Paul DUVAUX avocat fiscaliste

Il arrive que des contribuables qui subissent un rappel à cause d'un mauvais conseil tentent d'engager la responsabilité du professionnel concerné (avocat, notaire, CGP, expert-comptable) afin d'obtenir réparation de leurs divers préjudices liés à la procédure de redressement fiscal.

Ce problème se pose notamment dans l'hypothèse d'une défiscalisation remise en cause par l'administration fiscale.

Conformément au droit commun de la responsabilité, cette réparation est conditionnée par l'existence d'un lien de causalité entre la faute du professionnel et le préjudice invoqué par le contribuable.

Il faut distinguer trois cas de figure :

- le cas où le rappel fiscal n'est pas du tout un préjudice indemnisable ;

- le cas où le rappel fiscal est un préjudice indemnisable intégralement ;

- le cas où le rappel fiscal est un préjudice indemnisable partiellement selon la théorie de la perte de chance.

1 Le rappel fiscal ne constitue pas un préjudice indemnisable

C'est par exemple le cas simple où un expert-comptable se trompe dans une déclaration et passe en charge une dépense que la loi exclut des charges déductibles.

Dans cette situation, le contribuable n'aurait de toute façon pas pu échapper à l'imposition ni bénéficier du régime fiscal avantageux.

Le rappel fiscal n'est donc pas la conséquence directe de la faute du conseil. Cette dernière, même si elle est avérée est donc sans incidence.

Le contribuable ne pourra donc pas obtenir la réparation du préjudice résultant de ce rappel.

Il en va de même des intérêts de retards qui correspondent à une indemnité visant à réparer le préjudice subi par l'Etat à raison du non-respect par les contribuables de leurs obligations de déclarer et payer l'impôt aux dates légales.

Ainsi, la cour d'appel de Rennes a jugé "que ne constituaient pas des préjudices indemnisables le montant de l'impôt précédemment éludé et devant être payé à l'issue du redressement, puisqu'il aurait dû être supporté en toute hypothèse par l'entreprise, non plus que les intérêts de retard devant être réglés à l'administration fiscale, puisqu'ils ne faisaient que compenser l'avantage ayant consisté pour l'entreprise dans le bénéfice d'une trésorerie dont elle n'aurait pas disposé si elle avait en temps normal réglé l'impôt du" (CA Rennes, 24 février 2004, n° 02/00570).

Si les droits et les intérêts ne constituent pas un préjudice indemnisable, cela n'empêche pas qu'il puisse y avoir d'autres préjudices, comme part exemple les pénalités et majorations mises à la charge du contribuable ou encore les peines et tracas résultant du contrôle fiscal et des négociations avec l'administration fiscale.

Par exemple, l'arrêt précité a retenu que les pénalités infligées par l'administration constituaient un préjudice indemnisable (CA Rennes, 24 février 2004, n° 02/00570).

De même "les frais d'assistance à un contrôle fiscal sont source d'un préjudice indemnisable pour leur surcoût découlant des fautes de l'expert-comptable" (CA Versailles, 9 octobre 2003, n° 02/05742).

Autrement dit, le coût de la procédure fiscale qui résulte directement du rappel causé par la faute du conseil est un préjudice indemnisable. Si les premiers frais de la procédure fiscale, ne sont pas nécessairement indemnisables car le fait de subir un contrôle fiscal est normal et ne constitue pas un réel préjudice, il n'en va pas de même des coûts directement causés par le rappel liée à la faute du conseil comme par exemple le coût de la rédaction de la réponse à la proposition de rectification.

2 Le rappel fiscal constitue un préjudice intégralement indemnisable

Dans cette situation, la faute du conseil est la seule et unique cause du rappel ou de la perte du régime fiscal avantageux.

Le rappel pouvant facilement être évité, sans incertitude, dans le respect de la réglementation fiscale et donc sans risque de rappel ultérieur, le préjudice est alors entièrement indemnisable.

Il peut s'agir du cas où le conseil a oublié de respecter une règle formelle obligatoire comme une option et qu'il est trop tard pour la faire.

Il peut s'agir d'un cas plus subtil où la faute a généré un coût fiscal qu'il était facile d'éviter, en utilisant un autre moyen juridique.

Ainsi, un arrêt a jugé que les fautes commises par l'expert-comptable, qui consistaient dans l'établissement de déclarations fiscales erronées, "ayant permis la réalisation du risque de redressement fiscal et ainsi contribué à la production de l'entier dommage, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que ces fautes constituaient la cause directe du préjudice subi par la société" (Com. 28 mars 2006, n° 04-16.659).

Plus prolixe, un arrêt a également retenu : "en n'informant pas (sa cliente) des solutions fiscales régulières au regard de son intention libérale, dont il n'était pas contesté qu'elles existaient, le notaire, qui a concouru à la donation déguisée en méconnaissance des dispositions fiscales, a ainsi exposé les héritières de la donatrice au paiement du redressement et des intérêts de retard, lequel constitue un préjudice entièrement consommé dont l'évaluation commande de prendre en compte l'incidence financière des solutions fiscales licitement envisageables" (Civ. 1ère, 9 décembre 2010, n° 09-16.531).

Il s'ensuit dans ce cas que le montant indemnisable résulte de la différence entre les sommes payées au titre du redressement et celles qui auraient été dues sur l'opération régulière.

3 La perte de chance

C'est la situation intermédiaire, où le rappel pouvait probablement être évité en prenant certaines précautions, où l'économie fiscale pouvait être obtenue autrement, mais sans que ce soit une certitude ou sans que la solution alternative soit facile à mettre en oeuvre.

Dans cette hypothèse, le contribuable est indemnisé sur la base de la perte d'une chance d'échapper au rappel fiscal ou de bénéficier d'un avantage fiscal.

Constitue ainsi un préjudice indemnisable la perte d'une chance qu'avait un contribuable de bénéficier d'un régime fiscal avantageux suite à une carence d'information de son conseil (Civ. 1ère, 5 mars 2009, n° 08-11.374).

En matière de défiscalisation par le biais d'un investissement immobilier, le contribuable peut se prévaloir du préjudice résultant pour lui de la perte d'une chance de renoncer à cet investissement immobilier ou encore la perte d'une chance de n'avoir pas réalisé un investissement plus judicieux.

L'arrêt rendu le 20 mars 2007 par la Cour de cassation est à cet égard très éloquent. En l'espèce un notaire n'a pas attiré l'attention de ses clients "sur le fait que les travaux de transformation du local à usage de bureau en appartement à usage d'habitation, qu'ils (les clients) se proposaient de faire effectuer", ne constituaient pas des travaux susceptibles d'être déduit du montant de leur revenu global au sens du dispositif Malraux. La Cour a alors jugé "que le préjudice résultant de ce manquement était constitué de la perte d'une chance sérieuse de renoncer à l'acquisition litigieuse" (Com. 20 mars 2007, n° 06-11.401).

L'indemnisation correspond alors à une fraction du rappel que le contribuable aurait pu éviter ou de l'avantage fiscal qu'il aurait pu obtenir.

L'évaluation de cette fraction est déterminée en fonction de la probabilité qu'avait le contribuable d'éviter le rappel ou de bénéficier du régime fiscal avantageux. Selon les espèces, elle peut se chiffrer entre 10 % et 90 % du rappel.

En pratique, si vous êtes victime d'un mauvais conseil en fiscalité ou d'une faute en matière fiscale, il faut prendre contact avec un avocat fiscaliste (comme moi) qui connaît à la fois les questions fiscales et les questions de responsabilité civile pour déterminer si vous avez intérêt à engager une action judiciaire et ce que vous pouvez espérer.

La présente note a pour objet d'évoquer en synthèse les problèmes posés par les produits de défiscalisation vendus aux particuliers et de suggérer des précautions à prendre pour les investisseurs.

1 La défiscalisation est initiée par les lobbys

Les promoteurs immobiliers sont très puissants en France. Ils ont leurs entrées dans les ministères. Certains politiciens sont directement liés aux promoteurs et aux établissements bancaires spécialisés dans le financement immobilier.

Cela explique l'importance des niches fiscales en matière immobilière.

Les lobbys expliquent que, sans les produits de défiscalisation, le marché immobilier s'effondrerait. C'est globalement faux mais il est certain que, sans la défiscalisation immobilière, de nombreux promoteurs et officines devraient changer de métier.

2 La défiscalisation accentue le refus de l'impôt

Il est très rare en France que des personnes se vantent de payer beaucoup d'impôt. Celui qui verse des impôts est facilement considéré comme un imbécile. Ceux qui arrivent à s'enrichir sans payer d'impôt sont présentés comme des héros. Nul ne songe à vanter les mérites civiques de la participation citoyenne aux dépenses collectives.

Cette idéologie anti-impôt incite à la fraude fiscale et à la défiscalisation.

En mettant en place des schémas de défiscalisation, l'Etat se tire une balle dans le pied. Il encourage la défiance vis-à-vis de l'impôt.

3 La défiscalisation coûte cher à l'Etat

Certains avancent l'argument que la défiscalisation profite en fait à l'Etat. Par exemple, l'achat d'un immeuble neuf permet à l'Etat de récupérer la TVA sur le prix de vente, ce qui représenterait soit disant un montant nettement supérieur à la réduction accordée à l'investisseur.

C'est faux. Il est vrai que toute dépense publique donne lieu à un retour de fonds au profit de l'Etat, par l'intermédiaire des différents impôts qui grèvent ces dépenses. Pour autant, le bilan financier de chaque dépense publique est presque toujours négatif pour l'Etat. Il récupère moins que ce qu'il a versé.

S'agissant de la TVA sur le prix de vente d'un immeuble, si la défiscalisation n'existait pas, beaucoup d'investisseurs achèteraient quand même des immeubles neufs ou ils feraient d'autres dépenses, également assujetties à TVA.

Le coût de la défiscalisation oblige l'Etat à augmenter ses impôts. La défiscalisation des uns est payée par l'impôt des autres.

4 La défiscalisation enrichit les intermédiaires et les promoteurs

Les seuls bénéficiaires des produits de défiscalisation sont ceux qui les vendent, les promoteurs et les différents intermédiaires.

Les professionnels arrivent souvent à vendre les produits de défiscalisation avec des marges ou des commissions anormalement élevées.

Sur les immeubles les marges complémentaires résultant de la défiscalisation varient entre 10 % et 30 %.

Les profits des professionnels correspondent souvent aux économies d'impôts. Autrement dit, au lieu pour l'Etat de subventionner des investisseurs pour les encourager à faire certains investissements, la défiscalisation aboutit à ce que l'Etat finance les gains des défiscaliseurs.

5 La défiscalisation exploite la naïveté des investisseurs

L'acheteur de produits de défiscalisation a un profil-type particulier.

C'est quelqu'un qui a des revenus significatifs mais qui n'est pas spécialement riche.

Ce n'est pas quelqu'un issu de la haute bourgeoisie. Dans les milieux fortunés, les gens savent gérer leur fortune et disposent de conseils de qualité dédiés à ce rôle. Ils sont aussi habitués à payer beaucoup d'impôt.

L'acheteur de produits de défiscalisation est plutôt un nouveau riche. C'est souvent un salarié qui a réussi et qui va toucher un salaire important.

Le cas typique est le cadre supérieur qui, pour la première fois, va avoir un salaire annuel imposable élevé. Il est révolté l'idée qu'une partie importante de ce revenu va partir aux impôts. Il n'est pas habitué à subir un taux moyen d'imposition important.

Il est peu compétent en matière financière, il représente la victime idéale pour les officines de défiscalisation.

Cet investisseur est prêt à tout pour payer moins d'impôt et il est prêt à abandonner les principes élémentaires de prudence en matière de placement.

6 Les techniques agressives de commercialisation

Les officines traquent leurs clients par le phoning. Elles paient des entreprises environ 250 euros par rendez-vous obtenu. Pour obtenir un rendez-vous, les opérateurs font croire qu'ils proposent une information gratuite sur les possibilités de défiscalisation. Ils se font parfois passer pour des représentants de l'Etat qui souhaite aider certains types d'investissement.

Une autre technique utilisée est celle du parrainage. Les parrains peuvent toucher une rétrocession.

7 Le piège du financement à 100 %

Les vendeurs de produits de défiscalisation proposent systématiquement un financement à 100 % du produit, même quand les investisseurs étaient prêts à faire un apport.

Pour les vendeurs, l'intérêt du financement est d'abord de leur rapporter une commission versée par les banques d'au moins 1 % du prêt.

Ensuite, le financement à 100 % permet au vendeur de donner à son acheteur l'illusion de l'enrichissement sans coût. L'acheteur se base sur un prévisionnel où les échéances de l'emprunt sont financées par l'économie d'impôt et les loyers, de telle sorte que, en fin de période, l'investisseur s'enrichit sans débourser un centime.

Or le financement à 100 % constitue une prise de risque très importante pour l'investisseur. Le risque patrimonial est maximum, contrairement à une situation où l'investisseur ne fait pas appel à l'emprunt et place des fonds qu'il avait déjà.

En effet, si le placement ne permet pas d'avoir les recettes promises, par exemple en cas de vice de construction empêchant la location, l'investisseur devra payer les échéances du prêt sur ses revenus propres. Il arrive alors souvent que l'investisseur n'a pas des revenus suffisants pour payer les échéances de l'emprunt en raison d'un ratio d'endettement excessif. Il doit alors vendre ses autres biens et souvent son seul bien, quand il en a, est sa résidence principale.

8 Le piège du prêt in fine

Les vendeurs de défiscalisation proposent souvent de faire un prêt in fine au lieu d'un prêt amortissable. Le prêt in fine permet aux officines d'obtenir une commission plus importante car cela majore les frais financiers.

Les vendeurs de défiscalisation font valoir que la défiscalisation augmente du fait du recours au prêt in fine.

Mais pour l'investisseur le prêt in fine majore le coût de l'opération. Ce type de prêt reporte les problèmes sur l'avenir. A court terme, les problèmes de trésorerie sont réduits mais souvent il n'y a pas de solution sérieuse pour rembourser le capital à l'échéance. Le seul moyen est de vendre le bien acheté à l'échéance du prêt. Cela fait courir un risque majoré si la revente n'est pas possible.

9 Le piège du prêt à taux variable

De nombreux financements sont des prêts à taux variables, ce qui accentue les risques et renforce l'illusion du caractère avantageux du prévisionnel.

10 Le piège du crédit-couplé

Le crédit-couplé est un schéma courant vendu par les banques et les officines. Plutôt que de placer des fonds dans le produit de défiscalisation, la banque propose de faire un prêt in fine à 100 % et que les fonds soient placés dans un contrat d'assurance-vie nanti en garantie du remboursement du prêt. L'idée est que les fonds placés permettront à terme de rembourser le capital du prêt in fine.

Le schéma du crédit-couplé est présenté à l'investisseur comme particulièrement attractif car il cumule l'avantage fiscal représenté par la déduction des frais financiers de l'emprunt et l'avantage fiscal de la faible imposition des revenus du placement dans l'assurance-vie.

Le crédit-couplé n'est économiquement judicieux que si le rendement net d'impôt de l'assurance vie dépasse le coût réel des frais financiers, en tenant compte de leur déduction fiscale. Cela suppose que les fonds soient placés dans un contrat en euros au rendement garanti.

Or, le plus souvent, le rendement de l'assurance-vie ne peut être garanti car les fonds sont placés en partie dans des titres boursiers. En cas de baisse de la bourse, les sommes placées dans le contrat d'assurance-vie perdent de la valeur.

La crédit-couplé aboutit à majorer le risque de l'investisseur. En plus du risque pris par l'investissement financé, l'investisseur prend le risque du placement à la bourse. Cela revient à lui prêter de l'argent pour lui permettre de faire des placements boursiers.

Le crédit-couplé peut donner lieu à une remise en cause des services fiscaux car le prêt est artificiel à hauteur du montant garanti par le placement.

11 Le financement du prix TTC

Dans certains schémas, dans le cas des appartements loués à un exploitant dans une résidence hôtelière, la TVA est récupérée par l'investisseur.

Pourtant les banques proposent un financement TTC. Or, s'agissant de la TVA, les investisseurs ont seulement besoin d'un crédit relai de quelques semaines, le temps que le Trésor rembourse la TVA. Le prêt est inutile à hauteur de la TVA. Souvent la banque impose de nantir les fonds correspondants dans un contrat d'assurance-vie.

12 Les risques de défaillance du promoteur

Comme pour toute construction d'un logement neuf, il existe un risque de défaillance du promoteur. Le promoteur peut faire faillite et ne pas finir la construction. En principe, le promoteur doit prévoir une garantie d'achèvement mais il peut s'agir d'une garantie intrinsèque, sans grande valeur, ou d'une compagnie d'assurance étrangère offrant peu de possibilité de recours.

Un autre risque de la construction est l'existence d'un vice de construction. Là encore, la responsabilité du promoteur est normalement couverte par une compagnie d'assurance. Mais il peut arriver que les primes d'assurance ne soient pas payées ou que la compagnie soit située à l'étranger et refuser de couvrir le risque.

13 Le loyer garanti

Les schémas sont présentés sur les documents publicitaires comme comprenant un loyer "garanti". Mais l'expression est trompeuse. Il n'existe pas de garantie de loyers. Le fait d'être un produit packagé avec un loyer payé par l'exploitant d'une résidence ne garantit pas le paiement des loyers. L'exploitant peut faire faillite.

Dans les schémas de résidence-services, la conclusion d'un bail commercial oblige l'investisseur à régler une indemnité d'éviction s'il veut récupérer le contrôle de son bien.

14 L'indemnisation du défaut de loyers

Les officines proposent des garanties de loyers. Elles s'engagent à payer les loyers en cas d'impossibilité de trouver un locataire. Une telle garantie est temporaire et fait perdre l'avantage fiscal qui impose un engagement de location.

15 L'assurance en cas d'impayé de loyers

Il est souvent proposé une assurance de loyer impayé. Cette assurance ne dure généralement pas plus d'un an.

16 Les difficultés pour revendre le bien

En pratique, de nombreux biens sont revendus à perte par l'investisseur. Les appartements situés dans les résidences services sont très difficiles à revendre.

Il est parfois proposé une assurance garantie du prix de revente. Les investisseurs croient à tort que cela leur garantit de pouvoir revendre le bien à un prix au moins égal au prix d'achat. En fait, cette assurance ne joue que dans des cas très précis (chômage, invalidité, décès, divorce).

17 Le prévisionnel

Pour vendre leurs produits, les officines établissent un prévisionnel. La simulation est souvent issue d'un tableur qui s'adapte au cas de chaque investisseur.

Il est souvent indiqué en petit que le prévisionnel est "sans valeur contractuelle".

Le prévisionnel est presque toujours excessivement optimiste avec une minoration des charges futures, des frais financiers et une majoration des recettes. Parfois il se base sur un prix de revente des biens particulièrement hasardeux.

Il se fonde sur le fait que l'investisseur aura un revenu constant. Mais le revenu de l'investisseur peut baisser, ce qui l'empêchera de rembourser et ce qui peut réduire ou supprimer l'avantage fiscal.

La situation familiale de l'investisseur peut évoluer, ce qui réduit son taux d'imposition.

Le prévisionnel est souvent excessivement optimiste ou faux. Certaines dépenses sont omises.

18 L'arnaque des fonds de concours dans les résidences services

Dans les schémas où le promoteur vend un package avec la vente d'un bien et un bail commercial conclu avec le gestionnaire de la résidence, il arrive souvent que le promoteur verse une subvention importante au gestionnaire, le "fonds de concours". Ce fonds vise en fait à permettre à l'exploitant de proposer un loyer surévalué par rapport à un loyer normal. De cette manière, le promoteur peut vendre plus cher son bien en trompant son acheteur sur la rentabilité locative réelle du bien. Après 1 ou 2 ans, l'exploitant fait valoir aux investisseurs qu'il ne peut plus payer les loyers promis dans le bail, sous peine de faire faillite. Il impose donc une baisse de loyer. Les investisseurs se retrouvent en difficulté car ils comptaient sur les loyers pour faire face aux échéances de l'emprunt.

Grace à cette technique, les promoteurs majorent très fortement leurs profits.

Par exemple, si on admet que la rentabilité locative normale d'un bien est de 5 % et que la valeur vénale réelle d'un bien est de 100. Le loyer normal est de 5. Le promoteur vend son package en faisant valoir que le loyer possible est de 6, ce qui lui permet de vendre son bien 120. Il fait donc une marge supplémentaire de 20. Sur ces 20, il verse 2 en fonds de concours à l'exploitant, ce qui permet à l'exploitant de majorer son loyer de 1 pendant 2 ans. Le promoteur réalise donc un gain supplémentaire réel de 18.

Cette technique frauduleuse est très répandue chez les promoteurs. Elle est connue des pouvoirs publics et des députés spécialisés mais ils refusent de l'interdire.

19 L'arnaque des locaux techniques dans les résidences services

Les promoteurs vendent des appartements dans des résidences services mais vendent les lots techniques de ces résidences (local d'accueil, bureau et local de petit-déjeuner) à l'exploitant. De cette façon, il devient très difficile de changer d'exploitant. Les investisseurs ont acheté des biens sans détenir une quote-part de ce qui devrait naturellement faire partie des parties communes.

20 Le défaut de conseil en gestion de patrimoine

Les officines qui vendent les produits de défiscalisation se présentent dans leurs documents publicitaires comme des conseils en gestion du patrimoine.

Ils présentent leurs produits comme des investissements de qualité qu'il faut acheter dans le cadre d'une bonne gestion du patrimoine. Ils utilisent souvent le terme "plan d'épargne fiscal".

En réalité, ils ne font aucune analyse patrimoniale de la situation de leurs clients.

Un conseil en gestion de patrimoine est tenu en principe de faire remplir à son client un questionnaire complet sur sa situation avec des questions sur son patrimoine, ses revenus, ses dépenses courantes, son aversion au risque. Les questions doivent porter sur la situation en cours mais aussi sur la situation prévisible à moyen terme et à long terme, sur les investissements personnels, sur les besoins de trésorerie au moment de la retraite, sur les objectifs de transmission, etc.

21 Les dangers d'un placement immobilier non diversifié

Outre les risques pris en raison du financement à 100 %, le placement dans un produit de défiscalisation immobilière est particulièrement peu indiqué.

Il s'oppose à l'impératif de diversification.

Une bonne épargne est une épargne diversifiée, il ne faut pas placer ses oeufs dans le même panier. Il est donc dangereux de placer plus de 10 % de son patrimoine dans un seul bien, sauf dans le cas où ce bien est sa résidence principale car le placement dans sa résidence principale présente souvent des intérêts spécifiques, notamment de pouvoir faire des travaux importants librement.

Il est conseillé de placer son épargne de manière diversifiée avec des placements en obligations, en actions, en immobilier et en liquidités.

Dans une même catégorie, il est judicieux d'éviter de tout placer dans un seul type de bien. En matière immobilière, pour les patrimoines moyens, il est généralement préférable d'investir dans des foncières cotées en bourse ou dans des SCPI, la "pierre papier". Les montants investis sur chaque type de placement sont faibles. Il est donc possible d'acheter plusieurs types de titres de foncière et une foncière a elle-même plusieurs types de biens.

A l'inverse, l'investisseur qui achète un ou deux appartements dans la même résidence prend un risque excessif la résidence peut connaître des difficultés, par exemple en cas de vice de construction ou de faillite du promoteur.

22 L'investissement locatif est déconseillé pour un futur retraité

La défiscalisation immobilière est souvent présentée comme un investissement idéal pour permettre aux retraités d'avoir un revenu complémentaire au moment du départ à la retraite.

Or les retraités ont besoin d'une épargne à la fois sécurisée et liquide, pour faire face si besoin à de grosses dépenses personnelles, notamment en cas de maladie invalidante.

Dans ce contexte, le placement immobilier locatif est mal adapté car il est relativement risqué et peu liquide.

Une personne qui épargne pour préparer sa retraite doit choisir des placements type assurance-vie en euros.

23 La fausse promesse de rachat à prix garanti

Dans certains package, l'officine promet de racheter le bien à un prix garanti après un certain délai. En réalité la lecture attentive du document intitulé "promesse de rachat" s'avère en fait offrir au promoteur un droit de rachat si l'investisseur veut revendre son bien.

24 La défiscalisation fait courir le risque du rappel fiscal

L'avantage fiscal promis dans un produit de défiscalisation peut représenter un gain non négligeable. Toutefois ce gain est incertain.

En effet, la défiscalisation suppose de respecter de nombreuses conditions.

Souvent, ces conditions sont négligées par les vendeurs de produit de défiscalisation qui ont une connaissance limitée de la réglementation fiscale.

Les services fiscaux procèdent souvent à des contrôles en matière de défiscalisation. En effet, ils savent par expérience que les investisseurs ne remplissent pas toujours les conditions. De plus les rappels peuvent être significatifs.

Par ailleurs les avantages fiscaux promis sur le long terme et relatifs à la réglementation fiscale, comme par exemple le régime d'exonération de la plus-value immobilière, sont incertains. En effet, il arrive souvent que la réglementation fiscale évolue, compte tenu des évolutions politiques, des besoins de financement de l'Etat et de l'absence en droit constitutionnel du principe de sécurité juridique.

25 Les conseils en gestion de patrimoine devraient être rémunérés exclusivement en honoraires versés par les investisseurs

Les conseils en gestion de patrimoine sont rémunérés essentiellement par les commissions versées par les vendeurs des produits de placement.

Dans ces conditions, ils ont une tendance naturelle à ne pas défendre l'intérêt des investisseurs mais à préférer les produits qui sont pour eux plus rémunérateurs.

La réglementation européenne va peut-être interdire les commissions perçues sur les produits de placement vendus

26 Le rôle des banques

Les banques jouent un rôle essentiel dans les schémas de défiscalisation.

Mais les banques n'engagent leur responsabilité que dans deux cas :

- si elles ont conseillé à leurs clients un produit de placement particulier,

- si elles ont prêté des fonds au-delà des facultés de remboursement de l'emprunteur.

Pour mettre en cause la responsabilité des banques sur ce dernier point, il faut demander la production du dossier de prêt et voir comment a été calculé le taux d'endettement.

Le plus souvent, les banques font attention à ne donner aucun document à leurs clients et en particulier aucune étude générale. Elles se contentent de prêter des fonds à l'investisseur sans même le recevoir pour examiner sa situation. Elles reversent une commission d'apport à l'officine.

27 La question du conflit d'intérêts

Les professionnels libéraux qui interviennent dans les schémas de défiscalisation omettent souvent de conseiller correctement leurs clients.

Ces professionnels sont souvent en effet en situation de conflit d'intérêts.

Il s'agit par exemple du notaire qui rédige l'acte et qui est le notaire habituel du promoteur.

Il s'agit également de l'expert-comptable qui fait partie du package vendu par l'officine. Il est souvent aussi l'expert-comptable du promoteur et il omet en général de critiquer le schéma puisqu'il fait partie du package.

Certains promoteurs font appels à des avocats pour certifier la validité fiscale du schéma. Mais cette certification est sans grand intérêt pour les investisseurs car seuls les clients d'un avocat peuvent mettre en cause sa responsabilité en cas de défaut de conseil.

Certains conseils, spécialistes en produits de défiscalisation, travaillent surtout pour les promoteurs et, consciemment ou inconsciemment, ils ont une tendance à sous-estimer les risques de ce type de schéma. Leurs clients habituels sont les promoteurs et non les investisseurs.

28 Le rôle des notaires

Les notaires sont les rédacteurs des actes d'achat. A ce titre ils peuvent engager leur responsabilité professionnelle si l'acte de vente porte sur un schéma de défiscalisation et que le schéma est mauvais au plan juridique ou fiscal.

Mais un notaire n'est pas en principe responsable des risques économiques représentés par le schéma. En revanche il est responsable des irrégularités du schéma qui se matérialise dans les actes qu'il rédige.

Le notaire est plus facilement jugé responsable s'il est le notaire habituel du promoteur car il est présumé connaître les défauts du schéma.

Le notaire ne peut se défendre en faisant valoir l'existence d'autres conseils auprès de l'investisseur.

29 Le manque d'esprit critique des journalistes

Les journalistes en matière de patrimoine sont souvent peu critiques à propos des produits de défiscalisation. Ils ont dû mal à critiquer trop directement les schémas de leurs principaux annonceurs et ils encouragent trop souvent leurs lecteurs dans leurs goûts pour la défiscalisation avec des titres accrocheurs du genre : "comment faire pour payer moins d'impôt ?".

30 Les actions judiciaires sont difficiles

Les actions en nullité pour dol sont très difficiles, la défiscalisation n'est pas reconnue comme un motif déterminant de l'achat, sauf s'il est mentionné dans l'acte.

Les actions en responsabilité ont plus de chance de réussir. Il faut démontrer une faute et un préjudice provoqué par la faute. En pratique, la faute du conseil n'est pas la seule cause du préjudice, ce qui est motif pour réduire le préjudice indemnisable. Par ailleurs ce préjudice indemnisable peut être limité à la perte de chance.

Les actions pénales peuvent être judicieuses en cas d'escroquerie.

31 Les conseils pratiques

Il faut éviter d'investir dans les produits de défiscalisation.

Sinon

Il faut choisir des produits de défiscalisation montés personnellement : par exemple des appartements à rénover avant de les louer en revenus fonciers.

Il faut s'impliquer personnellement dans la gestion de ces produits pour bien les choisir et suivre de près leur gestion.

Il faut utiliser les services de conseils indépendants : CGP, notaires, experts comptables, avocats fiscalistes, en leur payant des honoraires pour leur analyse écrite.

Il faut demander la production d'un rescrit fiscal validant le schéma ou celle d'un avocat fiscaliste.

Il faut placer l'argent que l'on peut perdre, en l'absence de garantie en capital.

Il ne faut pas financer l'achat par un emprunt, mais sinon il faut choisir son banquier habituel.

Il faut demander des analyses écrites et des prévisionnels sérieux avec une note de présentation.

Il faut demander la validation du prévisionnel par son expert-comptable personnel. Il faut lui demander une analyse écrite et le payer pour son étude.

Il faut faire préciser l'objectif de défiscalisation dans l'acte notarié. Il faut faire appel à son notaire personnel et lui demander son avis sur l'investissement.

Il faut préférer les placements collectifs, la "pierre papier", comme les SCPI.

Il faut acheter ses produits de placement auprès de son banquier personnel.

Les activités de location meublée de locaux d'habitation sont en principe exonérées de TVA.

Mais, dans la mesure où ces activités se rapprochent de celles de l'activité du secteur hôtelier, elles doivent être assujetties à la TVA.

En pratique, les services fiscaux, et parfois certains juges français, retiennent une conception restrictive du champ d'application de l'assujettissement à la TVA.

L'assujettissement des secteurs ayant une fonction similaire à l'activité hôtelière

Il faut rappeler que la réglementation en matière de TVA est d'origine européenne. Ce sont les textes européens qui définissent l'ensemble des règles applicables et chaque pays doit les mettre en oeuvre dans sa législation.

L'article 13 B de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires prévoit :

"B. Autres exonérations [...]

b) l'affermage et la location de biens immeubles, à l'exception: 1. des opérations d'hébergement telles qu'elles sont définies dans la législation des États membres qui sont effectuées dans le cadre du secteur hôtelier ou de secteurs ayant une fonction similaire, y compris les locations de camps de vacances ou de terrains aménagés pour camper;"

Par ce texte le législateur européen a voulu éviter une concurrence déloyale des prestataires des secteurs qui pourraient faire concurrence aux hôtels, nécessairement assujettis à la TVA.

Il s'agit d'éviter par exemple que les campings échappent à la TVA alors que les nuits d'hôtel sont nécessairement facturées avec TVA.

Le critère retenu pour l'assujettissement à la TVA au regard de la directive européenne est celui de la "concurrence potentielle" au secteur hôtelier.

C'est pour cette raison que les activités de location meublée peuvent être assujetties à la TVA, du moins lorsqu'elles font une concurrence potentielle au secteur hôtelier.

La nécessité d'une interprétation large de l'assujettissement

En droit fiscal, il existe un principe constant selon lequel le champ d'application de l'assujettissement à un impôt doit être interprété extensivement alors que, inversement, le champ d'application de l'exonération doit être interprété restrictivement. Autrement dit, les juges doivent retenir une application large de la définition des activités taxées et une application réduite de la définition des activités exonérées.

La Cour de Justice de l'Union Européenne a d'ailleurs déjà jugé en ce sens pour le régime TVA des activités pouvant faire concurrence au secteur hôtelier.

A ce sujet l'avocat général M.F.G. JACOBS, dans ses conclusions présentées à l'occasion de l'affaire Blasi (CJCE 12 février 1998, aff. 346/95, RJF 1989 n° 1183), a indiqué :

"A l'inverse des exonérations, qui sont en principe d'interprétation stricte parce qu'elles constituent des dérogations au principe général selon lequel la taxe sur le chiffre d'affaires est perçue sur chaque prestation de service effectuée à titre onéreux par un assujetti, le fait d'exclure certaines opérations du champ d'application de l'exonération est conforme à ce principe général. Nous ne voyons aucun intérêt pour la Communauté à chercher à interpréter strictement la latitude, offerte par cette disposition aux Etats membres, d'ajouter de nouvelles opérations au champ d'application de l'assujettissement".

Le commissaire du gouvernement Laurent OLLEON a explicité cette position :

"La CJCE a précisé le sens de ces dispositions dans un arrêt Blasi (...). Elle a tout d'abord rappelé, dans les points 18 et 19 de cet arrêt, le principe selon lequel la règle générale étant l'assujettissement à la TVA, les exonérations sont d'interprétation stricte. En revanche les exceptions aux exonérations, qui renvoient à la règle générale, sont d'interprétation large.

Ainsi en est-il de la notion d'opérations d'hébergement effectuées dans le cadre du secteur hôtelier ou de secteurs ayant une fonction similaire" (CE 27 février 2006 n° 258807, 8e et 3e s.-s., BDCF 6/06 n° 57).

Le caractère souvent avantageux de l'assujettissement à la TVA

La réglementation est certes paradoxale car, s'il a été prévu que les activités proches de l'activité hôtelière soient assujetties à la TVA comme les hôtels pour éviter qu'elles puissent tirer un avantage de l'exonération de leurs recettes, en réalité l'assujettissement à la TVA est souvent un avantage.

En effet, en matière de TVA, le fait d'être assujetti permet de récupérer la TVA grevant les dépenses.

En pratique, un investisseur qui construit une résidence hôtelière a souvent intérêt à être assujetti à la TVA car cela lui permet de récupérer la TVA grevant le coût de la construction de la résidence. La TVA à 19,60 % grevant le coût d'une construction peut représenter un montant très élevé.

Bien sûr en contrepartie, les recettes sont assujetties à la TVA mais, en France, c'est le taux réduit de 5,5 % qui s'applique.

De toute façon, le gain financier représenté par la récupération de la TVA sur le coût de la construction dépasserait souvent encore largement le coût représenté par l'assujettissement des recettes, même si le taux applicable aux recettes était le taux de 19,60 %.

Notons toutefois que, dans certains cas, l'assujettissement n'est pas avantageux et notamment lorsque l'activité est commencée avec des locaux déjà anciens.

Le caractère douteux de la validité de la réglementation française

Pour définir les critères d'assujettissement à la TVA de l'activité parahôtelière, le législateur français applique des critères relatifs aux services.

Les loueurs meublés sont assujettis à la TVA au sens de la législation française dès lors qu'ils fournissent trois des quatre services énumérés par l'article 261 du code général des impôts qui précise :

"b. Aux prestations de mise à disposition d'un local meublé ou garni effectuées à titre onéreux et de manière habituelle, comportant en sus de l'hébergement au moins trois des prestations suivantes, rendues dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle : le petit déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception, même non personnalisée, de la clientèle ; (...)".

Cette définition paraît non-conforme à la réglementation européenne.

En effet, même si les Etats disposent d'une certaine liberté pour définir les critères d'assujettissement des activités proches de celui des hôtels, il est impératif qu'ils retiennent des critères propres à définir l'existence d'une concurrence potentielle avec le secteur hôtelier, et cela en tenant compte de la nécessité de l'interprétation extensive de la notion.

Or, le texte français impose l'existence de certaines prestations hôtelières très spécifiques qui ne sont pas nécessairement fournies par les prestataires d'hébergement des secteurs ayant une fonction similaire à celui des hôtels.

Dans un camping, il est rare que soient proposés le nettoyage des locaux, le petit déjeuner et la fourniture de linge de maison. Pourtant la directive européenne considère bien les campings comme des établissements faisant concurrence au secteur hôtelier.

En plus, en pratique, la réglementation hôtelière n'impose pas toujours la réalisation de ces services.

Il serait plus judicieux de retenir comme critère celui de la durée du séjour : les chambres meublées louées à la semaine font concurrence au secteur hôtelier, même si aucun service hôtelier n'est offert.

La conception restrictive de la France

Non seulement le texte de la réglementation française est d'une validité douteuse au regard du droit européen parce qu'il est trop restrictif mais, en plus, l'administration fiscale française en fait une interprétation stricte.

Les services fiscaux français considèrent que l'assujettissement à la TVA représente un régime de faveur pour les prestataires, comme si c'était une exonération.

Il n'appartient cependant pas à l'administration fiscale de réécrire la sixième directive et de violer ce texte, même si c'est pour préserver les intérêts du Trésor Public.

C'est pourtant ce qu'il se passe en pratique.

Illustration de la pratique des services fiscaux français

Par exemple, l'administration a pu considérer que la prestation de nettoyage des locaux n'était pas réalisée car le nettoyage, bien que régulier (deux fois par semaine et en début et fin de séjour), n'était pas quotidien.

Or, si le législateur a modifié le texte de l'article 261 du CGI en transformant "nettoyage quotidien" en "nettoyage régulier“ des locaux, c'est précisément pour ne pas imposer de nettoyage quotidien aux activités parahôtelières.

En ce qui concerne la fourniture du linge de maison, l'administration refuse souvent de considérer que ce critère est rempli lorsque le linge est fourni en option et par facturation d'un complément de prix.

Cette position des services fiscaux est en contradiction avec ses propres textes qui se contentent d'imposer une obligation de moyens quant à la fourniture du linge de maison.

Mais c'est sur le critère de l'accueil que l'administration fiscale a les exigences les plus aberrantes. En effet elle exige parfois que l'accueil donne lieu à une présence permanente du personnel de l'établissement. Il s'agit d'une confusion entre le service de réception, prévu par la loi, et le service de conciergerie, nullement prévu.

Les exigences des services fiscaux sont donc fantaisistes au regard des règles prévues par le droit européen mais même au regard de la réglementation française.

L'administration fiscale procède ainsi à des rappels de plus en plus nombreux, et vise principalement les petits contribuables.

Sur le terrain, les gros exploitants de résidence de tourisme échappent à tout rappel, bénéficient de l'assujettissement à la TVA sans fournir les services hôteliers, du moins tels qui sont imposés par l'administration aux petits exploitants.

Il convient de contester ces rappels en invoquant le respect du droit communautaire.

Une décision récente mérite d'être signalée (CA Aix en Provence 28 décembre 2010 n° 10/00219).

Il s'agit du cas d'un notaire habituel d'un promoteur-vendeur de produit de défiscalisation, de type appartements dans une résidence hôtelière.

Le notaire fait l'acte d'une vente alors que la société d'exploitation du groupe en question avait commencé à ne plus payer les loyers aux propriétaires, avant de faire faillite quelques temps plus tard. Le notaire le savait (notamment pour la bonne raison qu'il était lui-même propriétaire d'appartement dans une résidence) et il omet de communiquer l'information à l'acheteur, lequel n'aurait évidemment pas acheté s'il avait su que les loyers n'étaient pas payés.

Il est donc condamné à payer les impayés de loyers mais seulement jusqu'à la date de la résiliation du bail et la mise en redressement judiciaire de la société d'exploitation.

Le jugement de première instance était favorable au notaire.

Ce qui est intéressant c'est le fait de condamner un notaire pour des impayés de loyer dans un schéma de défiscalisation au motif du défaut de conseil. Il est invoqué également le défaut d'impartialité.

Ci-après la décision (extraits)

Attendu que les faits sont les suivants :

En 2007, Monsieur X était contacté par le cabinet G, société spécialisée en gestion de patrimoine.

Après étude de la situation patrimoniale de ce dernier, Monsieur X se voyait proposer un "package" pour lequel il se portait acquéreur de 7 lots de copropriété dans une résidence étudiante à Avignon.

Par acte sous seings privés en date du 2 février 2007, Monsieur X s'engageait ainsi à acquérir les lots 95, 96, 97, 98, 100, 101 et 102 d'un ensemble immobilier sis à Avignon, dénommé la "résidence Les Cordeliers", moyennant le prix de 432.920 € HT.

Par acte sous seings privé du même jour, Monsieur X donnait à bail (au nom d'une société) les biens susvisés à la Sarl E VALLEY, laquelle se substituera en définitive la Sarl S VALLEY.

Monsieur X créait, pour cette opération, une société la Sarl "Z".

Le 19 juin 2007, la société A vendait à la Sarl Z, par ministère de Maître P, les lots susvisés.

Maître P passait cet acte en concours avec Maître D, notaire de la société Z.

A compter de cette acquisition, la société Z était confrontée à de nombreux impayés de la société exploitante.

Par jugement en date du 14 avril 2008, la Sarl "S VALLEY" était placée en redressement Judiciaire.

Le 11 juillet 2008, le Tribunal de commerce de GRASSE se prononçait en faveur d'une reprise des fonds exploités par la société défaillante par la société "Q".

Les divers baux étaient ensuite résiliés à compter du 31 juillet 2008 pour être renégociés avec le repreneur.

C'est en cet état que la Société Z a entendu rechercher la responsabilité du notaire à qui elle reproche de l'avoir mal conseillée et d'avoir même manqué à son devoir d'impartialité.

Attendu que pour s'exonérer de toute responsabilité la SCP P, authentifîcateur de la vente entre la Sarl A et la Sarl Z le 19 juin 2007, soutient qu'elle n'était débitrice d'aucun devoir de conseil dès lors que la convention était déjà parfaite au moment de son intervention, puisque la volonté d'acquérir et l'engagement locatif étaient consacrés par deux actes sous seings privés signés le 2 février 2007 par François X (dont les engagements ont été repris par la SARL Z), ce dernier étant en réalité d'ores et déjà lié par le bail commercial d'origine consenti au 1er septembre 2000 pour une durée de 12 années à E VALLEY devenu S VALLEY;

Attendu que dans la mesure où l'offre ferme d'achat de François X et la signature concomitante d'un bail dépendaient de la réitération par acte authentique de la vente des lots de copropriété, l'intervention nécessaire de l'officier ministériel lui imposait un devoir de conseil à tous ses clients, qu'ils soient habituels ou occasionnels; que dans la mesure où par l'intermédiaire de sa propre société LMP PATRIMOINE, il avait accès à des informations personnelles auprès de la SARL S VALLEY, au travers de la résidence S VALLEY - LA ROCHELLE où lui-même était copropriétaire et bailleur commercial depuis le 30 décembre 2004, Maître P. était même à défaut de s'abstenir, tenu à un devoir d'impartialité renforcé, vis à vis de la SARL X;

Attendu que les éléments objectifs examinés par le premier juge et complétés en appel (notamment par les pièces 36 et 41) permettent de retenir :

- que les 5 et 18 octobre 2006, la société LMP PATRIMOINE (Jean Marie P.) a été informée par circulaire que L VALLEY proposait à tous les copropriétaires bailleurs un échéancier de règlement des loyers en raison de problèmes conjoncturels de trésorerie avant la fin de l'année 2006 pour le 1er trimestre 2006 et le 31 janvier 2007 pour le 4ème trimestre 2006;

- que selon l'assignation devant le Tribunal de commerce de GRASSE en mars 2008, plusieurs copropriétaires de la résidence "Les C " à AVIGNON n'étaient pas réglés de leurs loyers entre octobre 2006 et août 2007, les carences du bailleur commercial affectant toutes les résidences à LA ROCHELLE, AVIGNON et ailleurs;

(...)

Attendu que Maître Jean-Marie P., qui prétend sans le prouver avoir personnellement bénéficié de paiements réguliers de son locataire commercial, a précisé à la chambre des notaires le 29 janvier 2008, dans le cadre de la plainte déposée par la SARL Z que le collaborateur en charge du dossier, préalablement à la signature de l'acte, a contrôlé le paiement effectif des loyers et avoir transmis à Maître D notaire conseil de l'acquéreur, le 12 juin 2007, une copie de la dernière facture de règlement des loyers à la SARL A au titre du 1er trimestre 2007, précisant que rien alors ne laissait supposer les difficultés ultérieures si toutefois elles existent;

Attendu que dans la mesure où la SARL A était représentée le 19 juin 2007 par Madame Josiane P., clerc de l'étude de Maître P, ce dernier devait particulièrement vérifier la déclaration du vendeur, non comparant, "attestant n'avoir aucun litige en cours avec son locataire" et démontrer l'accomplissement de la diligence;

Attendu que la simple transmission de la facture du 30 mars 2007 adressée par la SARL A à la SARL S VALLEY ne suffit pas à caractériser la vérification du virement des 7.314,16 € correspondants, d'autant que Jean-Marie P savait que des retards systématiques de loyers avaient été enregistrés notamment en 2006 dans toutes les résidences du groupe, en particulier à LA ROCHELLE et AVIGNON, et que ces retards s'étaient étendus au premier semestre 2007;

Attendu par conséquent que Jean-Marie P a défailli à ses obligations de diligence de conseil et de mise en garde impartiale au profit de la sarl Z quant aux retards et impayés de loyers affectant le bail commercial transmis au nouveau propriétaire;

Attendu en revanche que ni l'état de cessation de paiement ni la rentabilité à terme de l'investissement financier et économique réalisé par la SARL X ne pouvaient être connus du notaire le 19 juin 2007 ou entrer dans le champ et ses compétences juridiques;

Attendu que la SARL Z a produit au passif de S VALLEY pour 15 288 € à titre chirographaire et que le bail commercial litigieux n'a pas été repris par le repreneur Q, ni le passif, et résilié le 31 juillet 2008;

Attendu que si la SARL X avait eu l'information selon laquelle les loyers des deux premiers trimestres 2007 n'étaient pas réglés, dont ceux du 19 au 30 juin 2007 pas plus que les loyers ultérieurs, lui revenant, directement, celle-ci aurait pris les garanties de passif ou la caution qui s'imposaient vis à vis de la SARL A ;

Attendu qu'elle a donc perdu une chance certaine de percevoir les loyers impayés par la faute de Jean-Marie P et d'éviter les frais de procédure;

Attendu qu'après la résiliation du bail, dont Maître P n'est pas directement responsable, le préjudice lié aux pertes de loyers du 1er avril 2009 au 27 juillet 2009 sur bail Q ressort exclusivement du plan de cession accepté par les bailleurs commerciaux de même que les pertes ultérieures ne sont directement imputables qu'aux conditions de reprises avec la société S, actuel repreneur;

Attendu que l'immobilisation du bien et l'impossibilité de revendre sont également des préjudices indirects n'engageant pas la responsabilité du notaire;

Attendu qu'en ce qui concerne le préjudice moral allégué, celui-ci, en l'absence de reperdissions notables sur la santé ou le train de vie de son dirigeant ne peut être retenu au profit de la société commerciale demanderesse;

Attendu en définitive que les dommages et intérêts revenant à la SARL Z seront chiffrés à 16.500 €;

Attendu que la demande reconventionnelle de la SCP P et associés devient sans objet;

Vu l'article 696 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, et en dernier ressort:

Réforme le jugement, Statuant à nouveau,

Condamne la SCP P à payer à la Sarl Z la somme de 16 500 € à titre de dommages et intérêts outre 6.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Les résidences hôtelières bénéficient de l'assujettissement de leur activité à la TVA.

Paradoxalement, il est avantageux pour une fois d'être assujetti à un impôt.

En effet, le fait d'être assujetti à la TVA permet aux propriétaires de récupérer la TVA grevant leurs dépenses et en particulier la TVA grevant le coût des appartements mis en location. Cette TVA est généralement appliquée au taux de 19,6 % donc c'est près d'un cinquième du coût d'achat de l'immeuble qui peut ainsi être récupéré.

En contrepartie, bien sûr, l'assujettissement à la TVA entraîne une majoration des loyers de la TVA. Mais ce n'est pas très gênant car ce sont les clients qui paient et surtout le taux applicable est le taux réduit de 5,5 %.

Pour qu'une activité de location de locaux d'habitation soit assujettie à la TVA, il faut que le client final bénéficie d'au moins trois services hôteliers sur les quatre possibles.

L'article 261 D 4° du CGI prévoit en effet :

"Sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée : (...)

4.°Les locations occasionnelles, permanentes ou saisonnières de logements meublés ou garnis à usage d'habitation.

Toutefois, l'exonération ne s'applique pas : (...)

b. Aux prestations de mise à disposition d'un local meublé ou garni effectuées à titre onéreux et de manière habituelle, comportant en sus de l'hébergement au moins trois des prestations suivantes, rendues dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle : le petit déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception, même non personnalisée, de la clientèle ; (...)"

Ce texte légal donne une définition relativement restrictive de l'assujettissement : il faut fournir 3 services sur 4 mais "dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle".

Autrement dit, il faut que les services soient proposés de la même façon que dans un hôtel.

L'idée du texte est en effet d'éviter que les résidences hôtelières proposent un service exonéré de TVA qui pourrait faire concurrence aux hôtels.

Pour éviter la concurrence déloyale des résidences hôtelières qui pourraient facturer les nuits en exonération de TVA, il a été décidé d'assujettir à TVA toutes les résidences qui proposent des services similaires aux hôtels.

En réalité, c'est un raisonnement absurde puisque, comme on l'a vu, l'assujettissement à TVA est plutôt un avantage et il est recherché par les propriétaires de résidence.

En pratique, l'administration fiscale procède à des rappels, non pour assujettir à TVA des résidences qui se croyaient exonérées de TVA, mais pour faire valoir au contraire que certaines résidences sont assujetties à tort.

L'administration peut ainsi contester la TVA récupérée par les propriétaires et les rappels peuvent être particulièrement coûteux. Ces rappels peuvent intervenir même plus de 3 ans après l'achat et la récupération initiale de la TVA grevant les constructions.

En général, l'administration fait l'audit des prestations offertes et fait valoir que ces prestations ne sont pas proposées dans "des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle."

Par exemple, l'administration fait valoir que la prestation d'accueil n'est pas similaire à celle offerte par les hôtels.

Pour contrer cette position, il convient d'opposer à l'administration sa propre doctrine.

En effet, un contribuable ne peut faire l'objet d'un rappel fiscal s'il peut démontrer qu'il s'est conformé à la doctrine administrative et cela même si cette doctrine administrative est plus favorable que la loi.

Autrement dit un contribuable peut invoquer une doctrine administrative même si elle est illégale.

Précisément au cas particulier, la doctrine administrative est beaucoup plus favorable que la loi.

Tout d'abord, la doctrine administrative n'exige pas que les prestations hôtelières soient réalisées dans des conditions similaires à celles proposées par les hôtels, sauf pour le petit-déjeuner.

De plus, la doctrine administrative n'exige pas que les prestations hôtelières soient effectivement réalisées : il suffit que le prestataire dispose des moyens pour être en mesure, si besoin, de fournir les prestations.

Dans une instruction du 30 avril 2003, 3 A-2-03 n° 8, l'administration a précisé ainsi son interprétation des conditions :

"L'activité para hôtelière est caractérisée par l'offre en sus de l'hébergement d'au moins trois des services suivants parmi les quatre qui sont cités au b du 4° de l'article 261 D du CGI :

- l'exploitant dispose des moyens nécessaires pour être en mesure, si besoin, de fournir le petit déjeuner à l'ensemble des locataires ; celui-ci doit être fourni selon les usages professionnels, c'est-à-dire, au choix de l'exploitant, soit dans les chambres ou appartements, soit dans un local aménagé permettant la consommation sur place des denrées, situé dans l'immeuble ou l'ensemble immobilier ;

- le nettoyage des locaux est effectué de manière régulière. Cette condition sera considérée comme établie lorsque, bien que ne fournissant pas effectivement un service régulier de nettoyage, l'exploitant dispose des moyens lui permettant de proposer un tel service au client durant son séjour, selon une périodicité régulière. En revanche, elle devra être considérée comme non satisfaite si l'exploitant se contente d'un nettoyage au début et en fin de séjour ;

- l'exploitant dispose des moyens nécessaires pour être en mesure de fournir pendant le séjour le linge de maison à l'ensemble des locataires ;

- l'exploitant dispose durant la période de location des moyens nécessaires pour être en mesure de proposer un service de réception même non personnalisé de la clientèle.

Cet accueil peut être confié à un mandataire qui l'assure en un lieu unique différent du local lui-même.

Exemple : Un mandataire assure un service d'accueil, situé à l'entrée d'un village, d'un local meublé situé dans ce village.

De la même façon, un système d'accueil électronique suffit.

Enfin, le local meublé doit comporter tous les éléments mobiliers indispensables pour une occupation normale par le locataire. Il n'est en revanche plus exigé que l'exploitant soit immatriculé au registre du commerce et des sociétés."

Mon conseil en cas de contrôle fiscal sur ce point est donc de s'appuyer sur cette doctrine pour démonter la validité de l'assujettissement à la TVA.

Mon conseil pour ceux qui n'ont pas encore de contrôle fiscal : faites faire un audit préventif très sérieux de votre résidence par un avocat fiscaliste pour vérifier les conditions de mise en oeuvre des prestations hôtelières et pour améliorer les choses.

Il suffit parfois de quelques modifications pour supprimer les risques de rappel.

En pratique, il vaut mieux pouvoir présenter un dossier le plus sérieux possible pour couper court à toute tentative de rappel.

Les investisseurs qui ont créé une société d'auto-exploitation destinée à gérer une résidence parahôtelière peuvent bénéficier des réductions d'impôt prévues en cas de souscription au capital de PME.

Rappelons en effet que tout contribuable qui souscrit au capital d'une PME peut bénéficier de deux types de réduction d'impôt.

Un premier dispositif permet de réduire son impôt sur le revenu. La réduction est égale à 25 % de la souscription. La souscription doit intervenir au cours de l'année n, donc avant le 31 décembre, pour permettre une réduction sur l'impôt dû au titre des revenus de l'année n (et payé en n+1). Elle peut relever de deux sous-régimes qui se différencient par leur mode de plafonnement et de report.

Un deuxième dispositif permet de réduire son impôt sur la fortune. La réduction est de 75 % du montant souscrit dans la limite de 50 K€ (soit 66 K€ en base). Il faut souscrire entre le 16 juin de l'année n-1 et le 15 juin de l'année n. Par exemple pour un ISF 2010, il faut souscrire entre le 16 juin 2009 et le 15 juin 2010.

Ces deux dispositifs de réduction supposent que la société dans laquelle les investisseurs ont souscrit exerce une activité commerciale.

L'activité de location et de location meublée ne permettent pas de bénéficier de ces réductions.

En revanche, une activité hôtelière ou parahôtelière, c'est-à-dire réalisant les services hôteliers, est éligible à ces deux dispositifs de faveur.

Voilà pourquoi les investisseurs qui ont créé une société gérant leur résidence hôtelière ou étudiante en souscrivant à son capital pourront profiter de ces deux réductions d'impôt.

Cette défiscalisation constitue un petit bonus mais en aucune façon un motif déterminant pour constituer une société d'auto-exploitation. Les vraies raisons sont ailleurs.

Les investisseurs doivent éviter de reproduire l'erreur consistant à défiscaliser à tout prix.

Des investisseurs m'interrogent pour savoir quel est l'intérêt d'être LMNP par rapport au régime fiscal de l'exploitant hôtelier (BIC de droit commun).

Rappelons en effet que si un propriétaire loue directement, ou avec l'aide d'un mandataire, ses locaux meublés en fournissant les prestations hôtelières, il perd la qualité de LMNP et devient exploitant hôtelier (au sens fiscal).

De même, si un investisseur loue ses locaux à un exploitant avec un loyer déterminé, exclusivement ou majoritairement, selon les recettes ou les résultats de l'exploitant, il risque de perdre la qualité de LMNP et de devenir exploitant hôtelier (au sens fiscal).

Mais quels sont les inconvénients de cette requalification ?

Le régime hôtelier présente deux inconvénients par rapport au LMNP.

D'abord, en cas de déficit structurel, (cela arrive si les frais financiers sont supérieurs aux recettes), le régime du report est beaucoup plus favorable pour les LMNP.

Ils peuvent reporter le déficit sur 10 ans, au lieu de 6 ans pour les exploitants hôteliers.

Par ailleurs, en application du régime de l'article 39 C du CGI (qui impose le report de la déduction des amortissements en cas d'activité déficitaire, ce qui devient paradoxalement un avantage en LMNP) les amortissements sont reportés indéfiniment jusqu'au retour des bénéfices.

Ce régime de l'article 39 C ne s'applique pas aux exploitants hôteliers.

Ensuite, en cas de plus-value à la revente, les LMNP bénéficient de l'exonération des plus-values des particuliers après 15 ans de détention.

En régime hôtelier non professionnel (cas le plus fréquent des investisseurs, même si dans certains cas, certains contribuables peuvent sans doute revendiquer la qualité de professionnel), aucune exonération de plus-value n'est possible.

L'exonération de plus-value est un avantage très important pour les LMNP car, rappelons le, l'amortissement est déductible des résultats or, au moment du calcul de la plus-value, il est en principe de facto réintégré dans la plus-value imposable. Le fait de bénéficier de l'exonération de la plus-value permet donc d'éviter cette réintégration.

En matière de TVA, le changement de régime est sans conséquence puisque cela concerne uniquement la fiscalité directe.

Je rappelle que j'ai incité tous les loueurs en meublé qui ont perdu les avantages de leur régime fiscal, à la suite de l'adoption de la loi de finances pour 2009, à écrire à leur député et au ministre du budget.

De nombreuses personnes ont envoyé des courriers.

Rappelons le contenu de ces courriers.

Nous demandions que la réforme ne s'applique pas aux investissements déjà réalisés avant l'annonce de la loi et cela en application du principe de sécurité juridique.

Nous faisions valoir que la réforme, avec sa fausse période transitoire, aboutissait à faire perdre le régime LMP à de nombreux investisseurs dès l'année 2009. Cela aboutit en conséquence à l'impossibilité du droit d'imputer les pertes sur le revenu global et la perte de l'exonération de plus-value après 5 ans d'activité.

Nous faisions valoir également que la réforme, en abaissant brutalement le seuil de recettes de l'exonération de plus-value de 250 000 euros à 90 000 euros, faisait perdre à certains LMP la possibilité de bénéficier de cette exonération.

Enfin, s'agissant des petits exploitants de location meublée relevant du régime micro, nous faisions valoir que la réforme les pénalisait fortement en faisant passer le seuil du micro de 76 300 euros à 32 000 euros; et l'abattement passant de 71 % à 50 %.

Que répond le ministre ?

Je vais reprendre le texte de la réponse du ministre au député des Hauts-de-Seine Jacques KOSSOWSKY datant du 16 septembre 2009.

Sur la question de l'atteinte à la sécurité juridique

Le ministre

Le ministre cite d'abord la décision du Conseil constitutionnel du 29 décembre 2009 :

"qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier les textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions ; que, ce faisant, il ne saurait toutefois priver de garanties légales des exigences constitutionnelles ; qu'en particulier il méconnaîtrait la garantie des droits proclamés par l'article 16 de la Déclaration de 1789 s'il portait aux situations légalement acquises une atteinte qui ne soit justifié par un motif d'intérêt général suffisant".

Le ministre en conclut :

"Cette décision rappelle comme une évidence que le législateur est libre de faire évoluer la législation quand il le juge nécessaire et qu'il n'est contraint que par le respect des exigences constitutionnelles, et notamment le respect de droits qui auraient été acquis par les citoyens sous l'empire de la loi ancienne. Or, en l'occurrence, les règles fixant l'assiette d'un impôt auquel sont soumis tous les contribuables placés dans la même situation ne créent aucun droit et peuvent être modifiées."

Ma réponse

Autrement dit pour le ministre, le principe de sécurité juridique n'a pas lieu de s'appliquer en matière fiscale !

D'après le ministre, la loi fiscale peut être modifiée du jour au lendemain, car la loi fiscale ne crée aucun droit, aucune situation légalement acquise.

Une telle position est évidemment fausse.

Le principe de sécurité juridique ne peut certes s'interpréter comme interdisant au législateur de modifier la réglementation fiscale. L'environnement économique et social évolue, les objectifs gouvernementaux évoluent, dans ce contexte, il est normal que la réglementation fiscale puisse évoluer.

Mais il ne peut être contesté que les évolutions de la réglementation fiscale gênent les contribuables.

Il faut donc procéder à un arbitrage entre le droit du législateur de modifier la réglementation fiscale et le droit à la sécurité juridique des contribuables.

Pour procéder à cet arbitrage, il convient d'abord de mesurer la légitimité du motif invoqué par le législateur pour modifier le texte fiscal. Il convient ensuite de mesurer la gêne provoquée par la réforme législative. Si le législateur peut invoquer un motif d'intérêt général suffisant et si la gêne n'est pas si forte, la réforme est légitime.

En revanche, si le motif ne correspond pas à un besoin très important et qu'il est d'un intérêt peu significatif par rapport à la gêne provoquée, il convient de constater l'atteinte au principe de sécurité juridique.

Au cas particulier, la réforme du régime de la location meublée est principalement motivée par la volonté de lutter contre les niches fiscales et, plus particulièrement, de réduire les avantages fiscaux du régime de la location meublée, considérés comme excessifs.

Il s'agit d'une inflexion globale de la politique fiscale, qui peut être légitime, mais qui ne paraît pas justifier une atteinte à la sécurité juridique. Il n'y a pas de motif caractérisé par l'urgence et l'extrême nécessité.

Or, si des contribuables ont choisi de placer leurs investissements dans le régime de la location meublée, c'est notamment pour profiter des avantages incontestables et dérogatoires du dispositif. La réforme aboutit à leur retirer des avantages dérogatoires qu'ils ont spécifiquement choisis.

Par ailleurs, le régime de la location meublée suppose de réaliser un investissement important : l'acquisition des locaux destinés à faire l'objet de la location.

Le régime fiscal dérogatoire de la location meublée a été un des éléments déterminants du prévisionnel réalisé par l'investisseur au moment de son achat. Le fait de faire perdre les avantages fiscaux du régime remet en cause l'équilibre économique de l'investissement.

Nous sommes donc bien en présence d'une atteinte grave et la motivation du législateur pour procéder à la réforme n'est pas suffisante pour la justifier.

C'est d'autant plus vrai qu'il était relativement facile pour le législateur de procéder à cette réforme et d'atteindre son objectif, tout en respectant le principe de sécurité juridique. Il suffisait de ne pas appliquer la réforme aux investissements déjà réalisés au moment de l'annonce de la réforme. C'est notamment ce qui s'était passé au moment de la réforme des BIC de 1996.

Le ministre

"En tout état de cause, l'impact de ces mesures sur l'équilibre des locations antérieures à la réforme est à relativiser, particulièrement pour les investissements réalisés dans une perspective à long terme."

Ma position

En fait le ministre se trompe lourdement sur les effets de la réforme, ce qui peut sans doute expliquer sa position.

Selon lui, la réforme aura de toute façon peu d'effet sur les loueurs en meublé, donc il n'y a pas d'atteinte à la sécurité juridique.

C'est faux. La réforme a des effets notables.

Mais, à supposer que ce soit vrai, cela n'aurait alors rien coûté au législateur de maintenir les anciennes dispositions pour les investissements déjà réalisés. L'argument de l'absence d'effet significatif de la réforme se retourne contre le ministre.

Par ailleurs, il est exact que, pour certains investisseurs, la réforme sera sans effet, mais cela ne va pas consoler ceux pour qui la réforme va être très couteuse.

Le ministre raisonne globalement et tant pis pour ceux qui, par extraordinaire selon lui, sont gravement touchés par la réforme.

Mais, en cas de contentieux, le principe de sécurité juridique devra s'appliquer selon chaque cas d'espèce. Les services fiscaux ne pourront pas se défendre en faisant valoir que, globalement, la réforme est sans effet notable.

Sur l'imputation des déficits

Le ministre

"D'une part, les investisseurs, quelle que soit leur qualité, conservent les avantages spécifiques à la location meublée, notamment la déductibilité des intérêts d'emprunt et la possibilité d'amortir la totalité du prix de revient de l'immeuble (ou de bénéficier, dans certains cas, d'une réduction d'impôt).

D'autre part, s'agissant des investissements réalisés depuis plus de trois ans, l'imputation des déficits de l'activité sur le revenu global a généralement été pratiquée au cours des deux premières années d'exploitation de l'immeuble, au moment où les frais financiers et d'acquisition étaient les plus importants. Au-delà, les règles fiscales déjà existantes applicables à la location meublée, notamment l'article 39 C du code général des impôts, limitent en tout état de cause la déduction des amortissements ce qui, en pratique, empêche la création de déficits."

Ma position

Le ministre mélange le vrai et le faux.

D'abord, il est exact de dire que, dans le régime de la location meublée professionnelle, en général et quand tout va bien, les investisseurs ne profitent de la possibilité d'imputer les déficits sur le revenu global que les premières années.

Mais, d'abord, il ne s'agit pas seulement des deux premières années car les charges importantes de la première année sont souvent étalées sur 5 ans selon le régime des frais d'établissement.

Mais surtout, en pratique, aujourd'hui, de très nombreuses personnes sont victimes des défaillances des gestionnaires des résidences de tourisme et se retrouvent avec des déficits d'exploitation très importants.

En année courante, pour ces investisseurs, les loyers sont inférieurs aux frais financiers, donc il y a bien un déficit fiscal, sans avoir à prendre en compte la non-déduction fiscale de l'amortissement résultant de l'application de la règle de l'article 39 C.

A cause de la réforme, de nombreux investisseurs vont perdre le droit d'imputer leurs déficits de loueur en meublé sur leurs autres revenus et donc le droit de faire payer une partie de ces déficits par le Trésor Public, par le jeu de l'imputation des pertes sur le revenu global.

Or, lorsque ces investisseurs ont acheté leurs locaux, ils pouvaient raisonnablement espérer qu'en cas de problème, ils pourraient bénéficier du droit d'imputer le déficit sur le revenu global. Certes, ce n'était sans doute pas dans leur intention première et principale, mais il n'en demeure pas moins qu'il s'agissait incontestablement d'un des gros avantages du régime LMP.

On a du mal à croire que le ministre ne soit pas au courant de cette situation et je dirais qu'en fait la principale motivation du ministre dans cette affaire est financière, il s'agit de faire des économies au détriment des investisseurs. Mais un tel objectif n'est pas considéré comme légitime en cas d'atteinte caractérisée à la sécurité juridique.

Sur les plus-values

Le ministre

"Enfin, les plus-values réalisées lors de la cession d'immeubles par les loueurs non professionnels relèveront du régime des plus-values immobilières des particuliers et bénéficieront donc de l'abattement de 10 % par année de détention au-delà de la cinquième année, ce qui permet une exonération des plus-values au-delà de quinze année de détention des biens. Cette exonération n'est d'ailleurs pas limitée en fonction de l'importance de l'activité, contrairement à celle prévue, en matière de plus-values professionnelles, à l'article 151 septies du code général des impôts."

Ma position

Là encore, le ministre mélange le vrai et le faux.

Certes, le régime du LMNP permet de bénéficier d'une exonération de plus-value après 15 ans de détention et cela sans condition de recettes.

Mais il y avait deux types de LMP.

La première catégorie était celle des petits LMP, ceux qui dépassaient tout juste le seuil de 23 000 euros de recettes. Ceux-là vont devenir LMNP très rapidement et ils vont perdent le bénéfice de l'exonération après 5 ans d'activité. Or cette exonération, ils étaient surs d'en bénéficier dans l'ancien régime car leurs recettes étaient de toute façon très inférieures à l'ancienne limite de 250 000 euros. Il est vrai que pour ceux qui conserveront leurs locaux plus de 15 ans, ils pourront bénéficier de l'exonération prévue pour les LMNP. Mais ceux qui seront contraints de vendre avant ce délai de 15 ans seront taxés sur une partie de la plus-value.

Or, contrairement à ce que croit le ministre, de nombreux investisseurs seront contraints de vendre leurs biens avant l'achèvement du délai de 15 ans de détention, notamment parce qu'ils doivent rembourser l'emprunt souscrit pour acheter leur bien. Mais il peut aussi y avoir des investisseurs qui connaissent des difficultés personnelles les obligeant à vendre et à renoncer à leur choix initial qui était de conserver leurs biens sur une longue durée.

La deuxième catégorie des LMP est celle des "gros" LMP. Ce sont souvent des personnes qui sont propriétaires d'une dizaine d'appartements. Ils ont moins de 250 000 euros de recettes mais plus de 90 000 euros. Ils vont rester LMP après la réforme. Ces personnes pouvaient, avant la réforme, profiter d'une exonération de plus-value. Avec la réforme c'est terminé, leurs plus-values sont taxées. Or certains de ces investisseurs peuvent être contraints de vendre certains de leurs biens, notamment pour rembourser leurs emprunts. En tout état de cause, ces investisseurs pouvaient espérer bénéficier de l'exonération de plus-value à la fin de leur activité. C'est terminé, cet important avantage leur a été supprimé brutalement et sans période transitoire.

Sur la période transitoire

Le ministre

"Il n'est donc pas établi que les nouvelles règles puissent conduire à perturber de manière significative l'équilibre économique des investissements réalisés avant le 1er janvier 2009. Afin d'en réduire encore le risque, en particulier pour les investissements les plus récents, des mesures transitoires ont en outre été prévues permettant de majorer, pour l'appréciation du caractère professionnel de l'activité, le montant des recettes à prendre en compte. Cette solution, qui permet d'appliquer un seul régime fiscal à un même contribuable, a été préférée à une application différenciée en fonction de la date d'acquisition de l'immeuble qui aurait nécessité une double détermination du résultat dans le cas où un investisseur, ayant acquis un immeuble sous l'empire des anciennes règles, en achèterait un autre après l'entrée en vigueur des nouvelles règles. Cette solution serait complexe à mettre en oeuvre et cette complexité aurait vocation à perdurer."

Ma position

Il est faux d'affirmer que plusieurs mesures transitoires ont été prévues. En fait, un seul régime transitoire a été prévu. Il concerne uniquement la possibilité pour certains loueurs en meublé de rester LMP quelques années supplémentaires avant de devenir LMNP. Mais aucune période transitoire n'a été prévue pour le nouveau seuil des plus-values et pour les nouvelles règles du micro.

S'agissant de la mesure transitoire visant le statut du LMP, très peu d'investisseurs pourront en fait en bénéficier.

Le ministre fait valoir que le maintien des anciennes règles pour les investissements déjà réalisés aurait été trop compliqué à mettre en oeuvre. Pourtant c'est bien une mesure de ce type qui avait été retenue lors de la réforme des BIC professionnels de 1996. Quant la complexité profite au contribuable et permet le respect du principe de sécurité juridique, elle n'est pas contestable.

Notons également que la période transitoire mis en place par la réforme ne brille pas par sa clarté et sa simplicité de mise en oeuvre. De même, la nouvelle condition du régime du LMP qui impose des recettes supérieures aux autres revenus professionnels n'a pas été considérée par les praticiens comme une grande avancée dans le sens de la simplification de la réglementation fiscale. Le ministre est franchement mal placé pour donner des leçons de simplicité dans le cas particulier de cette réforme.

Enfin, une mesure de compromis possible aurait constitué à maintenir les anciennes règles pour les investissements réalisés et cela pour une période limitée, par exemple 10 ans. De cette façon, les impératifs du principe de la sécurité juridique auraient été à peu près respectés tout en ne portant pas préjudice au droit du législateur de modifier la réglementation.

Pour éviter toute complication, il aurait été aussi possible de prévoir que les anciennes règles soient maintenues pour tout le monde, sans différenciation en fonction de la date d'investissement, mais cela pour une durée limitée.

Sur le régime micro

Le ministre

"S'agissant en dernier lieu du régime de la micro-entreprises, les locations meublées, à l'exclusion de celles de chambres d'hôtes, de gites ruraux ou de meublés de tourisme classés, relèvent désormais du seuil de 32 000 euro applicable aux prestations de services, avec un abattement pour frais de recettes de 50 %. Cette dernière évolution permet là encore de rapprocher le régime fiscal de ces activités de celui applicable aux locations nues pour lesquelles l'abattement micro-foncier pour frais n'est que de 30 %. Toutefois, les contribuables qui estiment que ce régime leur est défavorable peuvent opter pour un régime réel d'imposition, simplifié ou normal, qui leur permettra de déduire les charges qu'ils ont réellement exposées."

Ma position

Que le ministre veuille supprimer les avantages importants de l'ancien régime micro des loueurs en meublé pourquoi pas, mais à condition de respecter le principe de sécurité juridique. Ici aucune période transitoire n'est prévue. Notons au passage une discrimination en faveur de certains types de location meublée qui conservent les avantages de l'ancien régime, tant mieux pour eux.

Quant à l'allusion au droit d'opter pour un régime réel, c'est ridicule, car une telle option ne pourra presque jamais permettre aux personnes concernées de retrouver un régime aussi favorable que l'ancien régime du micro. Il est donc mensonger de présenter cette option comme une possibilité de repli.

En conclusion, il y a lieu de regretter le caractère le plus souvent inexact des propos du ministre. Ce caractère inexact est révélateur de l'impossibilité pour le ministre de justifier la réforme.

Suite à l'échec de l'action de lobbying des loueurs en meublé et l'absence de correction de la réforme, la solution pour les contribuables concernés sera de contester l'application de cette réforme dans le cadre du contentieux fiscal, en faisant valoir son caractère illégal.

L'Etat n'a rien à gagner au développement d'un tel contentieux. Il aurait été plus équitable et moins couteux de mettre en place une véritable période transitoire.

Je suggère donc à tous d'écrire une nouvelle lettre au ministre et à ses parlementaires en reprenant le texte de ma réponse.

C'est votre dernière chance d'obtenir une modification.

Tous à vos plumes !

Le législateur encourage depuis de nombreuses années le développement des résidences hôtelières.

La réglementation fiscale prévoit en effet de nombreuses dispositions permettant leur développement : régime fiscal de la location meublée, régime TVA de la parahôtellerie, etc.

La dernière loi de finances pour 2009, qui est venu réduire et plafonner l'intérêt fiscal des niches fiscales, a largement préservé le secteur des résidences hôtelières en instaurant de nouveaux avantages fiscaux importants (dispositif Scellier et réduction d'impôt de 25 % pour les loueurs en meublé non professionnels).

Les promoteurs et les officines de défiscalisation sont les premiers bénéficiaires de ces dispositifs de faveur.

Ils vendent des appartements aux particuliers en utilisant la défiscalisation comme principal argument de vente.

Les investisseurs achètent un "package" : on leur vend des appartements et ils s'engagent à les louer dès l'achat par bail commercial à un exploitant hôtelier, appartenant généralement au même groupe que le promoteur. Le plus souvent, le package comprend un financement à 100 %.

Mais les investisseurs sont très souvent victimes d'arnaques.

L'arnaque de la fausse rentabilité

L'arnaque consiste tout d'abord à vendre très cher les appartements.

Pour simplifier, le prix de vente est généralement 20 à 30 % au-dessus du prix normal.

Dans un premier temps, le fait de vendre nettement au-dessus du prix est bien sûr un énorme avantage pour le vendeur. Il encaisse une marge énorme.

Mais le fait de vendre très cher un bien présente un inconvénient : elle oblige aussi à proposer un loyer à l'investisseur qui est lui-même anormalement élevé.

C'est d'ailleurs le fait de proposer un loyer élevé à l'investisseur, et donc un rendement correct, qui permet d'obtenir l'adhésion de l'investisseur au produit proposé, et de masquer le fait qu'il se fait avoir en achetant un bien trop cher.

Mais ensuite les ennuis commencent pour l'exploitant car il doit verser tous les trimestres des loyers trop élevés aux investisseurs. Les loyers sont trop élevés par rapport aux recettes réalisées dans l'exploitation normale de la résidence.

Très souvent, l'exploitation de la résidence est déficitaire (ou le devient à la moindre difficulté).

Pour faire face à cette difficulté, le promoteur-exploitant affecte une partie de sa marge de vendeur pour combler le déficit de l'exploitation. Il verse une prime à l'exploitant, le "fonds de concours", pour l'aider à combler le déficit des premières années.

Mais tôt ou tard, les fonds de concours sont épuisés et l'exploitant ne peut plus faire face aux pertes d'exploitation. Il fait faillite.

Cette faillite était de toute façon programmée par le promoteur : ce qui compte pour lui c'est d'avoir réalisé ses ventes en toute tranquillité, grâce au fond concours accordé à l'exploitation.

En pratique, les propriétaires sont obligés d'accepter de revoir à la baisse les loyers qu'ils encaissaient.

C'est une catastrophe pour les propriétaires qui avaient bâti un plan de financement sur la base des loyers "garantis" par le promoteur-exploitant. Les loyers deviennent insuffisants pour faire face aux échéances de l'emprunt.

L'arnaque des lots de services restant la propriété de l'exploitant

Une deuxième arnaque porte sur les modalités d'achat des appartements.

Lorsque les investisseurs achètent des appartements, il s'agit de lots de copropriété. Ils peuvent croire qu'en achetant leurs lots, ils deviennent également propriétaire des parties communes et plus spécialement des lots de service de la résidence, ceux qui servent à l'exploitation commerciale, comme la salle d'accueil, le bureau, la salle de cafétéria pour servir le petit déjeuner et les autres locaux techniques.

En fait, le plus souvent, ces lots de service restent la propriété du promoteur-exploitant.

Ainsi, en cas de difficulté, les investisseurs se retrouvent dans une situation où il leur est impossible de changer d'exploitant.

L'exploitant en place à l'origine peut facilement leur imposer une baisse de loyer puisqu'il est propriétaire des lots de service.

Cette situation a déjà abouti à de graves spoliations des propriétaires dans plusieurs dossiers.

Dans le dossier d'une résidence se situant dans les alpes, suite à la faillite de l'exploitant d'origine, le juge a ainsi accordé la reprise de l'exploitation à un nouveau gestionnaire. Ce dernier est devenu le propriétaire des lots de service et a imposé aux propriétaires des appartements un nouveau bail avec un loyer dérisoire.

Les conséquences désastreuses de la réforme des niches fiscales

Les copropriétaires qui ont acheté des appartements dans les résidences hôtelières sont aussi les victimes de la réforme des niches fiscales imposées par la loi de finances pour 2009.

En effet, cette réforme n'a pas cherché à plafonner les avantages fiscaux de la location meublée professionnelle (LMP) mais elle a eu pour effet de faire perdre presque immédiatement aux investisseurs les avantages du régime LMP et notamment l'imputation des déficits sur le revenu global.

C'est d'autant plus regrettable que, précisément, suite aux difficultés rencontrées par de nombreux exploitants, à la baisse des loyers ou à leur non-versement, de nombreux propriétaires réalisent des déficits d'exploitation.

Par ailleurs la loi de finances a créé deux nouvelles niches fiscales particulièrement attractives : la réduction d'impôt de 25 % pour les investisseurs achetant des appartements meublés (nouveau régime du LMNP) et pour ceux achetant des appartements loués nus à l'exploitant (régime SCELLIER). Ces deux dispositifs sont réservés aux personnes achetant les locaux neufs.

Dans l'ancien régime du LMP, les investisseurs pouvaient avoir intérêt à acheter des locaux anciens.

Mais les nouveaux dispositifs de défiscalisation sont réservés aux locaux neufs.

C'est ainsi que les propriétaires de locaux anciens ont perdu tout espoir de pouvoir revendre leurs appartements à de nouveaux investisseurs.

Par ailleurs, les nouvelles résidences vendues par les promoteurs grâce à ces nouvelles carottes fiscales font directement concurrence aux anciennes résidences dont certaines connaissent pourtant de graves difficultés.

Les risques fiscaux pesant sur les propriétaires acceptant des clauses recettes ou reprenant l'exploitation des résidences

De nombreux propriétaires se trouvent obligés d'accepter une baisse de loyers. Certains exploitants leur proposent de baisser le loyer fixe et de compenser cette baisse par l'octroi d'un loyer supplémentaire déterminé en fonction des résultats ou des recettes de l'exploitation de la résidence.

Mais l'administration fiscale a pris une position selon laquelle l'existence d'un tel intéressement aux résultats de la résidence hôtelière doit aboutir à requalifier l'activité. Les propriétaires des appartements perdent ainsi le régime fiscal de la location meublée et sont considérés comme des exploitants hôteliers.

De même, il semble que l'administration n'accepte pas que des investisseurs se regroupent pour exploiter eux-mêmes leur résidence par l'intermédiaire d'une société constituée à cet effet.

C'est particulièrement regrettable alors que, face aux faillites des exploitants, les propriétaires n'ont souvent pas d'autre choix que de reprendre l'exploitation.

La requalification aboutit à faire perdre les avantages du régime de la location meublée (LMP ou LMNP).

La reprise de certaines résidences par des exploitants de logements sociaux

Face à la faillite de nombreuses résidences hôtelières, des exploitants rachètent à bas pris l'exploitation des résidences situées en banlieue parisienne et y développent une activité d'accueil d'urgence de populations sans logement, notamment des squatteurs relogés par la mairie de Paris.

Les propriétaires sont là-aussi victimes d'une arnaque car il leur avait été promis que la résidence devait avoir une affectation hôtelière traditionnelle.

L'utilisation de la résidence pour faire du logement social d'urgence aboutit évidemment à dévaloriser fortement les résidences.

Il est regrettable que les pouvoirs publics participent à la mise en œuvre de cette arnaque.

Les actions possibles

Il faudrait lutter contre les abus en mettant en place une réglementation adaptée.

Pour lutter contre la technique des fonds de concours, on pourrait évidemment l'interdire, mais aussi plus généralement rendre obligatoire, pour toute vente à des non professionnels réalisant un placement dépassant un certain seuil, une expertise économique et financière portant sur la rentabilité du placement et son opportunité.

Une telle expertise obligatoire devrait être faite par un tiers indépendant engageant sa responsabilité professionnelle et couvert par une assurance responsabilité civile.

Les copropriétés des résidences hôtelières vendues à des acheteurs non professionnels devraient être obligatoirement propriétaires des lots d'exploitation, autrement dit ces lots devraient être intégrés obligatoirement dans les parties communes.

On pourrait aussi rendre obligatoire, pour toute vente d'un produit de défiscalisation, la présentation à l'acheteur d'un rescrit fiscal réalisé par le vendeur auprès des services fiscaux et validant le schéma au plan fiscal.

Une nouvelle réglementation sur ces questions ne pourrait avoir un effet rétroactif mais, en pratique, elle pourrait servir aux propriétaires d'anciennes résidences pour faire valoir l'arnaque dont ils ont été victimes.

Rappelons que de nombreux exploitants de résidence de tourisme font faillite et que, à cette occasion, les investisseurs se trouvent particulièrement démunis face aux enjeux de la procédure collective. Il faudrait imposer aux juges de la faillite de prendre en compte les intérêts des propriétaires, par exemple en imposant la nomination d'un représentant spécifique de ces propriétaires.

Enfin, les services fiscaux devraient prendre en compte la situation spécifique des résidences en difficulté financière pour admettre, dans certaines limites, l'existence de clause recettes n'entraînant pas la remise en cause du régime fiscal des propriétaires ou encore la reprise de l'exploitation par les des sociétés regroupant les investisseurs.

D'une manière générale, il y a lieu de regretter que le point de vue des investisseurs n'ait pas été pris en compte dans la réforme des niches fiscales.

De même, il y a lieu de regretter que le législateur n'ait pas engagé des réformes pour mettre un terme aux abus des officines de défiscalisation, qui portent préjudice, non seulement aux investisseurs, mais aussi à l'Etat puisque une partie importante du coût de la défiscalisation est détournée à leur profit.

Remarques préliminaires

Une location en meublé sans services de parahôtellerie est de droit exonérée sans TVA, sans option possible pour l'assujettissement volontaire.

En revanche une location meublée avec des services de parahôtellerie est obligatoirement assujettie à TVA.

Ce régime de TVA s'applique aux locations finales aux occupants mais aussi aux locations des locaux intervenant le cas échéant en amont.

C'est ainsi que si le propriétaire loue des appartements à un exploitant qui lui-même les loue en fournissant des services de parahôtellerie, la location des appartements à cet exploitant doit être assujettie à TVA, alors même, bien sûr, que le propriétaire ne fournit aucun service de parahôtellerie. C'est l'utilisation finale qui fixe le régime applicable à toutes les locations portant sur les locaux.

Il faut bien comprendre que, paradoxalement, dans l'esprit du législateur, l'exonération de TVA dont bénéficie la location meublée constitue un avantage pour les loueurs en meublé et il faut éviter de concurrencer les professionnels hôteliers qui sont assujettis à la TVA. C'est pour cette raison que la parahôtellerie est assujettie à la TVA.

Mais cet assujettissement n'a de sens que pour éviter une concurrence déloyale entre les loueurs en meublé et les hôteliers. Ainsi ne devraient pas être assujetties à la TVA, les locations meublés qui, du fait de leur mode d'exploitation, ne font pas concurrence aux hôtels.

En pratique, en fait l'assujettissement à la TVA est très souvent vécu comme un avantage pour les propriétaires. C'est en tout le cas des propriétaires qui achètent des biens neufs.

En effet, dans ce cas, l'achat des locaux est assujetti à la TVA au taux de 19,6 %. Or si la location est assujettie à la TVA en raison de prestations hôtelières, les propriétaires peuvent récupérer la TVA grevant le prix d'achat des locaux.

Par ailleurs, l'assujettissement à TVA de la location des locaux n'est pas un inconvénient important car le taux applicable à la prestation d'hébergement est le taux réduit de 5,5 % (mais le taux applicables aux prestations hôtelières annexes est 19,6 %). Donc le prix des chambres n'est pas trop majoré.

Quelques observations sur le rapport entre la loi, la doctrine et la jurisprudence

Rappelons qu'en matière fiscale, il convient de distinguer la doctrine de l'administration fiscale et la position des tribunaux.

En effet, il arrive souvent que l'administration et les tribunaux ne retiennent pas la même définition de la loi fiscale.

La doctrine de l'administration est importante à deux titres.

D'une part, en pratique, cette doctrine inspire largement le comportement des services fiscaux : autrement dit, si un contribuable respecte les règles énoncées par les services fiscaux, il risque peu d'avoir un rappel et, inversement, si un contribuable adopte une pratique non conforme à cette doctrine, il s'expose à des rappels en cas de contrôle fiscal.

Par ailleurs, la doctrine administrative est légalement opposable aux services fiscaux : autrement dit, si un contribuable se conforme scrupuleusement à cette doctrine, les services fiscaux ne peuvent faire de rappel, même dans le cas où cette doctrine est illégale.

La position des tribunaux est également importante pour trois raisons :

Premièrement, comme on vient de le voir, rien n'interdit à un contribuable de choisir de déroger à la doctrine administrative, s'il peut démontrer que cette doctrine est illégale. Autrement dit, si la doctrine est opposable à l'administration, elle ne remplace pas la loi, elle n'est pas opposable au contribuable.

Donc si un contribuable déroge à la doctrine administrative, il risque un rappel mais il peut gagner par un contentieux si sa position est conforme à l'interprétation de la loi telle qu'elle est définie par les tribunaux.

Deuxièmement, en cas de difficulté avec les services fiscaux, il peut être intéressant d'invoquer la position des tribunaux pour orienter une discussion dans un sens favorable, notamment lorsque la doctrine administrative n'est pas très claire. Les agents des impôts invoquent souvent eux-mêmes directement la jurisprudence lorsqu'elle leur permet de conforter leur position.

Enfin et troisièmement, il peut arriver que la loi française ne soit pas conforme à une règle supérieure (un traité international) et dans ce cas c'est au juge de faire prévaloir la règle supérieure. Précisément en matière de TVA et notamment en ce qui concerne la parahôtellerie, le Conseil d'Etat fait prévaloir les règles européennes sur la loi française.

Que dit la loi ?

L'article 261 D,4° du code général des impôts prévoit :

"Sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée : (...)

Les locations occasionnelles, permanentes ou saisonnières de logements meublés ou garnis à usage d'habitation.

Toutefois, l'exonération ne s'applique pas : (...)

b. Aux prestations de mise à disposition d'un local meublé ou garni effectuées à titre onéreux et de manière habituelle, comportant en sus de l'hébergement au moins trois des prestations suivantes, rendues dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle : le petit déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception, même non personnalisée, de la clientèle ; (...)"

La doctrine de l'administration

L'administration a précisé ainsi son interprétation des conditions :

"L'activité para hôtelière est caractérisée par l'offre en sus de l'hébergement d'au moins trois des services suivants parmi les quatre qui sont cités au b du 4° de l'article 261 D du CGI :

- l'exploitant dispose des moyens nécessaires pour être en mesure, si besoin, de fournir le petit déjeuner à l'ensemble des locataires ; celui-ci doit être fourni selon les usages professionnels, c'est-à-dire, au choix de l'exploitant, soit dans les chambres ou appartements, soit dans un local aménagé permettant la consommation sur place des denrées, situé dans l'immeuble ou l'ensemble immobilier ;

- le nettoyage des locaux est effectué de manière régulière. Cette condition sera considérée comme établie lorsque, bien que ne fournissant pas effectivement un service régulier de nettoyage, l'exploitant dispose des moyens lui permettant de proposer un tel service au client durant son séjour, selon une périodicité régulière. En revanche, elle devra être considérée comme non satisfaite si l'exploitant se contente d'un nettoyage au début et en fin de séjour ;

- l'exploitant dispose des moyens nécessaires pour être en mesure de fournir pendant le séjour le linge de maison à l'ensemble des locataires ;

- l'exploitant dispose durant la période de location des moyens nécessaires pour être en mesure de proposer un service de réception même non personnalisé de la clientèle.

Cet accueil peut être confié à un mandataire qui l'assure en un lieu unique différent du local lui-même.

Exemple : Un mandataire assure un service d'accueil, situé à l'entrée d'un village, d'un local meublé situé dans ce village.

De la même façon, un système d'accueil électronique suffit.

Enfin, le local meublé doit comporter tous les éléments mobiliers indispensables pour une occupation normale par le locataire. Il n'est en revanche plus exigé que l'exploitant soit immatriculé au registre du commerce et des sociétés."

(Inst. 30 avril 2003, 3 A-2-03 n° 8).

La position des tribunaux

Une première décision intéressante est celle rendue par le Conseil d'Etat du 27 février 2006 (n° 258807, RJF 5/06 n° 514).

Les points de cette décision qui nous intéressent ont été ainsi résumés par les auteurs de la RJF :

Une cour administrative d'appel commet une erreur de droit en se fondant, pour juger que l'activité d'une société qui donne en location des logements meublés, était exonérée de plein droit de la TVA, sur la double circonstance que la recherche de locataires était confiée à une agence immobilière et que la location de certaines villas s'étendait sur plusieurs mois, alors que ces circonstances ne sauraient, à elles seules, exclure une concurrence potentielle avec les entreprises hôtelières.

Une activité de location de logements meublés ne peut être assimilée à celle d'une entreprise hôtelière, concurrençant même potentiellement celle des hôtels environnants, dès lors qu'elle ne comporte pas de prestation de petit déjeuner, que la prestation de réception n'est pas continue et qu'au surplus la prestation de nettoyage est limitée. Cette activité est donc exonérée de TVA.

Cette double appréciation du Conseil d'Etat doit se comprendre ainsi :

D'une part la Cour administrative d'appel s'est trompée en estimant qu'une activité n'était pas une activité parahôtellerie aux seuls motifs que la recherche de clients était faite par une agence et que la location s'étendait sur plusieurs mois.

Autrement dit, ce n'est pas parce que l'exploitant utilise une agence pour rechercher des clients et que les locations s'étendent sur plusieurs mois que l'activité n'est pas hôtelière.

En revanche, les motifs suivants étaient suffisants pour refuser la qualification de parahôtellerie : il n'y avait pas de petits déjeuners, la prestation de réception n'est pas continue et la prestation de nettoyage est limitée.

En fait, pour le Conseil d'Etat, il n'y a sans doute pas lieu de retenir la règle des trois critères obligatoires sur une liste de quatre, tels qu'ils sont définis par le code général des impôts.

Il s'agit plutôt de retenir un faisceau d'indices pour vérifier si l'activité de parahôtellerie s'exerce dans des conditions telles qu'elle pourrait faire concurrence aux hôtels stricto sensu.

En pratique, le Conseil d'Etat vérifie non seulement que la prestation était offerte mais qu'en plus, elle était effectivement consommée par les clients.

Je propose de citer le passage important de la décision du Conseil d'Etat :

"Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de la période du 1er juillet 1993 au 31 décembre 1994, la société Hôtel de Provence a employé un seul salarié, principalement affecté au nettoyage des villas de la résidence, à raison de vingt-quatre heures par semaine, à l'exception de deux interruptions, d'une durée de trois et cinq mois respectivement, pendant lesquelles elle n'a employé aucun salarié ; qu'au cours de cette période, la société requérante n'a servi aucun petit déjeuner à ses clients et n'a comptabilisé aucun achat de produits alimentaires ; qu'en dehors des heures de présence du salarié de l'entreprise, l'accueil téléphonique était assuré par une société tierce qui a pour activité le conseil en investissements, et n'était en mesure de répondre aux appels que les jours ouvrables et aux heures de bureau ; que, dans ces conditions, la société Hôtel de Provence ne peut être regardée comme ayant mis à la disposition de sa clientèle des prestations de petit déjeuner et de réception dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle ; que, dès lors, l'activité exercée par la société Hôtel de Provence, ne pouvant être assimilée à celle d'une entreprise hôtelière, ne concurrençait pas, même potentiellement, celle des hôtels environnants (...)"

Une décision plus récente (CE n° 307077 du 5 février 2009) mérite également d'être citée :

"Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SOCIETE D., qui donnait en location quatre vingt quatorze studios destinés à des étudiants, n'a employé qu'un seul salarié qui était affecté au gardiennage, à l'accueil et à l'entretien des locaux entre 7 heures et 11 heures et 16 heures et 20 heures ; que si les résidents pouvaient y prendre leur petit déjeuner, la société mettait seulement à leur disposition un appareil automatique distribuant des boissons et des croissants, que les contrats ne prévoyaient pas de fourniture de linge de maison, les résidents pouvant s'en procurer moyennant un supplément et que le nettoyage des chambres était mensuel, les nettoyages supplémentaires étant facturés en sus ; qu'en déduisant de ces faits, que la cour a souverainement appréciés, que la société ne mettait pas à la disposition de sa clientèle des prestations dans des conditions similaires à celles proposées par des établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle, la cour n'a ni commis d'erreur de droit ni procédé à leur inexacte qualification juridique ; "

Synthèse des critères de l'administration fiscale

Si l'on souhaite assujettir à la TVA l'activité, il faut s'assurer que l'on remplit les critères tels que définis par l'administration fiscale dans sa doctrine, ce qui est plus facile de respecter les règles légales telles qu'elles sont interprétées par le Conseil d'Etat.

Il s'agit d'être capable de fournir trois des quatre prestations suivantes : petit déjeuner, nettoyage des locaux, linge de maison, accueil des clients.

En principe et contrairement au Conseil d'Etat, l'administration n'exige pas que ces prestations soient effectivement fournies, mais seulement que l'exploitant puisse les fournir en cas de demande.

Mais il faut distinguer, selon les services, le niveau d'exigence des services fiscaux.

S'agissant du nettoyage des locaux, la doctrine impose une prestation qui ne se limite pas au simple nettoyage des locaux à la sortie et à l'entrée des occupants.

Il est donc impératif de proposer un service de nettoyage régulier, si possible hebomadaire.

Par ailleurs, pour tous les services, il est nécessaire que l'offre de service ne soit pas seulement virtuelle et qu'il y ait, au moins de temps, une consommation effective de ces services.

La consommation effective des services, même occasionnelle, permet en effet de démontrer que ces services sont effectivement offerts.

S'agissant du petit déjeuner, il faut souligner que l'administration exige qu'il soit offert selon les usages professionnels de l'hôtellerie. A mon avis, il n'est donc pas possible de se contenter de distributeurs automatiques et il faut que le service soit réalisé par du personnel.

S'agissant de l'accueil, l'administration admet qu'il soit réalisé par un tiers ou même de façon automatisée. Aucune précision n'est donnée par l'administration sur la nécessité ou non d'offrir une prestation d'accueil dans les mêmes conditions que celles des hôtels mais il est possible, qu'en cas de contrôle, l'administration estime insuffisante des prestations d'accueil qui soient offertes seulement pendant les heures de bureau.

S'agissant du linge de maison, il suffit de le proposer et en pratique, cela paraît relativement facile. Mais là encore selon moi, il est nécessaire que ce service soit réellement consommé, même de temps en temps en rappelant qu'il faut être capable de le proposer à tous les résidents à tout moment.

Mise en œuvre pratique dans une résidence service

Il faut selon moi rédiger un contrat d'hébergement prévoyant expressément l'inclusion des prestations annexes en détaillant leur mode de mise en œuvre et, les suppléments à payer avec l'application du taux de 19,6 %.

Il peut être judicieux d'imposer aux occupants un nettoyage régulier de leurs chambre et une location de linge de maison, en tout cas quand les clients ne demandent pas eux-même volontairement le bénéfice de ces services (cas des étudiants).

Il faut pouvoir apporter la preuve que des moyens ont déjà été préparés pour offrir les services à tous, par exemple par des contrats de prestataires extérieurs.

S'agissant du petit déjeuner et de l'accueil, la prestation ne peut être considérée comme réalisée, selon moi, sans la présence effective et régulière d'un employé ou d'un prestataire extérieur chargé de la proposer et de la réaliser.

Une agence immobilière extérieure ne peut à elle seule réaliser l'accueil, faute d'être ouverte aux heures d'ouverture des hôtels.

Le petit déjeuner doit être proposé par du personnel ou un prestataire présent tous les matins. L'usage de distributeurs automatiques n'est pas suffisant.

Mais bien sûr, si les trois autres services sont proposés, il n'est pas obligatoire de proposer le petit-déjeuner, du moins si on invoque la doctrine administrative.

L'association des loueurs en meublé professionnels m'a demandé de diffuser cette lettre type que tous les loueurs en meublé concernés doivent envoyer à leurs députés et sénateurs et au Président de la République.

Monsieur le Député,

J'ai l'honneur d'attirer votre attention sur une violation récente du principe de sécurité juridique et de non-rétroactivité de la loi fiscale.

Ainsi que l'avait déjà relevé Monsieur Nicolas Sarkozy lorsqu'il était député en 1998, en déposant un texte de proposition de loi visant à protéger ces principes :

« Comment demander aux Français de croire aux engagements politiques si l'Etat s'autorise à revenir sur la parole donnée, si le législateur s'arroge le droit exorbitant de pouvoir rompre avant son terme et dans des conditions non prévues initialement, l'équilibre même du contrat tacite conclu avec le contribuable ? »

Le Sénat avait d'ailleurs préparé, lors de sa séance du 8 février 2001, une proposition de loi organique limitant le recours aux dispositions fiscales de portée rétroactive.

L'actuel Président de la République avait à nouveau insisté sur ce principe lors de sa campagne présidentielle :

« Je défendrai le principe de non-rétroactivité de la loi fiscale (...), je souhaiterais inscrire dans notre Constitution les principes de sécurité juridique et de confiance légitime ».

Monsieur Olivier Fouquet, Président de section au Conseil d'Etat, a remis le 23 juin 2008 au ministre du Budget et des Comptes publics un rapport contenant 52 propositions opérationnelles visant à améliorer la sécurité juridique en matière fiscale. Parmi celles-ci, figure notamment la légalisation d'un principe de non rétroactivité de la loi fiscale lorsque des dispositions défavorables aux contribuables sont adoptées (O. Fouquet, G. Monsellato, JC Bouchard « Vers de nouveaux rapports entre l'administration fiscale et le contribuable : quelle sécurité juridique et quelle confiance ? » Droit fiscal n° 15, 10 Avril 2008, 253).

Or, dans la loi de finances pour 2009 votée le 27 décembre 2008 et applicable dès le 1er janvier 2009, est intervenue une réforme importante qui a modifié en profondeur le régime fiscal de la location meublée professionnelle, à tel point que certains y ont vu, et à juste titre, l'arrêt de mort du LMP (AGEFI du 28 novembre 2008 « Le gouvernement signe l'arrêt de mort du LMP »).

Cette réforme a pour effet de faire perdre à de nombreux contribuables les avantages fiscaux sur lesquels l'Etat s'était engagé et dont dépend la rentabilité de leur investissement.

De surcroît, la suppression de ces avantages est applicable aux personnes ayant déjà investi avant le 1er janvier 2009, au mépris du principe de sécurité juridique.

Si l'on peut concevoir que le législateur envisage de modifier la loi fiscale, une telle modification ne peut valoir que pour l'avenir, à l'exclusion des investissements déjà réalisés.

Le législateur ne peut à la fois pendant des années inciter les contribuables à choisir un mode d'investissement, puis brusquement le supprimer, y compris pour les investissements effectués avant l'entrée en vigueur de la loi.

Cette réforme porte atteinte au principe constitutionnel de sécurité juridique ainsi qu'au principe de non-rétroactivité de la loi fiscale consacré par l'article 1er du protocole additionnel n°1 à la Convention européenne des droits de l'homme.

Le Conseil constitutionnel relevait déjà en 1986 que l'application rétroactive de la loi fiscale se heurtait à une double limite : le respect de la non-rétroactivité des lois fiscales plus sévères, et la subordination de la rétroactivité à l'existence d'une justification d'intérêt général qui ne peut se limiter au seul intérêt financier de l'Etat (86-223 DC du 29 décembre 1986). En 1998 et 2002, il a exercé un contrôle de proportionnalité en vérifiant si le législateur aurait pu prendre des mesures non-rétroactives et de nature à poursuivre les mêmes objectifs financiers (98-204 DC du 18 décembre 1998 et 2002-458 DC du 7 février 2002). Dans l'affirmative, la loi encourt la censure.

Par ailleurs, le Conseil d'Etat a tout récemment fait usage en matière fiscale de la notion d'« espérance légitime » (CE 19 novembre 2008 Sté Getecom, n°292948) dégagée par la Cour européenne des droits de l'homme qui exige d'impérieux motifs d'intérêt général (que ne peut justifier le seul intérêt financier) pour admettre une atteinte rétroactive à un bien protégé par l'article 1 du Protocole n°1 (CEDH 14 février 2006 Lecarpentier c/ France, n°67847/01; CEDH 9 janvier 2007 Aubert et autres c/ France, n°31501/03), en se fondant sur le principe de « prééminence du droit ».

Le principe de sécurité juridique a été dégagé depuis fort longtemps par la Cour de justice des Communautés européennes au regard des exigences de certitudes de prévisibilité de la règle de droit (CJCE 9 juillet 1969 Portelange c/ Smith corona Merchant International, aff. 10/60, Rec. p. 309), et la plupart des pays européens l'ont consacré. Sauf la France.

Monsieur Olivier Fouquet, Président de section au Conseil d'Etat, précisait en 1994 que :

« les avocats ou conseils spécialisés en droit fiscal sont unanimes à dénoncer les conditions d'application dans le temps des lois fiscales françaises aux yeux de leurs clients étrangers, la rétroaction donne à la France, cet « Etat de droit » des discours officiels, l'image d'une république bananière. » (Olivier Fouquet, « La rétroactivité des lois fiscales » La Revue Administrative 1994 T 1 p. 345).

La loi de finance 2009 réformant la location meublée professionnelle est, hélas, un parfait exemple de violation du principe de sécurité juridique paralysant les investisseurs, qui étaient légitimement en droit de penser que les avantages fiscaux, consentis en contrepartie de leurs engagements, étaient acquis. Alors que les investisseurs ont respecté leurs engagements, l'Etat ne tient pas les siens et supprime les avantages assurés aux loueurs en meublés professionnels en contrepartie de leurs investissements...

Il va de soi qu'une telle mesure n'incitera pas ces derniers à investir ou réinvestir. Tout ceci est évidemment regrettable tant sur le plan économique (particulièrement en période de récession où l'initiative privée doit être, plus que jamais, encouragée) que sur le plan social en raison de l'impérieuse nécessité de développer et de rénover le parc locatif, notamment dans les grandes villes, car la demande de locations meublées ne cesse de croître (étudiants, stagiaires, salariés détachés, jeunes à la recherche d'un premier emploi, personnes en CDD ou en instance de divorce...).

De plus, cette réforme ne manquera pas d'engendrer de nombreux contentieux en raison de la violation manifeste du principe de sécurité légitime à l'égard des investissements réalisés avant le vote de la loi de finance du 27 décembre 2008 (applicable au 1er décembre 2009), et au regard des multiples situations inéquitables qu'elle provoque (dont certaines sont développées dans l'annexe 1).

Nous espérons cependant qu'à l'occasion d'une prochaine loi de finances rectificative, ce texte sera modifié en vue de respecter l'Etat de droit pour ces raisons évidentes ci-dessus exposées et de maintenir les anciennes règles pour tous les investissements réalisés par les loueurs en meublés professionnels avant le 31 décembre 2008 au regard du principe de confiance légitime.

Je vous prie d'agréer, Monsieur le Député, l'expression de ma considération la plus distinguée.

Pièce jointe : note annexe

ANNEXE

INCIDENCES DE LA LOI DE LOI DE FINANCES POUR 2009 SUR LE LMP

Il n'est pas admissible de supprimer les conditions sans lesquelles les investisseurs n'auraient pas réalisé leur investissement

Trois dispositions doivent être distinguées :

1°) - Premièrement, l'accès au régime de loueurs en meublé professionnels a été considérablement restreint.

Une nouvelle condition a été rajoutée dans la loi : elle réserve désormais le régime du loueur en meublé professionnel aux investisseurs dont les recettes locatives sont supérieures à leurs autres revenus professionnels.

Cette réforme fait brutalement perdre le régime du LMP à la quasi-totalité des investisseurs ayant ce statut en 2008.

Dans ce cas, il a certes été prévu une période transitoire, mais elle est d'une portée insignifiante :

a) Tout d'abord, elle ne peut pas bénéficier aux investisseurs détenant leurs biens depuis plus de 10 ans ;

b) Ensuite, pour les autres, elle offre en théorie seulement un adoucissement temporaire et dégressif des conditions de calcul de la nouvelle condition.

En pratique, elle n'aura pas d'effet significatif.

Les personnes qui ont investi dans le passé en contrepartie des avantages fiscaux promis au statut de LMP sont très majoritairement des personnes ayant une activité professionnelle avec des revenus supérieurs à leurs recettes de loueur en meublé (fort heureusement du reste, car la plupart du temps, les recettes locatives ne couvrent pas, ou à peine, les mensualités de remboursement des prêts, sans compter les autres charges).

Par ailleurs, les investisseurs qui avaient acheté des appartements pour se préserver un revenu au moment de leur départ en retraite sont particulièrement spoliés puisque les pensions de retraite sont traitées par le nouveau texte comme des revenus professionnels.

Les rares personnes qui peuvent bénéficier du dispositif transitoire ne conserveront le statut LMP qu'un an ou deux, ce qui est dérisoire.

De surcroît, cette réforme est d'une complexité inextricable : certains contribuables se trouveront ainsi, en fonction des leurs revenus professionnels, successivement sous le régime du LMP telle année (si leurs revenus sont inférieurs à leurs recettes locatives) puis du LMNP telle autre (si leurs revenus sont supérieurs à leurs recettes locatives), etc... sans aucune prévisibilité car les revenus d'une activité professionnelle ne sont en général connus avec exactitude qu'en fin d'année.

Il aurait été pourtant simple de prévoir un dispositif conciliant les nouvelles mesures avec le respect des investissements déjà réalisés : il suffisait tout simplement de maintenir les anciennes règles pour tous les investissements réalisés avant le 1er janvier 2009.

2°) - Deuxièmement, les loueurs en meublé ayant un chiffre d'affaires inférieur à 76.300 € pouvaient profiter du régime d'imposition des micro-entreprises permettant notamment de bénéficier d'un abattement de 71 %.

Depuis la loi de finance 2009, le seuil de ce régime a été abaissé à 32.000 € et l'abattement a été réduit à 50 %.

En conséquence, de nombreux investisseurs ont perdu le bénéfice du régime micro, et ceux qui peuvent le garder voient le montant de l'abattement fortement réduit.

Cette nouvelle disposition s'applique automatiquement à compter du 1er janvier 2009 sans qu'aucune période transitoire n'ait été prévue pour permettre aux investisseurs de s'adapter aux nouvelles règles.

Là encore, les nouvelles mesures auraient dû tenir compte des investissements déjà réalisés.

3°) – Enfin, les loueurs en meublé professionnels dont les recettes locatives étaient inférieures à 250.000 € pouvaient profiter d'une exonération de plus-value après 5 ans d'activité.

Or, le seuil des recettes permettant de bénéficier de cette exonération est brutalement passé de 250.000 € à 90.000 € à compter du 1er janvier 2009. Outre le fait que l'abaissement du seuil d'exonération des plus-values à 90.000 € est économiquement incompatible avec le régime des BIC (qui ne peut être comparé à celui des BNC), aucun régime transitoire n'a été prévu.

En effet, il n'a même pas été envisagé une période transitoire respectant les intérêts des investisseurs ayant plus de 5 ans d'activité au 31.12.2008 et dont les recettes sont comprises entre 90.000 et 250.000 € afin de leur laisser un délai raisonnable pour vendre leurs biens en profitant de l'exonération de plus-values dont ils étaient jusqu'alors assurés (et sans laquelle ils n'auraient pas réalisé les mêmes investissements).

Nombre d'investisseurs dans ce cas qui envisageaient, avant l'adoption de la loi de finance pour 2009, de vendre un bien afin de réinvestir y ont renoncé du fait de la réforme.

L'application immédiate de la loi de finance dès le 1er janvier 2009 est extrêmement préjudiciable aux investisseurs ayant acquis leurs bien avant cette réforme et spoliatrice.

En effet, les loueurs en meublé professionnel dont les recettes excèdent 90.000 € (mais restent inférieures à 250.000 €) et ayant plus de 5 ans d'activité se voient à la fois :

- privés de l'exonération des plus-values qui leur avait été assurée lors de leur investissement, et ce au mépris du principe de sécurité juridique et de non-rétroactivité de la loi fiscale ;

- privés de l'abattement de 10% par année de détention au-delà de la 5ème année (qui bénéficie pourtant à tous les autres contribuables relevant du BIC quel que soit leur chiffre d'affaires en application de l'article 151 septies B du CGI), l'administration fiscale considérant curieusement que les loueurs en meublés professionnels ne peuvent en bénéficier (Mémento fiscal Francis Lefebvre 2009 n°8043)..

Ainsi, un bien intégralement amorti (et donc détenu depuis plus de 15 ans) supporte à la fois une plus-value (dite à court terme et correspondant aux amortissements réintégrés) calculée sur l'intégralité du prix de vente, et la plus-value (dite à long terme) taxée à 28,1% : l'investisseur perd la quasi-totalité du bénéfice de son investissement.

Ce dispositif extrêmement défavorable aux loueurs en meublés professionnel est discriminatoire. En pareil cas, les articles 14 de la Convention européenne des droits de l'homme et 1er du premier protocole additionnel peuvent aussi être utilement invoquées à l'appui de discriminations injustifiées entre contribuables instaurées par une loi fiscale (en ce sens : CE Assemblée, 12 avril 2002, n°239693 ; CE 10 août 2005, n° 259741).

De plus, les loueurs en meublé professionnels atteignant 5 ans d'activité fin 2008 ou début 2009, qui étaient assurés de bénéficier d'une exonération totale de plus-value dès lors que leurs recettes étaient inférieures à 250.000 €, se trouvent injustement pénalisés puisque, depuis le 1er janvier 2009, toute revente serait soumise à plus-value si leurs recettes locatives excèdent 90.000 €. Autrement dit, le dispositif fiscal incitatif est supprimé le jour où l'investisseur ayant 5 ans d'activité peut enfin profiter de l'avantage assuré en contrepartie.

Cette réforme est particulièrement pénalisante pour tous les loueurs en meublé professionnels, qui perdront ainsi le fruit de leurs efforts (« travailler plus pour gagner moins » est évidemment totalement démotivant), étant précisé que l'on ne devient pas LMP sans un investissement personnel souvent conséquent, en sus, bien souvent, d'une autre activité professionnelle, ni sans prendre des risques financiers importants.

Cette atteinte est particulièrement grave en période de crise économique, d'autant que les biens immobiliers relèvent d'une gestion lourde à long terme. Ils ne peuvent être cédés et acquis aussi facilement que des actions et nécessitent une certaine prévisibilité reposant sur le respect des engagements pris par l'Etat lors de l'investissement.

Le législateur aurait dû maintenir les anciennes règles pour tous les investissements réalisés avant le vote de la loi de finance 2009. Une telle solution avait d'ailleurs été retenue par le législateur lorsqu'il a supprimé pour les contribuables relevant des BIC, dans la loi de finance pour 1996 du 30 décembre 1995, le droit d'imputer leurs déficits provenant d'une activité non professionnelle sur le revenu global (sauf pour les LMP qui conservaient ce droit d'imputation dans le cadre de leur régime spécifique) à compter du 1er janvier 1996 : il a été prévu que cette réforme ne s'appliquait pas aux personnes ayant déjà effectué leur investissement. Ainsi, tous les contribuables qui avaient investi avant le 1er janvier 1996 ont pu conserver le droit d'imputer leurs déficits sur le revenu global.

Le même principe devrait s'appliquer pour la réforme du LMP.

Ce serait d'autant plus justifié que le régime du LMP est un régime incitatif dérogatoire accordant effectivement des avantages importants mais légitimes car ils sont la contrepartie d'investissements risqués palliant l'initiative publique (qu'il s'agisse de la rénovation de logements anciens ou de l'acquisition de logements neufs, de résidences de tourisme, ou de maisons de retraites médicalisées) et cette activité nécessite très souvent - contrairement aux idées reçues - un investissement personnel important, en sus d'une autre activité professionnelle.

Beaucoup d'investisseurs dans les résidences services sont dans la même situation personnelle :

- Ils ont acheté des lots dans des résidences à un prix trop élevé, généralement correspondant au prix normal du marché, mais majoré des divers honoraires perçus par les intermédiaires (essentiellement le conseil en gestion du patrimoine qui a vendu le schéma et le financement bancaire).

- Attirés par les avantages de la défiscalisation, ils ont fait un placement ne correspondant pas réellement à une bonne gestion de leur patrimoine, notamment parce qu'ils ont pris un risque excessif.

- Pour certains d'entre eux, le non-paiement des loyers peut générer une faillite personnelle car leurs revenus normaux ne permettent pas de faire face aux échéances bancaires.

- Ils se retrouvent avec des appartements qu'il est très difficile de revendre, sans réaliser une importante moins-value.

De nombreux exploitants de résidence connaissent de graves difficultés financières :

- Les loyers proposés par les exploitants pour attirer les investisseurs ont été "gonflés" par rapport à des loyers normaux, pour pouvoir faire apparaître un taux de rentabilité attractif (comme les prix de vente sont anormalement élevés, les loyers sont donc eux-aussi souvent excessifs).

- Certains exploitants-promoteurs s'en sortaient auparavant en finançant les déficits d'exploitation des résidences grâce aux profits importants réalisés en tant que promoteur. Ce n'est plus possible aujourd'hui.

- La seule solution pour les exploitants est alors d'essayer de négocier des loyers à la baisse et au minimum l'absence de mise en œuvre de la clause d'indexation.

En cas d'impayé des loyers, les propriétaires peuvent lancer diverses actions judiciaires :

- A court terme, il peut être efficace de procéder à une saisie des impayés sur les comptes bancaires de l'exploitant, cette saisie garantit au moins d'être payé mais elle implique de supporter les coûts de la procédure, elle échoue si l'exploitant fait faillite avant la décision de justice validant la saisie.

- Si les impayés sont importants et après un commandement par huissier, les locataires peuvent demander la résiliation du bail mais, dans ce cas, ils doivent exploiter eux-mêmes leurs locaux, ce qui pose souvent problème.

- En cas d'impayés importants, une solution radicale est d'agir en justice pour mettre l'exploitant en redressement judiciaire : dans ce cas, les impayés de loyers deviennent définitifs et il faut trouver un nouvel exploitant, sachant que c'est le juge du tribunal de commerce qui décide de l'identité du repreneur. Les investisseurs deviennent dépendants de l'efficacité et de l'honnêteté des organes de la procédure collective (juge et administrateur).

Un des problèmes qui se pose est la question de la propriété des lots de service : en général l'exploitant s'est réservé la propriété privative des lots de service (accueil, bureau, cafétéria,...). C'est une forme de tromperie : les investisseurs ont cru qu'ils achetaient des lots de copropriété avec le contrôle des "parties communes" alors que les lots de service ne sont justement pas inclus dans les parties communes. C'est un moyen pour l'exploitant d'imposer ses choix aux investisseurs.

La cession de l'exploitation à un repreneur est souvent difficile à cause de cela, car il faut récupérer la propriété de ces lots. Généralement ce n'est possible que lors de la faillite de l'exploitant.

En pratique, les investisseurs doivent impérativement se regrouper, d'une part, au niveau de chaque résidence et, d'autre part, au niveau de toutes les résidences exploitées par un même exploitant défaillant.

Chaque résidence n'a pas nécessairement les mêmes intérêts.

Le regroupement multi-résidences peut se faire sous la forme d'une association déclarée en préfecture, ce qui permet d'avoir plus de poids en cas de discussion avec l'exploitant mais aussi avec des tiers (administrateur judiciaire, repreneur).

Rappelons qu'il est aussi possible (et très simple) de faire une association non déclarée, c'est un simple contrat et ce qui est suffisant pour regrouper les propriétaires d'une résidence.

Il faut faire une association multi-résidence par exploitant, ce qui n'interdit pas d'avoir des relations avec des associations au niveau national ou avec d'autres associations regroupant des investisseurs confrontés à d'autres exploitants.

Il est préférable que chaque résidence désigne un unique avocat pour représenter les intérêts des différents propriétaires de la résidence et pour engager les diverses actions judiciaires. Il s'agit d'unifier les actions. Cela n'interdit pas à chaque investisseur de conserver son propre conseil.

La première action à engager au niveau de la copropriété est de désigner un syndic qui ne soit pas un allié de l'exploitant. Ce n'est pas très dur à faire, sous réserve de trouver un bon syndic.

Ensuite, il est essentiel de se faire une idée de la rentabilité réelle de la résidence et du caractère normal des loyers en interrogeant des experts, en examinant les comptes de l'exploitant, en sollicitant l'avis d'autres exploitants repreneurs potentiels, en se faisant une idée du compte de résultat de l'exploitant, etc. Il est possible de se faire une idée des recettes grâce au tarif et au taux de remplissage. Il faut essayer de discuter avec le personnel en charge de l'exploitation.

Il peut être judicieux d'accepter de négocier avec l'exploitant une baisse générale des loyers. Mais en échange d'une telle baisse, les investisseurs doivent exiger des compensations. Il doit s'agir d'une renonciation temporaire compte tenu des difficultés, à renégocier si les difficultés persistent. Il faut demander que les lots de service rentrent dans la copropriété. Il faut demander un droit de regard sur les comptes d'exploitation de la résidence avec la possibilité de faire intervenir un auditeur. Autrement dit, les investisseurs veulent bien participer aux pertes de l'exploitation mais à condition d'être associés à la gérance de l'exploitation.

Il peut être envisagé de prévoir une clause fixant le niveau des loyers en fonction des résultats d'exploitation de la résidence mais une telle clause, si elle est mal rédigée, peut aboutir à faire perdre le régime fiscal des loueurs en meublé (perte de l'exonération de la plus-value après 15 ans de détention en régime LMNP, le régime LMP ayant de toute façon quasiment disparu) ou celui des revenus fonciers (régime Demessine).

Il peut être envisagé la reprise de la résidence par un nouvel exploitant.

De même, les investisseurs peuvent procéder à la reprise de l'exploitation par une société constituée entre eux.

Dans certains cas, il peut être envisagé de modifier l'affectation de la résidence pour lui faire perdre son affectation commerciale, ce qui permet de revendre les appartements en local d'habitation de droit commun. Cette solution oblige à reverser une partie de la TVA déduite mais permet souvent de revendre plus facilement et à un prix attractif.

Toutes les solutions envisagées doivent prendre en compte les conséquences fiscales. L'assistance d'un avocat spécialisé en droit fiscal est alors utile.

Dans certains cas, les investisseurs peuvent engager des actions judiciaires contre les conseils en gestion du patrimoine pour défaut de conseil. Ces actions peuvent aussi viser les banques pour défaut de mise en garde, notamment si la banque n'a pas demandé de prévisionnel pour s'assurer de la viabilité financière du montage. Parfois il est possible d'engager des actions en nullité.

D'après les Echos de ce jour, les députés s'apprêtent à faire droit à une demande du lobby des promoteurs qui vendent des appartements dans les résidences de tourisme.

La réduction d'impôt, prévue initialement à 5 % dans la loi de finances, passerait à 25 %. Cette réduction bénéficie à toute personne qui achète des appartements neufs dans certaines résidences service et qui les exploite en LMNP.

Les promoteurs veulent en effet pouvoir continuer d'appâter les particuliers qui sont prêts à tout pour défiscaliser.

Rappelons que l'achat d'appartements dans des résidences service présente de nombreux risques (impossibilité de revente, loyers impayés, faillite de l'exploitant...).

Les grands perdants de cette réforme sont les anciens investisseurs, ceux qui avaient acheté des appartements avant la réforme de la de finances pour 2009. Ils avaient été appâtés par les promoteurs qui leur avaient fait miroiter les avantages du régime LMP.

La loi de finances a quasiment supprimé le régime LMP, y compris pour les investissements intervenus avant la loi de finances.

La nouvelle mesure va détourner les investisseurs potentiels de l'achat d'appartements anciens puisque la réduction est réservée aux appartements neufs. Donc les "vieux LMP", devenus LMNP, vont avoir encore plus de mal à revendre leurs biens.

Il y a lieu de regretter que le lobby des promoteurs n'ait pas été plus efficace pour défendre les anciens investisseurs.

Suite à une information transmise par un lecteur (merci), je reproduis ci-joint l'extrait d'un débat de mardi dernier à la Commission des Finances :

Commission des Finances, de l'économie générale et du Plan

Mardi 10 mars 2009

Séance de 16 heures 15

Compte rendu n° 67

Présidence de M. Didier Migaud Président

– Examen du projet de loi de finances rectificative pour 2009 (n° 1494) (M. Gilles Carrez, Rapporteur général)

(...)

La Commission examine deux amendements, respectivement déposés par M. Michel Bouvard et par M. Yves Censi, tendant à renforcer la réduction d'impôt en faveur de l'investissement dans certaines résidences avec service en relevant son taux à 25 % et en abaissant son plafond à 300 000 euros pour le premier, et en supprimant en outre les possibilités d'amortissement pour le second.

M. Michel Bouvard. Les dispositions dites « Scellier » ont certes produit des effets positifs en matière d'investissement, mais au prix d'une cannibalisation de la location non professionnelle en meublé dans des résidences avec services : le régime fiscal de ce type d'opérations, que nous avons adopté en loi de finances pour 2009, n'est pas attractif en comparaison.

Or ces investissements présentent un direct intérêt pour la relance et le soutien de l'activité économique. Même si l'on peut s'interroger sur les modalités d'un alignement entre les deux dispositifs, il faut essayer de rétablir un équilibre, afin de permettre aux différents acteurs d'effectuer un véritable choix.

M. le rapporteur général. Il y a effectivement un décalage entre le dispositif « Scellier », qui date de décembre 2008, et les mesures relatives à l'investissement en meublé, adoptées un mois et demi plus tôt.

Une première question concerne la nature des revenus : il ne s'agit pas de revenus fonciers, contrairement à ce qui est prévu dans le cadre du dispositif « Scellier », mais de bénéfices industriels et commerciaux. Il y a consensus sur ce point. Restons-en là.

Outre la réduction d'impôt initiale, égale à 5 % du prix de revient des logements, il existe ensuite une possibilité d'amortissement, dans la limite de 85 % de l'assiette amortissable.

Quant au montant et au type de l'investissement, nous avions retenu un seuil de 500 000 euros, tout en permettant l'acquisition de plusieurs logement, notamment dans le cas des résidences étudiantes – c'est là une problématique très différente de la celle qui inspire la réduction d'impôt dite « Scellier », limitée à un seul logement par an.

Il me semble que l'on peut débattre du montant de la réduction fiscale, mais en préservant des possibilités d'amortissement. D'autre part, il faudrait veiller à ce que l'instauration d'un plafonnement du crédit d'impôt à 300 000 euros, prévu par les amendements, n'empêche pas la construction de plusieurs logements à la fois.

Bien qu'il ne me semble pas nécessairement souhaitable d'aligner intégralement les deux dispositifs, car il convient de préserver la spécificité économique des investissements entrant dans la catégorie des revenus fonciers, je vous propose de rédiger ensemble un nouvel amendement d'ici à la semaine prochaine.

Je rappelle que le Gouvernement a reconnu l'existence d'un problème, et j'ajoute qu'il nous faudra également aborder la question du zonage, dont nous aurons l'occasion de débattre la semaine prochaine.

M. Henri Nayrou. J'avais formulé une mise en garde, en décembre dernier, contre les risques de dérives auxquels nous expose la défiscalisation des résidences de tourisme dans les zones de revitalisation rurale. Nous en constatons maintenant les effets. C'est pourquoi nous déposerons des amendements, au titre de l'article 88 du règlement, afin d'encadrer le dispositif actuel.

M. Michel Bouvard. Il y aura des dispositions en ce sens dans la loi sur le tourisme qui viendra bientôt en discussion. En outre, une partie des mesures souhaitables ne relève pas de la loi fiscale. Si nous les adoptions en loi de finances, il s'agirait de « cavaliers » –, je pense notamment à la question de la prise en compte de la rentabilité, résidence par résidence ou sur la totalité du parc d'un opérateur.

N'oublions pas que d'autres mesures ont déjà été adoptées par voie de circulaire !

M. Henri Nayrou. Sur le fond, c'est effectivement une question liée au tourisme, mais il y a aussi des aspects fiscaux qu'il ne faut pas négliger, notamment les remboursements de TVA.

Les catastrophes se multipliant dans toutes les ZRR, il faut repenser l'encadrement du dispositif actuel.

M. Jérôme Cahuzac. Le zonage qui s'applique aujourd'hui est en réalité issu d'un autre dispositif : le « Robien recentré ». Il en résulte des partitions totalement incompréhensibles sur le terrain.

En réponse à une question posée par Pierre Méhaignerie, la ministre avait indiqué qu'elle envisageait d'autres solutions que les changements de classification qui lui étaient suggérées. Comme j'entretiens quelques doutes sur la créativité du Gouvernement dans ce domaine, j'ai été très heureux d'apprendre que le rapporteur général comptait se saisir du dossier.

M. le rapporteur général. Le ministère du logement nous a indiqué qu'il était sur le point d'aboutir sur la question d'éventuels passages de la catégorie B2 à la catégorie C, et inversement : les négociations avec les professionnels seraient aujourd'hui achevées, et la consultation des élus aurait également bien avancé.

Toutefois, cela fait déjà des mois que ce discours nous est tenu. Nous proposerons donc un amendement permettant l'application du dispositif « Scellier » en zone C, après accord du préfet. Le Gouvernement aura donc l'épée dans les reins. Il faut agir vite, faute de quoi de nombreux projets resteront bloqués.

Les amendements de M. Michel Bouvard et de M. Yves Censi sont retirés.

Le nvouveau régime du LMP impose une nouvelle condition qui ne sera pas remplie par de très nombreux contribuables.

Dans ces conditions, de nombreuses personnes vont devenir LMNP en 2009.

Or, dans ces conditions, ne serait-il pas judicieux pour elle de faire cesser leur immatriculation au greffe ?

Rappelons que l'immatriculation au greffe est une des conditions obligatoires pour relever des LMP mais si de toute façon, on a perdu le régime LMP, il peut être envisgé de demander sa radiation du greffe.

Pour le faire, il faut remplir un formulaire P4 et à mon avis, dans le même temps informer les services fiscaux que l'activité de location meublée continue quand même sous la forme LMNP.

L'intérêt de cette radiation pourrait être d'arrêter l'assujettissement aux cotisations sociales.

Mais ce point ce discute car, selon l'ORGANIC, même sans être immatriculé, un loueur en meublé qui loue deux logements autres que les pièces de son habitation principale ou de sa résidence secondaire a la qualité de loueur professionnel au sens des cotisations sociales et qu'il doit être affilié.

Par ailleurs la radiation n'a aucun effet sur la taxe professionnelle qui reste due.

Le texte

IV. – Après l'article 199 duovicies du même code, il est inséré un article 199 septvicies ainsi rédigé :

« Art. 199 septvicies. – I. – Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu au titre de l'acquisition d'un logement neuf ou en l'état futur d'achèvement ou d'un logement achevé depuis au moins quinze ans ayant fait l'objet d'une réhabilitation ou d'une rénovation ou qui fait l'objet de travaux de réhabilitation ou de rénovation si les travaux de réhabilitation ou de rénovation permettent, après leur réalisation, de satisfaire à l'ensemble des performances techniques mentionnées au II de l'article 2 quindecies B de l'annexe III du présent code, qu'ils destinent à une location meublée n'étant pas exercée à titre professionnel et dont le produit est imposé dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux lorsque ce logement est compris dans :

« 1° Un établissement mentionné aux 6° ou 7° du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles ;

« 2° Une résidence avec services pour étudiants ;

« 3° Une résidence de tourisme classée.

« II. – La réduction d'impôt est calculée sur le prix de revient des logements. Son taux est égal à 5 %. Le montant annuel de la réduction d'impôt ne peut excéder 25 000 €.

« III. – Le propriétaire doit s'engager à louer le logement pendant au moins neuf ans à l'exploitant de l'établissement ou de la résidence. Cette location doit prendre effet dans le mois qui suit la date d'achèvement de l'immeuble ou de son acquisition si elle postérieure. En cas de non-respect de l'engagement de location ou de cession du logement, la réduction pratiquée fait l'objet d'une reprise au titre de l'année de la rupture de l'engagement ou de la cession. Toutefois, en cas d'invalidité correspondant au classement dans la deuxième ou la troisième des catégories prévues à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale, de licenciement ou de décès du contribuable ou de l'un des époux soumis à imposition commune, la réduction d'impôt n'est pas reprise.

« La réduction n'est pas applicable au titre des logements dont le droit de propriété est démembré. Toutefois, lorsque le transfert de la propriété du bien ou le démembrement de ce droit résulte du décès de l'un des époux soumis à imposition commune, le conjoint survivant attributaire du bien ou titulaire de son usufruit peut demander la reprise à son profit, dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités, du bénéfice de la réduction prévue au présent article pour la période restant à courir à la date du décès.

« IV. – Pour le calcul de l'amortissement, le prix de revient des logements au titre de l'acquisition desquels la réduction d'impôt prévue par le présent article a été accordée est minoré de 15 %.

« V. – Les I à III s'appliquent pour la détermination de l'impôt sur le revenu dû au titre de l'année 2009 et des années suivantes et le IV s'applique aux logements acquis neufs ou en l'état futur d'achèvement à compter du 1er janvier 2009. »

Ci-après un extrait des débats à l'assemblée nationale

M. Gilles Carrez, rapporteur général. C'est l'amendement essentiel du dispositif concernant les loueurs de meublés, professionnels ou pas. Les loueurs de meublés qui ne seraient plus professionnels du fait qu'ils ne rempliraient plus la condition désormais cumulative d'avoir des recettes de 23 000 euros au moins et représentant au moins l'équivalent de leurs revenus professionnels continueraient toutefois à bénéficier d'un avantage fiscal pour certains investissements en meublé présentant un caractère d'intérêt général. Il s'agit des résidences avec services : résidences pour personnes âgées ou handicapées, résidences pour étudiants, résidences de tourisme, agréées ou classées.

Dés lors qu'un avantage fiscal est maintenu, nous proposons, dans la logique du rapport de la mission du mois de mai dernier, de transformer cet avantage en réduction d'impôt. Comment le système fonctionnerait-il ?

Dans le régime actuel, le contribuable bénéficie, bien qu'il ne s'agisse pas réellement d'un professionnel du meublé, d'un double avantage. D'une part, il est en BIC. D'autre part, et surtout, il peut imputer, du fait de ce statut de professionnel, la totalité des déficits sur son revenu global.

Avec cet amendement, nous prévoyons de laisser ce contribuable en BIC, ce qui permet de garder la séquence de charges imputées sur les recettes, charges d'amortissement, d'intérêt de la dette, frais d'acquisition. Mais comme il ne pourra pas imputer le déficit qui en résultera sur le revenu global, nous proposons de le faire bénéficier d'une réduction d'impôt la première année. C'est là que l'essentiel des déficits est constaté. Cette réduction serait au taux de 5 % et plafonnée à 25 000 euros, ce qui correspond à un montant d'investissement maximal de 500 000 euros.

Ce dispositif permettra de garder un flux d'investisseurs vers ce type de résidences. Si l'on s'en tenait à la proposition du Gouvernement, ce flux serait tari. Je précise que nous reprenons ce qui existait auparavant. On a observé en effet que, la première année, le déficit par imputation sur le revenu global était de l'ordre de 10 à 15 % du montant de l'investissement. Or, pour un contribuable au taux marginal à 40 %, cela donne une réduction d'impôt de l'ordre de 5 %.

Grâce à cet amendement, nous pourrons sauvegarder l'ensemble des flux d'investissements qui vont vers ce type de résidences. Madame la ministre, les besoins sont grands en matière de financement de résidences privées pour personnes âgées dépendantes, de résidences pour étudiants et de tourisme. Je sais que le Gouvernement avait quelque réticence s'agissant de ce secteur, mais ces résidences tiennent un rôle très important dans le développement touristique de notre pays.

Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie. L'amendement n° 447 de la commission des finances propose une réduction d'impôt pour les personnes qui ne sont pas considérées comme des loueurs professionnels mais acquièrent des logements dans les résidences dédiées aux personnes dépendantes prévues à l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles, les résidences avec services pour étudiants et les résidences de tourisme classées. Le Gouvernement est favorable à cette proposition et il lève le gage. Nous sommes en particulier sensibles au fait que cette réduction d'impôt concerne les trois catégories prioritaires que cible la politique du logement engagée par le Gouvernement.

Le Gouvernement est également favorable au sous-amendement n° 628 de M. Bouvard, qui vise notamment à étendre la réduction d'impôt aux logements achevés depuis au moins quinze ans, ayant fait l'objet d'une réhabilitation permettant leur remise sur le marché. Cela nous paraît répondre au objectifs de la politique du logement menée en faveur des trois catégories visées tout à l'heure, c'est-à-dire les résidences pour personnes âgées, les résidences avec services pour étudiants et le tourisme classé.

Nous sommes, en revanche, défavorables au sous-amendement n° 629. En effet, nous considérons que le tourisme classé est suffisamment couvert par la proposition d'amendement de la commission des finances sans qu'il soit besoin d'étendre le dispositif aux résidences et villages résidentiels de tourisme.

Enfin, le Gouvernement est également défavorable au sous-amendement n° 635. Si l'accueil familial salarié défini à l'article L. 444-1 du code de l'action sociale présente un grand intérêt, il ne s'agit pas d'un investissement susceptible d'ouvrir droit à une réduction d'impôt. Les règles fixées par l'article L. 444-1 régissent les conditions dans lesquelles les particuliers peuvent, à titre onéreux, accueillir à leur domicile des personnes âgées ou handicapées ; il ne s'agit donc pas d'investissements dans une structure dédiée à l'accueil des personnes âgées mais bien du domicile du particulier, lequel est rémunéré en contrepartie de l'accueil de ces personnes.

On s'éloigne donc de notre sujet, qui est celui des résidences prévues pour la dépendance. S'il apparaissait néanmoins que cet accueil était géré par des établissements publics, comme vous l'indiquez, et qu'il donne lieu à la réalisation de résidences spécialisées et dédiées, ces résidences pourraient alors être incluses dans le mécanisme proposé par la commission des finances. En l'absence d'éléments permettant de nous prononcer, je propose que nous réservions cette question pour l'instant, que nous y réfléchissions ensemble et que nous proposions une rédaction complémentaire à l'occasion de l'examen du texte par le Sénat.

Extrait des débats à l'assemblée nationale

M. Gilles Carrez, rapporteur général. Les loueurs en meublé restent sous le régime des bénéfices industriels et commerciaux. Le texte du Gouvernement prévoyait de leur laisser la possibilité, à l'image des dispositions relatives aux revenus fonciers, d'imputer sur leur revenu global un déficit dans la limite habituelle de 10 700 euros par an. Or, si cette mesure était maintenue, le cumul des avantages du régime industriel et commercial et l'imputation du déficit mettraient en danger tous les mécanismes fiscaux fonctionnant à partir des revenus fonciers. Je pense en particulier à l'investissement locatif dans le logement.

Mme la présidente. Quel est l'avis du Gouvernement ?

Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie. Favorable.

Mon commentaire personnel : est-ce un amendement téléguidé par Bercy ?

(L'amendement n° 446 est adopté.)