyers du bail commercial. L'existence du bail commercial n'est pas du tout un gage de sécurité. Pour un retraité, il ne paraît pas sérieux de choisir un placement risqué. Le rendement locatif est incertain.

De plus, le placement n'est pas diversifié. Le placement est d'autant plus risqué qu'il est concentré sur un type de résidence et un type de bien. Si un futur retraité veut placer des fonds sur l'immobilier locatif, son intérêt est de diversifier le placement, et donc les risques encourus, en choisissant d'acheter des titres de plusieurs SCPI ou de foncières cotées en bourse. L'immobilier boursier fait peur, à tort à mon avis, il est bien plus sûr que l'immobilier locatif en investissement direct.

Enfin, ce n'est pas un placement sans souci. Il faudra s'en occuper, participer aux assemblées de copropriétaires, suivre la rentabilité de l'exploitant, etc.

Par ailleurs, sur ce type de placement et lorsqu'il est vendu neuf, les commissions encaissées par les intermédiaires sont très élevées et dépassent souvent 15 %. Les dossiers sont souvent packagés avec des promoteurs qui versent des subventions aux exploitants, les "fonds de concours", qui permettent de gonfler artificiellement les rendements. Après quelques années, les loyers baissent ou les exploitants font faillite. Le secteur n'est pas assez réglementé et les arnaques sont nombreuses, même si certains opérateurs sont honnêtes.

Ma conclusion : si vous voulez préparer votre retraite, ne choisissez pas ce type de placement.

Si vous avez un patrimoine important et que vous voulez achetez ce type de bien, à titre de diversification, vous pouvez faire de bonnes affaires, mais il me paraît judicieux d'investir plutôt dans des résidences déjà anciennes, dont l'exploitant est crédible, avec une exploitation rentable permettant de payer les loyers des propriétaires. Certains propriétaires sont prêts à revendre leurs biens avec des taux de rendement nets de 6 %.

Les recettes brutes de la résidence doivent représenter plus du double des loyers dus aux propriétaires. Demandez les comptes de l'exploitant certifiés par un commissaire aux comptes et faites vérifier la rentabilité du schéma par un expert-comptable indépendant (pas celui du vendeur mais un expert-comptable que vous choisirez et que vous paierez personnellement pour faire cette mission de contrôle).

Les promoteurs spécialisés en défiscalisation immobilières et les officines qui travaillent pour eux font souvent de belles promesses à leurs clients. Ils promettent des loyers "garantis", un financement assuré par l'économie d'impôt, une plus-value "garantie" en cas de revente, etc.

Ces promesses ne sont pas seulement faites en paroles. Elles sont écrites sur les plaquettes commerciales du programme ou sur l'étude patrimoniale réalisée par l'officine. Très souvent, l'officine réalise une simulation chiffrée pour mettre en évidence le gain financier permis par l'investissement. La simulation est établie à partir d'un tableur. Il suffit de rentrer quelques informations propres à l'investisseur et le commercial sort son étude chiffrée et personnalisée.

Quelques temps plus tard, les promesses mirifiques ne se réalisent pas : le bien ne peut pas être loué ou alors il est loué à un loyer nettement inférieur. Le taux d'intérêt réel est supérieur à celui qui avait été mentionné dans la simulation, par exemple parce qu'il s'agit d'un taux variable. Le gain fiscal promis est perdu, parfois à cause de l'absence de location. Le prix de revente du bien s'avère nettement inférieur au prix d'achat.

L'arnaque est plus ou moins importante et évidente, selon les cas.

L'arnaque est évidente par exemple quand la simulation se base sur un rendement locatif totalement gonflé, sans rapport avec le marché locatif réel ou sur la rentabilité réelle de la résidence hôtelière (cas des fonds de concours). Souvent la simulation a sous-estimé les charges du bien.

Le caractère dangereux du schéma est accentué par le financement bancaire à 100 %. Les investisseurs n'ont pas les recettes locatives suffisantes pour payer les échéances bancaires. Ils sont prix en ciseaux entre les loyers inférieurs à ceux prévus et les échéances bancaires supérieures à celles prévues.

L'arnaque est surtout flagrante quand le promoteur et l'officine ont "survendu" l'investissement en le parant de toutes les vertus, quand ils se sont fait passer pour des conseils en gestion du patrimoine et qu'ils ont présenté l'appartement vendu comme l'investissement idéal.

Les investisseurs victimes de ces promesses sur papier glacé vont voir un jour leur avocat pour demander justice. Ils ont été grossièrement trompés par le promoteur. Ils sont furieux de l'écart entre les promesses et la réalité.

Mais peuvent-ils engager une action en justice avec une chance raisonnable de succès ?

La question principale est de savoir si les promesses malhonnêtes des documents publicitaires peuvent être utilisées pour engager une action en justice, en invoquant la tromperie du promoteur et/ou de l'officine.

La simulation n'est pas évoquée dans l'acte de vente

Le promoteur se défendra en faisant valoir que les promesses de sa plaquette n'ont aucune valeur contractuelle. Il indiquera que le seul document juridique qui l'engage est l'acte notarié. Dans la quasi-totalité des cas, l'acte notarié est un simple acte de vente d'immeuble. Il n'évoque pas le fait que l'appartement vendu est en fait un produit de placement et que ce qui a déterminé l'acheteur c'est l'espoir de faire un bon placement avec des échéances bancaires payées en grande partie par le gain fiscal et les loyers promis, et tout cela dans le cadre d'un "package" global avec une vente d'appartement, mais aussi un prêt et un bail.

Faute de mention précise dans l'acte notarié visant l'objectif de rendement locatif et de gain fiscal, l'investisseur ne peut pas faire annuler la vente pour tromperie (pour dol ou absence de cause).

C'est jusqu'à présent la position de principe retenue par la cour de cassation (Civ. 1re, 13 févr. 2001, n° 98-15.092, Bull. civ. I, n° 31).

Mais ne peut-on pas au moins invoquer une faute du promoteur ?

Il paraît effectivement possible de faire valoir au minimum que le promoteur et son mandataire avaient une obligation d'information, en tant que professionnel de l'investissement immobilier et en tant que pseudo conseil en patrimoine.

Une simulation présente nécessairement un caractère aléatoire

Certes, un vendeur est tout à fait en droit d'exagérer les qualités de son produit. L'exagération commerciale est un usage non fautif (un bonus dolus disent les juristes).

Par ailleurs, le promoteur peut aussi faire valoir que la simulation chiffrée et sa plaquette commerciale présentent un caractère seulement indicatif.

Une simulation présente un caractère nécessairement aléatoire. Nul ne peut prévoir avec certitude ce que sera l'avenir. Il serait donc anormal pour un investisseur d'imposer le respect scrupuleux des résultats d'une telle simulation.

Le promoteur, même japonais, ne peut être jugé responsable si un Tsunami détruit la résidence.

De même reconnaissons qu'aucun professionnel ne peut garantir en France la stabilité fiscale.

Le marché locatif peut également évoluer de façon imprévisible.

Le professionnel ne doit pas présenter une simulation mensongère dès l'origine

Mais, si un professionnel ne peut prévoir l'avenir, et à supposer qu'il n'ait pas l'obligation d'informer, il doit au moins éviter de désinformer. Il est malhonnête de sa part de fournir de fausses informations qui vont déterminer l'engagement de l'investisseur.

Il ne peut pas garantir l'absence de risque mais il ne doit pas faire croire qu'il garantit l'absence de risque.

Si un promoteur vend son produit en le présentant comme offrant une économie fiscale, il doit prendre toutes ses précautions pour que le gain fiscal soit effectif.

Si le promoteur sait que son acheteur achète en espérant un rendement locatif précis pour payer les échéances bancaires, il doit prendre toutes ses précautions pour que la promesse de rendement locatif évoqué dans la simulation soit raisonnable.

Si un promoteur ne peut pas garantir pour l'éternité un bon rendement locatif, il doit mentionner dans sa simulation un rendement locatif réaliste. Il doit aussi mentionner les charges probables liées à la détention du bien. Autrement dit, il ne doit pas mentir ce qu'il connaît déjà très bien et ce qui constitue un élément déterminant du choix de l'investisseur d'acheter un appartement.

Un commerçant est en droit de mentir par hyperbole, c'est à dire qu'il peut exagérer les qualités de son produit par une mention qui ne trompera aucun acheteur. Si le mérite qu'il attribue à son produit est vague, il sera bien difficile de le critiquer. Mais s'il donne une information très précise, par exemple sur un rendement locatif et que cette information est fausse, il commet une faute caratérisée, car le mensonge trompe l'acheteur.

Le professionnel se doit d'avertir des risques encourus et des incertitudes de la simulation

En tant qu'avocat fiscaliste, il m'arrive souvent de proposer des schémas d'optimisation fiscale à mes clients. Je fais même des simulations pour donner une idée du résultat à terme. Mais dans ma consultation je présente tous les avantages et les inconvénients du schéma envisagé.

Si la simulation se base sur une hypothèse incertaine, je l'indique dans ma consultation. Je fais valoir par exemple que le taux d'imposition marginal du client peut évoluer à la baisse, ce qui pourrait remettre en cause l'efficacité du schéma.

La cour de cassation admet dans certains cas la valeur contractuelle d'un document publicitaire

Il a d'ailleurs déjà été jugé récemment par la cour de cassation que des documents publicitaires puissent avoir une valeur contractuelle (Civ. 1re, 6 mai 2010, n° 08-14.461). Cela suppose que ces documents soient précis et détaillés et qu'ils aient eu une influence sur le consentement. En pratique, dans les packages de défiscalisation, cela pourra être très souvent démontré.

A mon avis, cette décision constitue un revirement par rapport à l'arrêt précité du 13 février 2001. Il est vraisemblable que la cour de cassation acceptera un jour l'annulation pour dol d'une vente d'immeuble en cas de tromperie caractérisée du promoteur dans sa simulation, mais sous réserve que le mensonge figurant dans le document précontractuel ait été décisif pour entraîner l'achat.

Il faut évoquer d'autres points importants qu'il faudra que les juges prennent en compte.

L'existence du package pour les appartements situés dans les résidences hôtelières

D'abord, il faut que les juges prennent en compte l'existence du package, le fait que le contrat de vente est lié au contrat de prêt et au bail. S'il y a tromperie au moment du bail, notamment sur le loyer promis, le juge doit se baser sur le lien entre la vente et le contrat de gérance ou le bail, pour que si le bail est annulé pour dol, cette annulation soit étendue à la vente et au prêt. Un tel lien est déjà admis depuis longtemps entre le prêt et la vente. Il faut que le juge prenne en compte que l'investisseur n'aurait pas acheté le bien s'il n'y avait pas eu un contrat de location.

L'immobilier locatif est un placement financier

Les juges ne peuvent pas traiter les produits de défiscalisation vendu par les officines comme s'il s'agissant de vente d'immeuble normale. Les investisseurs achètent ses biens dans un but financier, pour faire un bon placement, pour préparer leur retraite, etc.

La tromperie du promoteur par mandataire interposé

Les juges peuvent condamner le promoteur lorsque la tromperie est le fait de son mandataire, l'officine qui vend le produit.

En effet, le promoteur peut être considéré comme responsable des agissements fautifs de son mandataire (voir pour un cas d'application : Cass. 3ème civile, 29 avril 1998, n° 96-17.540).

Dans certains dossiers, le promoteur évite d'avoir un mandataire et de s'impliquer dans la campagne publicitaire de la vente pour échapper à toute poursuite (voir en ce sens l'arrêt Pivilège Tax du 11 mai 2010 n° 09-14.276).

En pratique, la plaquette mentionne souvent le nom du promoteur, ce qui constitue un début de preuve de l'implication du promoteur dans l'élaboration de la plaquette et donc sa complicité dans le schéma mensonger mis en place.

La décharge de responsabilité imprécise est sans valeur

Une dernière remarque sur la formule "document non contractuel" qui se trouve souvent sur la simulation et sur la plaquette publicitaire.

Il s'agit selon moi du type même de la clause de décharge de responsabilité à laquelle les juges refusent de donner le moindre effet lorsqu'elle est prévue par un professionnel pour éviter tout recours de son client non professionnel.

C'est d'autant plus vrai lorsque cette mention de "document non contractuel" est contredite par la mention figurant souvent dans la simulation de loyer "garanti".

En effet, l'utilisation du teme "garanti" permet de penser qu'il y a là un engagement de caractère contractuel, une obligation de résultat.

Ce que doit faire le promoteur pour décharger sa responsabilité, ce n'est pas d'inclure une menton "document non contractuel" en tout petit au bas de la page mais plutôt de faire une simulation raisonnable et d'évoquer clairement les risques encourus sur le schéma, comme le fait une plaquette de produit financier agréé par l'AMF. En prenant ces précautions, le promoteur se protège et fait son métier honnêtement.

Mon conseil aux acheteurs : imposer au notaire que la simulation soit une annexe de l'acte de vente et au moins imposer dans l'acte la clause selon laquelle le rendement locatif et la défiscalisation sont des motifs déterminants de l'achat.

La décision du 6 mai 2010 :

"Sur le moyen unique : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que le 2 décembre 2005, Mme Y... a conclu avec la société Institut supérieur de commerce et gestion (ISCG) un contrat de formation professionnelle au profit de son fils Jonathan X... ; que n'ayant pas réglé les frais de scolarité, elle a fait l'objet d'une condamnation par ordonnance d'injonction de payer à laquelle elle a formé opposition au motif que l'ISCG n'avait pas respecté son obligation de trouver un employeur à ses élèves, engagement qui figurait sur les brochures publicitaires ainsi que sur le site internet de l'école ;

Attendu que pour condamner Mme Y... à paiement, le tribunal d'instance retient que cette obligation n'est mentionnée ni dans le contrat signé le 2 décembre 2005, ni dans les conditions générales et particulières, les brochures publicitaires ne pouvant en aucun cas être considérées comme un contrat ;

Qu'en statuant ainsi alors que les documents publicitaires peuvent avoir une valeur contractuelle dès lors que, suffisamment précis et détaillés, ils ont eu une influence sur le consentement du cocontractant, de sorte qu'il lui incombait de rechercher si, comme le soutenait Mme Y..., tel était le cas en l'espèce, le tribunal n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 17 janvier 2008, entre les parties, par le tribunal d'instance de Paris 16e ; remet, en conséquence, la cause et les parties concernées dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance de Paris 8e ; "

Lorsqu'un propriétaire d'un appartement exploité dans une résidence hôtelière a récupéré la TVA au moment de son acquisition et qu'il revend l'appartement, deux cas doivent être distingués.

Le premier cas est celui où l'appartement est venu à un propriétaire qui n'est pas assujetti à TVA et qui ne continue donc pas l'activité de location assujettie à TVA, par exemple parce qu'il va affecter l'appartement à un usage personnelle ou à une location exonérée de TVA.

Dans cette situation, si le bien est vendu dans le délai de 5 ans depuis l'achèvement, la vente est soumise à la TVA. L'acheteur doit payer la TVA sur son achat. Cette TVA est reversée par le vendeur au Trésor. Par ailleurs, le vendeur n'a pas à régulariser la TVA récupérée initialement puisque l'opération de revente est assujettie à la TVA.

Si le bien est vendu après 5 ans, le vendeur doit reverser une partie de la TVA récupérée lors de l'achat. La récupération se calcule par vingtièmes. Il faut reverser autant de vingtièmes qu'il reste d'années civiles à courir dans le délai de 20 ans après l'achèvement. Une portion d'année civile est considérée comme une unité acquise, ce qui est favorable au contribuable.

Le deuxième cas est celui où l'appartement est vendu à un propriétaire qui est aussi assujetti à la TVA et qui continue l'activité de location assujettie à TVA.

Dans cette situation l'opération bénéficie de plein droit du régime de la transmission d'une universalité de biens (art. 257 bis du CGI). La vente est nécessairement sans TVA, même si le bien est venu dans le délai de 5 ans après l'achèvement.

De plus le vendeur est dispensé de la régularisation : il n'est pas obligé d'avoir à reverser une partie de la TVA récupérée lors de son achat au prorata de la période restant à courir sur 20 ans.

Il est essentiel de bien s'assurer que l'acheteur va continuer l'activité de location assujettie. En effet, il y a lieu de se demander si les services fiscaux ne pourraient pas se retourner contre le vendeur si l'acheteur ne continuait pas finalement l'activité locative.

Quel que soit le cas considéré, c'est au notaire de préciser le régime applicable à l'opération dans l'acte de vente et, le cas échéant, inclure un engagement de l'acheteur de continuer l'activité assujettie à TVA, même si l'administration n'exige pas en théorie la mention d'un tel engagement dans l'acte de vente et qu'une simple déclaration d'intention pourrait être considérée comme suffisante.

Un TGI vient de rendre une très intéressante décision dans un dossier DEMESSINE.

Les faits sont très classiques :

Un couple achète un appartement dans une résidence hôtelière avec un bail à un exploitant dans le cadre du régime DEMESSINE.

L'exploitant n'arrive pas à payer les loyers promis.

Un nouvel exploitant, du même groupe que le promoteur, remplace l'ancien et impose une baisse de loyers. Finalement, l'exploitant et le promoteur font faillite.

Le couple engage une action pour dol (tromperie) et met en cause le promoteur, l'officine qui leur a vendu le schéma et la banque.

L'action ne va réussir que contre le promoteur.

Ce qui est intéressant c'est la position du tribunal sur la question des impayés de loyers et sur le fonds de concours.

Il reconnait que la rentabilité promise était déterminante du consentement des investisseurs et que le versement du fonds de concours du promoteur à l'exploitant initial à été constitutif d'une tromperie.

Je cite les extraits les plus significatifs du jugement sur la question du dol :

"Les époux DUPONT soutiennent avoir été victimes de manoeuvres dolosives consistant à proposer une rentabilité de l'opération immobilière faussée par la pratique pour l'opérateur immobilier de verser des fonds de concours à l'exploitant de la résidence hôtelière, ce qui avait pour effet de surévaluer les loyers.

A cet égard, il convient de rappeler qu'en application des dispositions de l'article 1116 du Code Civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.

En outre, il est nécessaire d'établir le caractère intentionnel de ces manoeuvres et d'une erreur déterminante provoquée par ces dernières. Ainsi, un simple mensonge, non appuyé d'actes extérieurs, peut constituer un dol, et il peut aussi être constitué par le silence d'une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter.

En l'occurrence, comme le rappelle la société OFFICINE dans ses écritures, les époux DUPONT ont fait l'objet d'une information à propos du programme immobilier Domaine des Dieux, proposé par la société GROUPE PROMOTEUR, car ils étaient désireux de procéder à un investissement immobilier leur permettant de bénéficier d'un régime fiscal de faveur. Ce programme devait effectivement être éligible à la loi dite DEMESSINE puisqu'il s'agissait de la construction d'un ensemble immobilier à usage de résidence de tourisme destiné à la location saisonnière.

S'il n'est pas contestable que les avantages fiscaux que les époux DUPONT devaient retirer de cet investissement constituaient pour eux un élément déterminant du contrat, il en allait de même pour la rentabilité qu'ils comptaient tirer de l'opération. En effet, outre les réductions d'impôt attendues, les loyers encaissés devaient être utilisés pour rembourser partiellement l'emprunt souscrit auprès du Crédit Agricole, le surplus devant être pris sur leurs revenus. Et pour que les époux DUPONT puissent avoir une juste idée de l'effort d'épargne qu'ils devaient consentir, ils devaient être certains de la rentabilité de l'opération.

Contrairement à ce que soutient le mandataire liquidateur de la société GROUPE PROMOTEUR dans ses écritures, les époux DUPONT ne reprochent pas à 1 'opérateur immobilier de ne pas avoir respecté la rentabilité de 5,40 % qui avait été annoncée dans la plaquette publicitaire, puisqu'effectivement il ne s'agissait que d'une rentabilité maximale, mais de ne pas avoir respecté la rentabilité promise par la fixation d'un loyer commercial suffisant pour permettre le remboursement des échéances de 1'emprunt.

Le mécanisme, non connu des époux DUPONT lorsqu'ils ont contracté, selon lequel l'opérateur immobilier versait pendant les trois premières années à l'exploitant de la résidence de tourisme des fonds de concours lui permettant de combler les déficits d'exploitation et de verser aux propriétaires bailleurs les loyers contractuellement stipulés, conduit effectivement à annoncer et promettre une rentabilité de l'opération qui n'est pas réaliste et qui conduit à présenter aux personnes intéressées une fausse information en leur faisant miroiter une opération financièrement équilibrée et intéressante au plan fiscal alors qu'une telle opération n'est économiquement pas viable et ne peut tenir les premières années que grâce au versement des fonds de concours. Lorsque ce versement est stoppé, le déficit d'exploitation, qui était masqué jusque là, est dévoilé et les propriétaires bailleurs sont alors face à une situation difficile, obligés d'accepter une diminution drastique du loyer commercial ou bien de subir l'arrêt de l'exploitation de la résidence touristique.

Un tel mécanisme conduit donc les acquéreurs d'appartements dans une résidence de tourisme à s'engager sur un projet financier qui n'est pas réaliste et ne permet en aucun cas de remplir l'un des buts assignés à l'opération, savoir une rentabilité suffisante des sommes investies, outre les réductions d'impôt attachées à l'opération.

Il en résulte que la société GROUPE PROMOTEUR, en n'informant pas les époux DUPONT lors de l'échange des consentements que la rentabilité annoncée de leur investissement ne pouvait être atteinte que grâce au versement de fonds de concours à l'exploitant de la résidence de tourisme dans laquelle ils devaient acheter leur appartement, et que ce versement devait cesser au bout de trois ans, s'est rendue coupable d'une réticence dolosive.

Cette réticence dolosive a porté sur un élément déterminant du consentement des époux DUPONT qui a donc été vicié, les époux DUPONT étant trompés sur la rentabilité véritable de l'opération immobilière qui leur était proposée.

La société d'exploitation de la résidence de tourisme ne pouvait pas ignorer ce mécanisme puisqu'elle recevait les fonds de concours et connaissait le caractère déficitaire de l'exploitation.

Ainsi, les sociétés GROUPE PROMOTEUR et NEUVILLE EXPLOITATION peuvent se voir reprocher ces manoeuvres dolosives."

Une décision récente mérite d'être signalée (CA Aix en Provence 28 décembre 2010 n° 10/00219).

Il s'agit du cas d'un notaire habituel d'un promoteur-vendeur de produit de défiscalisation, de type appartements dans une résidence hôtelière.

Le notaire fait l'acte d'une vente alors que la société d'exploitation du groupe en question avait commencé à ne plus payer les loyers aux propriétaires, avant de faire faillite quelques temps plus tard. Le notaire le savait (notamment pour la bonne raison qu'il était lui-même propriétaire d'appartement dans une résidence) et il omet de communiquer l'information à l'acheteur, lequel n'aurait évidemment pas acheté s'il avait su que les loyers n'étaient pas payés.

Il est donc condamné à payer les impayés de loyers mais seulement jusqu'à la date de la résiliation du bail et la mise en redressement judiciaire de la société d'exploitation.

Le jugement de première instance était favorable au notaire.

Ce qui est intéressant c'est le fait de condamner un notaire pour des impayés de loyer dans un schéma de défiscalisation au motif du défaut de conseil. Il est invoqué également le défaut d'impartialité.

Ci-après la décision (extraits)

Attendu que les faits sont les suivants :

En 2007, Monsieur X était contacté par le cabinet G, société spécialisée en gestion de patrimoine.

Après étude de la situation patrimoniale de ce dernier, Monsieur X se voyait proposer un "package" pour lequel il se portait acquéreur de 7 lots de copropriété dans une résidence étudiante à Avignon.

Par acte sous seings privés en date du 2 février 2007, Monsieur X s'engageait ainsi à acquérir les lots 95, 96, 97, 98, 100, 101 et 102 d'un ensemble immobilier sis à Avignon, dénommé la "résidence Les Cordeliers", moyennant le prix de 432.920 € HT.

Par acte sous seings privé du même jour, Monsieur X donnait à bail (au nom d'une société) les biens susvisés à la Sarl E VALLEY, laquelle se substituera en définitive la Sarl S VALLEY.

Monsieur X créait, pour cette opération, une société la Sarl "Z".

Le 19 juin 2007, la société A vendait à la Sarl Z, par ministère de Maître P, les lots susvisés.

Maître P passait cet acte en concours avec Maître D, notaire de la société Z.

A compter de cette acquisition, la société Z était confrontée à de nombreux impayés de la société exploitante.

Par jugement en date du 14 avril 2008, la Sarl "S VALLEY" était placée en redressement Judiciaire.

Le 11 juillet 2008, le Tribunal de commerce de GRASSE se prononçait en faveur d'une reprise des fonds exploités par la société défaillante par la société "Q".

Les divers baux étaient ensuite résiliés à compter du 31 juillet 2008 pour être renégociés avec le repreneur.

C'est en cet état que la Société Z a entendu rechercher la responsabilité du notaire à qui elle reproche de l'avoir mal conseillée et d'avoir même manqué à son devoir d'impartialité.

Attendu que pour s'exonérer de toute responsabilité la SCP P, authentifîcateur de la vente entre la Sarl A et la Sarl Z le 19 juin 2007, soutient qu'elle n'était débitrice d'aucun devoir de conseil dès lors que la convention était déjà parfaite au moment de son intervention, puisque la volonté d'acquérir et l'engagement locatif étaient consacrés par deux actes sous seings privés signés le 2 février 2007 par François X (dont les engagements ont été repris par la SARL Z), ce dernier étant en réalité d'ores et déjà lié par le bail commercial d'origine consenti au 1er septembre 2000 pour une durée de 12 années à E VALLEY devenu S VALLEY;

Attendu que dans la mesure où l'offre ferme d'achat de François X et la signature concomitante d'un bail dépendaient de la réitération par acte authentique de la vente des lots de copropriété, l'intervention nécessaire de l'officier ministériel lui imposait un devoir de conseil à tous ses clients, qu'ils soient habituels ou occasionnels; que dans la mesure où par l'intermédiaire de sa propre société LMP PATRIMOINE, il avait accès à des informations personnelles auprès de la SARL S VALLEY, au travers de la résidence S VALLEY - LA ROCHELLE où lui-même était copropriétaire et bailleur commercial depuis le 30 décembre 2004, Maître P. était même à défaut de s'abstenir, tenu à un devoir d'impartialité renforcé, vis à vis de la SARL X;

Attendu que les éléments objectifs examinés par le premier juge et complétés en appel (notamment par les pièces 36 et 41) permettent de retenir :

- que les 5 et 18 octobre 2006, la société LMP PATRIMOINE (Jean Marie P.) a été informée par circulaire que L VALLEY proposait à tous les copropriétaires bailleurs un échéancier de règlement des loyers en raison de problèmes conjoncturels de trésorerie avant la fin de l'année 2006 pour le 1er trimestre 2006 et le 31 janvier 2007 pour le 4ème trimestre 2006;

- que selon l'assignation devant le Tribunal de commerce de GRASSE en mars 2008, plusieurs copropriétaires de la résidence "Les C " à AVIGNON n'étaient pas réglés de leurs loyers entre octobre 2006 et août 2007, les carences du bailleur commercial affectant toutes les résidences à LA ROCHELLE, AVIGNON et ailleurs;

(...)

Attendu que Maître Jean-Marie P., qui prétend sans le prouver avoir personnellement bénéficié de paiements réguliers de son locataire commercial, a précisé à la chambre des notaires le 29 janvier 2008, dans le cadre de la plainte déposée par la SARL Z que le collaborateur en charge du dossier, préalablement à la signature de l'acte, a contrôlé le paiement effectif des loyers et avoir transmis à Maître D notaire conseil de l'acquéreur, le 12 juin 2007, une copie de la dernière facture de règlement des loyers à la SARL A au titre du 1er trimestre 2007, précisant que rien alors ne laissait supposer les difficultés ultérieures si toutefois elles existent;

Attendu que dans la mesure où la SARL A était représentée le 19 juin 2007 par Madame Josiane P., clerc de l'étude de Maître P, ce dernier devait particulièrement vérifier la déclaration du vendeur, non comparant, "attestant n'avoir aucun litige en cours avec son locataire" et démontrer l'accomplissement de la diligence;

Attendu que la simple transmission de la facture du 30 mars 2007 adressée par la SARL A à la SARL S VALLEY ne suffit pas à caractériser la vérification du virement des 7.314,16 € correspondants, d'autant que Jean-Marie P savait que des retards systématiques de loyers avaient été enregistrés notamment en 2006 dans toutes les résidences du groupe, en particulier à LA ROCHELLE et AVIGNON, et que ces retards s'étaient étendus au premier semestre 2007;

Attendu par conséquent que Jean-Marie P a défailli à ses obligations de diligence de conseil et de mise en garde impartiale au profit de la sarl Z quant aux retards et impayés de loyers affectant le bail commercial transmis au nouveau propriétaire;

Attendu en revanche que ni l'état de cessation de paiement ni la rentabilité à terme de l'investissement financier et économique réalisé par la SARL X ne pouvaient être connus du notaire le 19 juin 2007 ou entrer dans le champ et ses compétences juridiques;

Attendu que la SARL Z a produit au passif de S VALLEY pour 15 288 € à titre chirographaire et que le bail commercial litigieux n'a pas été repris par le repreneur Q, ni le passif, et résilié le 31 juillet 2008;

Attendu que si la SARL X avait eu l'information selon laquelle les loyers des deux premiers trimestres 2007 n'étaient pas réglés, dont ceux du 19 au 30 juin 2007 pas plus que les loyers ultérieurs, lui revenant, directement, celle-ci aurait pris les garanties de passif ou la caution qui s'imposaient vis à vis de la SARL A ;

Attendu qu'elle a donc perdu une chance certaine de percevoir les loyers impayés par la faute de Jean-Marie P et d'éviter les frais de procédure;

Attendu qu'après la résiliation du bail, dont Maître P n'est pas directement responsable, le préjudice lié aux pertes de loyers du 1er avril 2009 au 27 juillet 2009 sur bail Q ressort exclusivement du plan de cession accepté par les bailleurs commerciaux de même que les pertes ultérieures ne sont directement imputables qu'aux conditions de reprises avec la société S, actuel repreneur;

Attendu que l'immobilisation du bien et l'impossibilité de revendre sont également des préjudices indirects n'engageant pas la responsabilité du notaire;

Attendu qu'en ce qui concerne le préjudice moral allégué, celui-ci, en l'absence de reperdissions notables sur la santé ou le train de vie de son dirigeant ne peut être retenu au profit de la société commerciale demanderesse;

Attendu en définitive que les dommages et intérêts revenant à la SARL Z seront chiffrés à 16.500 €;

Attendu que la demande reconventionnelle de la SCP P et associés devient sans objet;

Vu l'article 696 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, et en dernier ressort:

Réforme le jugement, Statuant à nouveau,

Condamne la SCP P à payer à la Sarl Z la somme de 16 500 € à titre de dommages et intérêts outre 6.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

1 2 3 Suivante

Paul DUVAUX avocat fiscaliste

Recherche de publications

Catégories

Types de publication

Archives par mois

Flux RSS

Rappel sur l'obligation de transparence financière dans les résidences de tourisme

Résidence de tourisme et gestionnaire unique

Les loueurs en meublé professionnels (LMP) sont-ils vraiment toujours des professionnels ?

L'exonération des petites entreprises

Régime juridique de la location meublée

Les activités hôtelières professionnelles.

La nouvelle taxe sur les petits logements trop chers

CENSI BOUVARD : A EVITER

Une simulation chiffrée trompeuse condamnée

Faillite de l'exploitant d'une résidence : situation des propriétaires (suite)

Le mandat illicite à l'exploitant

Les dangers de la défiscalisation

Les exploitants parahôteliers victimes de rappels fiscaux illicites

La remise en cause du régime de l'exonération des plus-values immobilières

La garantie de loyers non respectée peut être indemnisée

La grosse arnaque de l'immobilier locatif pour préparer sa retraite

La valeur juridique des fausses promesses des défiscalisateurs

Vente d'un appartement ayant donné lieu à récupération de la TVA.

Un TGI assimile le fonds de concours à une tromperie

Un notaire condamné à payer les impayés de loyers dans un schéma de défiscalisation