Paul DUVAUX avocat fiscaliste

Je fais suite à une précédente note sur la situation des propriétaires de résidence de tourisme qui ont refusé de conclure un bail avec un nouvel exploitant désigné par le juge de la faillite de leur premier exploitant et qui ont développé leur propre exploitation dans une société indépendante.

Je rappelle que certains députés ont cru bons d'essayer faire évoluer la doctrine de l'administration, pour que ces propriétaires perdent les avantages fiscaux du régime DEMESSINE, ce qui a été un échec.

Je rappelle que les propriétaires n'ont aucunement l'obligation de conclure un bail avec le soit disant acheteur du "fonds de commerce" de l'ancien exploitant. Si l'exploitant "acheteur du fonds" refuse de rendre les locaux qu'il s'est accaparé frauduleusement, il peut être attaqué en justice et être tenu, premièrement de quitter les lieux et, deuxièmement d'indemniser les propriétaires pour son occupation sans droit ni titre des locaux.

C'est ce qui a été décidé par la Cour d'appel de Toulouse dans une décision du 6 juin 2011.

Je retranscrits ci-après les extraits intéressants :

"Suivant acte notarié du 1er mars 2007 M. Antonio Dupont et Mme Fabienne Duval ont acquis en l'état futur d'achèvement et dans le cadre d'une opération de défiscalisation un appartement situé au 3ème étage formant le lot n° 25 (C301) d'un immeuble [...] qu'ils ont donné à bail commercial à la SA Mona Lisa Hôtels et Résidences (MLHR) ayant pour activité l'exploitation d'hôtels et de résidences de tourisme en France pour une durée de 15 ans à compter du 31 décembre 2007 moyennant un loyer annuel de 6.208 euro HT indexé.

Par jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 2 mars 2009 la société preneuse a été déclarée en redressement judiciaire avec poursuite d'activité pendant la période d'observation fixée à six mois renouvelée jusqu'au 2 mars 2010.

Par jugement du 28 janvier 2010 elle a été placée en liquidation judiciaire avec poursuite d'activité pour une durée de trois mois avec paiement des loyers aux bailleurs au montant économique défini par l'expert M. Patron désigné par le juge commissaire, prorogée jusqu'au 6 mai 2010.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 février 2010 son liquidateur judiciaire, la SCP Becheret, Thierry, Sénéchal, Gorrias, a résilié le bail consenti avec remise différée des clefs eu égard aux actifs mobiliers appartenant au preneur se trouvant toujours dans les lieux.

Par jugement du 6 mai 2010 le tribunal de commerce a mis fin à la poursuite d'activité provisoire et arrêté les plans de cession partielle du fonds de commerce de la SA MLHR pour le site de Bagnère de Luchon au profit de la Sarl Doffre Estate avec prise de jouissance au 7 mai 2010.

Par acte du 21 mai 2010 les consorts Dupont-Duval ont fait assigner la Sarl X Estate et la SCP Becheret, Thierry, Sénéchal, Gorrias devant le président du tribunal de grande instance de Saint Gaudens statuant en référés en expulsion, remise des clefs sous astreinte, fixation de l'indemnité mensuelle d'occupation.

Par ordonnance du 28 mai 2010 cette juridiction a

- donné acte à M. Dupont et Mme Duval de leur désistement d'instance à l'égard de la SCP Becheret, Thierry, Sénéchal, Gorrias

- dit que Sarl X Estate occupe sans droit ni titre l'appartement de type B2 au 3ème étage de l'ensemble immobilier situé [...] et les 287/10000èmes de la propriété du sol et des parties communes générales qui constituent la propriété de M. Dupont et Mme Duval

En conséquence et dans le délai de huitaine suivant la signification de la présenté décision,

- enjoint à Sarl X Estate de leur remettre les clefs de l'appartement

- ordonné l'expulsion de Sarl X Estate et de tous occupants de son chef des lieux loués au besoin avec le concours de la force publique

- assorti chacune de ces injonctions, passé ce délai, d'une astreinte de 50 euro par jour de retard en se réservant expressément le pouvoir de la liquider

- fixé l'indemnité d'occupation due à compter de ce jour et jusqu'à la libération effective des lieux à la somme de 600 euro par mois

- condamné la Sarl X Estate aux dépens ainsi qu'à payer à M. Dupont et Mme Duval une indemnité de 500 euro en application de l' article 700 du code de procédure civile .

Par acte du 3 juin 2010 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées la Sarl X Estate a interjeté appel général de cette décision.

(...)

MOTIFS DE LA DECISION

sur l'expulsion

Aux termes de l' article 809 alinéa 1 du Code de procédure civile , le juge des référés est compétent, même en présence d'une contestation sérieuse, pour prendre toute mesure conservatoire qui s'impose pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite, l'urgence n'étant pas, dans ce cadre là, une condition de son intervention.

Par lettre recommandée du 18 février 2010 dont l'accusé de réception a été signé le 20 février 2010, la SCP Becheret, Thierry, Sénéchal, Gorrias en sa qualité de liquidateur de Sarl X Estate a informé M. Dupont et Mme Duval de sa décision de résilier le bail les liant à la société Mona Lisa Hotels et Résidences.

En application de l'article L 641-12 1) du code de commerce, la résiliation a pris effet à cette dernière date, jour où le bailleur a été informé de la décision du liquidateur de ne pas continuer le bail.

Dans son courrier le liquidateur avait avisé les bailleurs que 'compte tenu de la poursuite exceptionnelle de l'activité d'une part et de l'existence d'actifs mobiliers appartenant à mon administré et se trouvant dans vos murs d'autre part il n'est pas envisageable de vous restituer les clefs dans l'immédiat.'

Il a réglé une somme égale au loyer économique pour la période du 1er mars 2010 au 6 mai 2010, date du jugement qui a mis fin à la poursuite d'activité provisoire et arrêté le plan de cession partielle du fonds de commerce de SA MLHR au profit de Sarl X Estate pour le site Les Jardins de Ramel à Bagnères de Luchon.

La Sarl X Estate est donc sans aucun droit ni titre à disposer des clefs et de l'appartement des consorts Dupont-Duval dès lors que le contrat de bail dont était titulaire la SA MLHR n'a pu lui être cédé puisqu'il n'existait plus à la date de la cession de son fonds de commerce pour avoir été résilié deux mois et demi auparavant.

Elle ne peut, en effet, prétendre disposer de plus de droits que ceux qui lui ont été transmis.

Son attention avait été attirée sur ce point puisque le document d'offre type qui lui a été soumis, intégré dans le corps du jugement (pages 25 à 27), mentionnait à la rubrique 'prévision d'activité' que 'le repreneur devra clairement indiquer que les baux résiliés par le liquidateur ne font pas partie de la reprise'.

(...)

L'ordonnance de référé qui a prescrit l'expulsion sous astreinte de la Sarl X Estate sera donc confirmée.

sur l'indemnité d'occupation

En vertu de l' article 809 alinéa 2 du Code de procédure civile , le juge des référés peut, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

Le principe d'une obligation de la Sarl X Estate envers les consorts Dupont-Duval au titre d'une indemnité d'occupation n'est pas sérieusement contestable dès lors que la jouissance de l'appartement n'a jamais été consentie à titre gratuit.

En raison de sa nature indemnitaire, elle n'a pas à correspondre nécessairement au loyer antérieur ou à la valeur locative ou à la valeur économique du local.

Au vu des données de la cause, l'ordonnance de référé qui a fixé son montant à la somme de 600 euro par mois à compter de la signification du jugement sera confirmée.

La discussion qui s'est instaurée devant la cour d'appel sur le chiffrage de cette indemnité d'occupation est, au demeurant, dénuée de toute incidence pour les parties puisqu'aux dires de celles-ci, tels qu'ils ressortent de leurs conclusions respectives, les clefs ont été restituées aux consorts Dupont-Duval dès la signification de l'ordonnance assortie de l'exécution provisoire de droit, de sorte que ladite indemnité n'a pas couru.

(...)

PAR CES MOTIF

La Cour confirme l'ordonnance"

Il existe une pratique répandue dans les résidences de tourisme qui consiste à imposer aux copropriétaires de désigner l'organisme gestionnaire de la résidence comme leur représentant aux assemblées générales des copropriétaires.

Un mandat au profit du preneur est généralement prévu dans le bail.

Cela permet au gestionnaire de prendre toutes les décisions portant sur la copropriété et notamment de faire nommer un syndic qui lui est favorable.

Cette situation prive les copropriétaires d'une partie importante de leurs droits de propriétaire.

Cette clause de "mandat forcé" est selon moi illicite car il est interdit à une même personne de détenir plus de trois mandats à une assemblée générale des copropriétaires lorsqu'elle représente plus de 5% des voix (loi n°65-557 du 10 juillet 1965).

Or en pratique, l'organisme gestionnaire étant désigné par chacun des copropriétaires pour les représenter à l'assemblée générale, il cumulera le plus souvent plus de trois mandats.

De plus, selon moi, cette clause contrevient au principe selon lequel le mandat donné par un copropriétaire ne doit pas être permanent, sauf s'il peut être révoqué à tout moment.

Les règles concernant la validité des mandats sont prescrites à peine de nullité de l'assemblée générale. Cette dernière peut donc être annulée par un copropriétaire qui en ferait la demande.

Cette position a d'ailleurs été reprise par le tribunal de grande instance d'Albertville dans une décision du 30 janvier 2009 (voir ci-après).

En l'espèce, des propriétaires d'une résidence de vacances étaient liés par bail à une société qui exploitait cette résidence. Cette société imposait aux propriétaires de la désigner en tant que mandataire pour chaque assemblée générale de copropriétaires sous peine de résiliation du contrat de bail.

Les propriétaires ont alors sollicité l'annulation de l'assemblée générale des copropriétaires ayant désigné une société liée au preneur en qualité de syndic de copropriété. Ces derniers soutenaient notamment que la clause qui leur impose de désigner le preneur comme mandataire pour la représentation aux assemblée générale contrevient nécessairement aux dispositions impératives du règlement de copropriété et de la loi du 10 juillet 1965.

La société preneuse soutenait que les résidences de tourisme ne peuvent être comparées aux immeubles d'habitation classique. Elle ajoute également que les copropriétaires avaient librement accepté les termes du bail commercial les liant à elle et ont par conséquent effectué un choix libre.

Le tribunal de grande d'instance d'Albertville n'a pas suivi son argumentation puisqu'il a jugé que la clause litigieuse "contrevient manifestement aux dispositions d'ordre public de l'article 22 alinéa 3 de la loi du 10 juillet 1965 selon lequel, le copropriétaire "peut déléguer son droit de vote à un mandataire de son choix et à la règle selon laquelle toute délégation doit avoir une portée limitée".

En conséquence toute clause par laquelle le preneur oblige le bailleur de le désigner en tant que mandataire pour la représentation aux assemblées générales de copropriété peut être considérée comme étant illicite.

En pratique, les copropriétaires doivent passent outre cette clause du bail, participer aux assemblées générales et, si ce n'est pas déjà le cas, désigner un syndic, acquis à leur cause et non à celle de l'exploitant.

D'une manière générale, il n'est pas anormal que le gestionnaire se sente concerné par la gestion de la copropriété. Il me paraît nécessaire notamment que l'exploitant travaille en bonne intelligence avec le syndic mais cette collaboration doit se faire dans l'intérêt commun des propriétaires et de l'exploitant et non dans l'intérêt exclusif de l'exploitant.

J'invite donc à la lecture d'un extrait de ce jugement particulièrement intéressant :

"Aux termes de l'article 22 de la loi n°65-557 du 10 juillet 1965 tout copropriétaires "peut" déléguer son droit de vote à un mandataire, que ce dernier soit ou non membre du syndicat.

Chaque mandataire ne peut recevoir plus de trois délégations de vote. Toutefois un mandataire peut recevoir plus de trois délégations si le total des voix dont il dispose lui-même et de celles de ses mandants n'excède pas 5% des voix du syndicat.

En application de l'article 43 de la loi du 10 juillet 1965, toutes clauses contraires aux dispositions des articles 6 à 37, 42 et 46 et celles du règlement d'administration publique prises pour leur application sont réputées non écrites.

Les règles concernant la validité des mandats sont prescrites à peine de nullité de l'assemblée générale sans qu'il y ait lieu à rechercher si les voix du mandant étaient ou non indispensables pour obtenir la majorité requise.

En l'espèce, il résulte de la feuille de présence et des pouvoirs produits aux débats que la Société R.T., preneur à bail commercial, a bénéficié de mandats écrits de représentation qu'elle a par la suite délégués à ses propres préposés afin de ne pas dépasser les limites imposées par le texte.

La quasi-totalité des pouvoirs produits aux débats désignent en effet, en terme pré-imprimé, le nom du mandataire à désigner, à savoir la Société R.T. avec faculté de substitution à ses représentants, ne laissant ainsi aucune liberté aux copropriétaires liées avec elle par bail commercial.

La clause 8.1 du bail commercial liant les copropriétaires et la Société R.T. impose en effet de désigner la Société R.T. en tant que mandataire, pour chaque assemblée générale de copropriétaires et ce, sous peine de résiliation du contrat.

La Société R.T. n'a d'ailleurs pas hésité à rappeler la teneur de cette clause résolutoire aux copropriétaires récalcitrants et notamment à Madame X... et Monsieur Y... dans un courrier du 29 avril 2008, selon lequel elle les invite "à retourner le mandat joint (et à annuler tout autre pouvoir...)" (...) "Afin d'éviter tout risque de préjudice pour R.T." ; qu'un "syndic "classique" ne peut satisfaire aux besoins d'un exploitant en résidence de tourisme", et qu'il convenait que "la société Q..." soit "régulièrement désignée" en qualité de syndic "dès l'ouverture de la résidence" (sic.).

Or, cette clause contrevient manifestement aux dispositions d'ordre public de l'article 22 alinéa 3 de la loi du 10 juillet 1965 selon lequel, le copropriétaire "peut déléguer son droit de vote à un mandataire" de son choix et à la règle selon laquelle toute délégation doit avoir une portée limitée.

En l'espèce, les copropriétaires ne disposent, en réalité, d'aucun libre choix, puisque à défaut de désignation de la Société R.T., leur bail se trouve résilié de plein droit.

De plus, force est de constater que la Société R.T., qui ne le conteste pas, subdélègue, par un pur artifice, les pouvoirs qui lui sont dévolus à ses préposés et conserve ainsi la mainmise sur l'ensemble de la copropriété. Ainsi, les pouvoirs sont subdélégués aux salariés de la société - qui lui sont par nature entièrement subordonnés et dévoués - et permettent ainsi à la Société R.T. d'obtenir une majorité confortable aux assemblées.

Or, si le mécanisme de la subdélégation est admis, encore faut-il qu'il n'apparaisse pas purement artificiel, c'est-à-dire comme un simple moyen de contourner les limitations légales, dans le seul but de permettre au preneur à bail de gérer au mieux ses propres intérêts au détriment de ceux de la copropriété.

Les termes employés dans la lettre envoyée à Madame X... et Monsieur Y... et soulignant, à de nombreuses reprises, les intérêts spécifiques de l'exploitant, confirment cette analyse.

Dès lors, par le biais d'un montage juridique particulièrement habile, le mécanisme des assemblées générales et des décisions prises à la majorité se trouve entièrement faussé.

(...)

En conséquence, et sans qu'il y ait lieu de s'arrêter sur les autres moyens développés, il convient de prononcer la nullité de l'assemblée générale des copropriétaires de la résidence "Le Village" en date du 06 juin 2008."

La présente note a pour objet d'évoquer en synthèse les problèmes posés par les produits de défiscalisation vendus aux particuliers et de suggérer des précautions à prendre pour les investisseurs.

1 La défiscalisation est initiée par les lobbys

Les promoteurs immobiliers sont très puissants en France. Ils ont leurs entrées dans les ministères. Certains politiciens sont directement liés aux promoteurs et aux établissements bancaires spécialisés dans le financement immobilier.

Cela explique l'importance des niches fiscales en matière immobilière.

Les lobbys expliquent que, sans les produits de défiscalisation, le marché immobilier s'effondrerait. C'est globalement faux mais il est certain que, sans la défiscalisation immobilière, de nombreux promoteurs et officines devraient changer de métier.

2 La défiscalisation accentue le refus de l'impôt

Il est très rare en France que des personnes se vantent de payer beaucoup d'impôt. Celui qui verse des impôts est facilement considéré comme un imbécile. Ceux qui arrivent à s'enrichir sans payer d'impôt sont présentés comme des héros. Nul ne songe à vanter les mérites civiques de la participation citoyenne aux dépenses collectives.

Cette idéologie anti-impôt incite à la fraude fiscale et à la défiscalisation.

En mettant en place des schémas de défiscalisation, l'Etat se tire une balle dans le pied. Il encourage la défiance vis-à-vis de l'impôt.

3 La défiscalisation coûte cher à l'Etat

Certains avancent l'argument que la défiscalisation profite en fait à l'Etat. Par exemple, l'achat d'un immeuble neuf permet à l'Etat de récupérer la TVA sur le prix de vente, ce qui représenterait soit disant un montant nettement supérieur à la réduction accordée à l'investisseur.

C'est faux. Il est vrai que toute dépense publique donne lieu à un retour de fonds au profit de l'Etat, par l'intermédiaire des différents impôts qui grèvent ces dépenses. Pour autant, le bilan financier de chaque dépense publique est presque toujours négatif pour l'Etat. Il récupère moins que ce qu'il a versé.

S'agissant de la TVA sur le prix de vente d'un immeuble, si la défiscalisation n'existait pas, beaucoup d'investisseurs achèteraient quand même des immeubles neufs ou ils feraient d'autres dépenses, également assujetties à TVA.

Le coût de la défiscalisation oblige l'Etat à augmenter ses impôts. La défiscalisation des uns est payée par l'impôt des autres.

4 La défiscalisation enrichit les intermédiaires et les promoteurs

Les seuls bénéficiaires des produits de défiscalisation sont ceux qui les vendent, les promoteurs et les différents intermédiaires.

Les professionnels arrivent souvent à vendre les produits de défiscalisation avec des marges ou des commissions anormalement élevées.

Sur les immeubles les marges complémentaires résultant de la défiscalisation varient entre 10 % et 30 %.

Les profits des professionnels correspondent souvent aux économies d'impôts. Autrement dit, au lieu pour l'Etat de subventionner des investisseurs pour les encourager à faire certains investissements, la défiscalisation aboutit à ce que l'Etat finance les gains des défiscaliseurs.

5 La défiscalisation exploite la naïveté des investisseurs

L'acheteur de produits de défiscalisation a un profil-type particulier.

C'est quelqu'un qui a des revenus significatifs mais qui n'est pas spécialement riche.

Ce n'est pas quelqu'un issu de la haute bourgeoisie. Dans les milieux fortunés, les gens savent gérer leur fortune et disposent de conseils de qualité dédiés à ce rôle. Ils sont aussi habitués à payer beaucoup d'impôt.

L'acheteur de produits de défiscalisation est plutôt un nouveau riche. C'est souvent un salarié qui a réussi et qui va toucher un salaire important.

Le cas typique est le cadre supérieur qui, pour la première fois, va avoir un salaire annuel imposable élevé. Il est révolté l'idée qu'une partie importante de ce revenu va partir aux impôts. Il n'est pas habitué à subir un taux moyen d'imposition important.

Il est peu compétent en matière financière, il représente la victime idéale pour les officines de défiscalisation.

Cet investisseur est prêt à tout pour payer moins d'impôt et il est prêt à abandonner les principes élémentaires de prudence en matière de placement.

6 Les techniques agressives de commercialisation

Les officines traquent leurs clients par le phoning. Elles paient des entreprises environ 250 euros par rendez-vous obtenu. Pour obtenir un rendez-vous, les opérateurs font croire qu'ils proposent une information gratuite sur les possibilités de défiscalisation. Ils se font parfois passer pour des représentants de l'Etat qui souhaite aider certains types d'investissement.

Une autre technique utilisée est celle du parrainage. Les parrains peuvent toucher une rétrocession.

7 Le piège du financement à 100 %

Les vendeurs de produits de défiscalisation proposent systématiquement un financement à 100 % du produit, même quand les investisseurs étaient prêts à faire un apport.

Pour les vendeurs, l'intérêt du financement est d'abord de leur rapporter une commission versée par les banques d'au moins 1 % du prêt.

Ensuite, le financement à 100 % permet au vendeur de donner à son acheteur l'illusion de l'enrichissement sans coût. L'acheteur se base sur un prévisionnel où les échéances de l'emprunt sont financées par l'économie d'impôt et les loyers, de telle sorte que, en fin de période, l'investisseur s'enrichit sans débourser un centime.

Or le financement à 100 % constitue une prise de risque très importante pour l'investisseur. Le risque patrimonial est maximum, contrairement à une situation où l'investisseur ne fait pas appel à l'emprunt et place des fonds qu'il avait déjà.

En effet, si le placement ne permet pas d'avoir les recettes promises, par exemple en cas de vice de construction empêchant la location, l'investisseur devra payer les échéances du prêt sur ses revenus propres. Il arrive alors souvent que l'investisseur n'a pas des revenus suffisants pour payer les échéances de l'emprunt en raison d'un ratio d'endettement excessif. Il doit alors vendre ses autres biens et souvent son seul bien, quand il en a, est sa résidence principale.

8 Le piège du prêt in fine

Les vendeurs de défiscalisation proposent souvent de faire un prêt in fine au lieu d'un prêt amortissable. Le prêt in fine permet aux officines d'obtenir une commission plus importante car cela majore les frais financiers.

Les vendeurs de défiscalisation font valoir que la défiscalisation augmente du fait du recours au prêt in fine.

Mais pour l'investisseur le prêt in fine majore le coût de l'opération. Ce type de prêt reporte les problèmes sur l'avenir. A court terme, les problèmes de trésorerie sont réduits mais souvent il n'y a pas de solution sérieuse pour rembourser le capital à l'échéance. Le seul moyen est de vendre le bien acheté à l'échéance du prêt. Cela fait courir un risque majoré si la revente n'est pas possible.

9 Le piège du prêt à taux variable

De nombreux financements sont des prêts à taux variables, ce qui accentue les risques et renforce l'illusion du caractère avantageux du prévisionnel.

10 Le piège du crédit-couplé

Le crédit-couplé est un schéma courant vendu par les banques et les officines. Plutôt que de placer des fonds dans le produit de défiscalisation, la banque propose de faire un prêt in fine à 100 % et que les fonds soient placés dans un contrat d'assurance-vie nanti en garantie du remboursement du prêt. L'idée est que les fonds placés permettront à terme de rembourser le capital du prêt in fine.

Le schéma du crédit-couplé est présenté à l'investisseur comme particulièrement attractif car il cumule l'avantage fiscal représenté par la déduction des frais financiers de l'emprunt et l'avantage fiscal de la faible imposition des revenus du placement dans l'assurance-vie.

Le crédit-couplé n'est économiquement judicieux que si le rendement net d'impôt de l'assurance vie dépasse le coût réel des frais financiers, en tenant compte de leur déduction fiscale. Cela suppose que les fonds soient placés dans un contrat en euros au rendement garanti.

Or, le plus souvent, le rendement de l'assurance-vie ne peut être garanti car les fonds sont placés en partie dans des titres boursiers. En cas de baisse de la bourse, les sommes placées dans le contrat d'assurance-vie perdent de la valeur.

La crédit-couplé aboutit à majorer le risque de l'investisseur. En plus du risque pris par l'investissement financé, l'investisseur prend le risque du placement à la bourse. Cela revient à lui prêter de l'argent pour lui permettre de faire des placements boursiers.

Le crédit-couplé peut donner lieu à une remise en cause des services fiscaux car le prêt est artificiel à hauteur du montant garanti par le placement.

11 Le financement du prix TTC

Dans certains schémas, dans le cas des appartements loués à un exploitant dans une résidence hôtelière, la TVA est récupérée par l'investisseur.

Pourtant les banques proposent un financement TTC. Or, s'agissant de la TVA, les investisseurs ont seulement besoin d'un crédit relai de quelques semaines, le temps que le Trésor rembourse la TVA. Le prêt est inutile à hauteur de la TVA. Souvent la banque impose de nantir les fonds correspondants dans un contrat d'assurance-vie.

12 Les risques de défaillance du promoteur

Comme pour toute construction d'un logement neuf, il existe un risque de défaillance du promoteur. Le promoteur peut faire faillite et ne pas finir la construction. En principe, le promoteur doit prévoir une garantie d'achèvement mais il peut s'agir d'une garantie intrinsèque, sans grande valeur, ou d'une compagnie d'assurance étrangère offrant peu de possibilité de recours.

Un autre risque de la construction est l'existence d'un vice de construction. Là encore, la responsabilité du promoteur est normalement couverte par une compagnie d'assurance. Mais il peut arriver que les primes d'assurance ne soient pas payées ou que la compagnie soit située à l'étranger et refuser de couvrir le risque.

13 Le loyer garanti

Les schémas sont présentés sur les documents publicitaires comme comprenant un loyer "garanti". Mais l'expression est trompeuse. Il n'existe pas de garantie de loyers. Le fait d'être un produit packagé avec un loyer payé par l'exploitant d'une résidence ne garantit pas le paiement des loyers. L'exploitant peut faire faillite.

Dans les schémas de résidence-services, la conclusion d'un bail commercial oblige l'investisseur à régler une indemnité d'éviction s'il veut récupérer le contrôle de son bien.

14 L'indemnisation du défaut de loyers

Les officines proposent des garanties de loyers. Elles s'engagent à payer les loyers en cas d'impossibilité de trouver un locataire. Une telle garantie est temporaire et fait perdre l'avantage fiscal qui impose un engagement de location.

15 L'assurance en cas d'impayé de loyers

Il est souvent proposé une assurance de loyer impayé. Cette assurance ne dure généralement pas plus d'un an.

16 Les difficultés pour revendre le bien

En pratique, de nombreux biens sont revendus à perte par l'investisseur. Les appartements situés dans les résidences services sont très difficiles à revendre.

Il est parfois proposé une assurance garantie du prix de revente. Les investisseurs croient à tort que cela leur garantit de pouvoir revendre le bien à un prix au moins égal au prix d'achat. En fait, cette assurance ne joue que dans des cas très précis (chômage, invalidité, décès, divorce).

17 Le prévisionnel

Pour vendre leurs produits, les officines établissent un prévisionnel. La simulation est souvent issue d'un tableur qui s'adapte au cas de chaque investisseur.

Il est souvent indiqué en petit que le prévisionnel est "sans valeur contractuelle".

Le prévisionnel est presque toujours excessivement optimiste avec une minoration des charges futures, des frais financiers et une majoration des recettes. Parfois il se base sur un prix de revente des biens particulièrement hasardeux.

Il se fonde sur le fait que l'investisseur aura un revenu constant. Mais le revenu de l'investisseur peut baisser, ce qui l'empêchera de rembourser et ce qui peut réduire ou supprimer l'avantage fiscal.

La situation familiale de l'investisseur peut évoluer, ce qui réduit son taux d'imposition.

Le prévisionnel est souvent excessivement optimiste ou faux. Certaines dépenses sont omises.

18 L'arnaque des fonds de concours dans les résidences services

Dans les schémas où le promoteur vend un package avec la vente d'un bien et un bail commercial conclu avec le gestionnaire de la résidence, il arrive souvent que le promoteur verse une subvention importante au gestionnaire, le "fonds de concours". Ce fonds vise en fait à permettre à l'exploitant de proposer un loyer surévalué par rapport à un loyer normal. De cette manière, le promoteur peut vendre plus cher son bien en trompant son acheteur sur la rentabilité locative réelle du bien. Après 1 ou 2 ans, l'exploitant fait valoir aux investisseurs qu'il ne peut plus payer les loyers promis dans le bail, sous peine de faire faillite. Il impose donc une baisse de loyer. Les investisseurs se retrouvent en difficulté car ils comptaient sur les loyers pour faire face aux échéances de l'emprunt.

Grace à cette technique, les promoteurs majorent très fortement leurs profits.

Par exemple, si on admet que la rentabilité locative normale d'un bien est de 5 % et que la valeur vénale réelle d'un bien est de 100. Le loyer normal est de 5. Le promoteur vend son package en faisant valoir que le loyer possible est de 6, ce qui lui permet de vendre son bien 120. Il fait donc une marge supplémentaire de 20. Sur ces 20, il verse 2 en fonds de concours à l'exploitant, ce qui permet à l'exploitant de majorer son loyer de 1 pendant 2 ans. Le promoteur réalise donc un gain supplémentaire réel de 18.

Cette technique frauduleuse est très répandue chez les promoteurs. Elle est connue des pouvoirs publics et des députés spécialisés mais ils refusent de l'interdire.

19 L'arnaque des locaux techniques dans les résidences services

Les promoteurs vendent des appartements dans des résidences services mais vendent les lots techniques de ces résidences (local d'accueil, bureau et local de petit-déjeuner) à l'exploitant. De cette façon, il devient très difficile de changer d'exploitant. Les investisseurs ont acheté des biens sans détenir une quote-part de ce qui devrait naturellement faire partie des parties communes.

20 Le défaut de conseil en gestion de patrimoine

Les officines qui vendent les produits de défiscalisation se présentent dans leurs documents publicitaires comme des conseils en gestion du patrimoine.

Ils présentent leurs produits comme des investissements de qualité qu'il faut acheter dans le cadre d'une bonne gestion du patrimoine. Ils utilisent souvent le terme "plan d'épargne fiscal".

En réalité, ils ne font aucune analyse patrimoniale de la situation de leurs clients.

Un conseil en gestion de patrimoine est tenu en principe de faire remplir à son client un questionnaire complet sur sa situation avec des questions sur son patrimoine, ses revenus, ses dépenses courantes, son aversion au risque. Les questions doivent porter sur la situation en cours mais aussi sur la situation prévisible à moyen terme et à long terme, sur les investissements personnels, sur les besoins de trésorerie au moment de la retraite, sur les objectifs de transmission, etc.

21 Les dangers d'un placement immobilier non diversifié

Outre les risques pris en raison du financement à 100 %, le placement dans un produit de défiscalisation immobilière est particulièrement peu indiqué.

Il s'oppose à l'impératif de diversification.

Une bonne épargne est une épargne diversifiée, il ne faut pas placer ses oeufs dans le même panier. Il est donc dangereux de placer plus de 10 % de son patrimoine dans un seul bien, sauf dans le cas où ce bien est sa résidence principale car le placement dans sa résidence principale présente souvent des intérêts spécifiques, notamment de pouvoir faire des travaux importants librement.

Il est conseillé de placer son épargne de manière diversifiée avec des placements en obligations, en actions, en immobilier et en liquidités.

Dans une même catégorie, il est judicieux d'éviter de tout placer dans un seul type de bien. En matière immobilière, pour les patrimoines moyens, il est généralement préférable d'investir dans des foncières cotées en bourse ou dans des SCPI, la "pierre papier". Les montants investis sur chaque type de placement sont faibles. Il est donc possible d'acheter plusieurs types de titres de foncière et une foncière a elle-même plusieurs types de biens.

A l'inverse, l'investisseur qui achète un ou deux appartements dans la même résidence prend un risque excessif la résidence peut connaître des difficultés, par exemple en cas de vice de construction ou de faillite du promoteur.

22 L'investissement locatif est déconseillé pour un futur retraité

La défiscalisation immobilière est souvent présentée comme un investissement idéal pour permettre aux retraités d'avoir un revenu complémentaire au moment du départ à la retraite.

Or les retraités ont besoin d'une épargne à la fois sécurisée et liquide, pour faire face si besoin à de grosses dépenses personnelles, notamment en cas de maladie invalidante.

Dans ce contexte, le placement immobilier locatif est mal adapté car il est relativement risqué et peu liquide.

Une personne qui épargne pour préparer sa retraite doit choisir des placements type assurance-vie en euros.

23 La fausse promesse de rachat à prix garanti

Dans certains package, l'officine promet de racheter le bien à un prix garanti après un certain délai. En réalité la lecture attentive du document intitulé "promesse de rachat" s'avère en fait offrir au promoteur un droit de rachat si l'investisseur veut revendre son bien.

24 La défiscalisation fait courir le risque du rappel fiscal

L'avantage fiscal promis dans un produit de défiscalisation peut représenter un gain non négligeable. Toutefois ce gain est incertain.

En effet, la défiscalisation suppose de respecter de nombreuses conditions.

Souvent, ces conditions sont négligées par les vendeurs de produit de défiscalisation qui ont une connaissance limitée de la réglementation fiscale.

Les services fiscaux procèdent souvent à des contrôles en matière de défiscalisation. En effet, ils savent par expérience que les investisseurs ne remplissent pas toujours les conditions. De plus les rappels peuvent être significatifs.

Par ailleurs les avantages fiscaux promis sur le long terme et relatifs à la réglementation fiscale, comme par exemple le régime d'exonération de la plus-value immobilière, sont incertains. En effet, il arrive souvent que la réglementation fiscale évolue, compte tenu des évolutions politiques, des besoins de financement de l'Etat et de l'absence en droit constitutionnel du principe de sécurité juridique.

25 Les conseils en gestion de patrimoine devraient être rémunérés exclusivement en honoraires versés par les investisseurs

Les conseils en gestion de patrimoine sont rémunérés essentiellement par les commissions versées par les vendeurs des produits de placement.

Dans ces conditions, ils ont une tendance naturelle à ne pas défendre l'intérêt des investisseurs mais à préférer les produits qui sont pour eux plus rémunérateurs.

La réglementation européenne va peut-être interdire les commissions perçues sur les produits de placement vendus

26 Le rôle des banques

Les banques jouent un rôle essentiel dans les schémas de défiscalisation.

Mais les banques n'engagent leur responsabilité que dans deux cas :

- si elles ont conseillé à leurs clients un produit de placement particulier,

- si elles ont prêté des fonds au-delà des facultés de remboursement de l'emprunteur.

Pour mettre en cause la responsabilité des banques sur ce dernier point, il faut demander la production du dossier de prêt et voir comment a été calculé le taux d'endettement.

Le plus souvent, les banques font attention à ne donner aucun document à leurs clients et en particulier aucune étude générale. Elles se contentent de prêter des fonds à l'investisseur sans même le recevoir pour examiner sa situation. Elles reversent une commission d'apport à l'officine.

27 La question du conflit d'intérêts

Les professionnels libéraux qui interviennent dans les schémas de défiscalisation omettent souvent de conseiller correctement leurs clients.

Ces professionnels sont souvent en effet en situation de conflit d'intérêts.

Il s'agit par exemple du notaire qui rédige l'acte et qui est le notaire habituel du promoteur.

Il s'agit également de l'expert-comptable qui fait partie du package vendu par l'officine. Il est souvent aussi l'expert-comptable du promoteur et il omet en général de critiquer le schéma puisqu'il fait partie du package.

Certains promoteurs font appels à des avocats pour certifier la validité fiscale du schéma. Mais cette certification est sans grand intérêt pour les investisseurs car seuls les clients d'un avocat peuvent mettre en cause sa responsabilité en cas de défaut de conseil.

Certains conseils, spécialistes en produits de défiscalisation, travaillent surtout pour les promoteurs et, consciemment ou inconsciemment, ils ont une tendance à sous-estimer les risques de ce type de schéma. Leurs clients habituels sont les promoteurs et non les investisseurs.

28 Le rôle des notaires

Les notaires sont les rédacteurs des actes d'achat. A ce titre ils peuvent engager leur responsabilité professionnelle si l'acte de vente porte sur un schéma de défiscalisation et que le schéma est mauvais au plan juridique ou fiscal.

Mais un notaire n'est pas en principe responsable des risques économiques représentés par le schéma. En revanche il est responsable des irrégularités du schéma qui se matérialise dans les actes qu'il rédige.

Le notaire est plus facilement jugé responsable s'il est le notaire habituel du promoteur car il est présumé connaître les défauts du schéma.

Le notaire ne peut se défendre en faisant valoir l'existence d'autres conseils auprès de l'investisseur.

29 Le manque d'esprit critique des journalistes

Les journalistes en matière de patrimoine sont souvent peu critiques à propos des produits de défiscalisation. Ils ont dû mal à critiquer trop directement les schémas de leurs principaux annonceurs et ils encouragent trop souvent leurs lecteurs dans leurs goûts pour la défiscalisation avec des titres accrocheurs du genre : "comment faire pour payer moins d'impôt ?".

30 Les actions judiciaires sont difficiles

Les actions en nullité pour dol sont très difficiles, la défiscalisation n'est pas reconnue comme un motif déterminant de l'achat, sauf s'il est mentionné dans l'acte.

Les actions en responsabilité ont plus de chance de réussir. Il faut démontrer une faute et un préjudice provoqué par la faute. En pratique, la faute du conseil n'est pas la seule cause du préjudice, ce qui est motif pour réduire le préjudice indemnisable. Par ailleurs ce préjudice indemnisable peut être limité à la perte de chance.

Les actions pénales peuvent être judicieuses en cas d'escroquerie.

31 Les conseils pratiques

Il faut éviter d'investir dans les produits de défiscalisation.

Sinon

Il faut choisir des produits de défiscalisation montés personnellement : par exemple des appartements à rénover avant de les louer en revenus fonciers.

Il faut s'impliquer personnellement dans la gestion de ces produits pour bien les choisir et suivre de près leur gestion.

Il faut utiliser les services de conseils indépendants : CGP, notaires, experts comptables, avocats fiscalistes, en leur payant des honoraires pour leur analyse écrite.

Il faut demander la production d'un rescrit fiscal validant le schéma ou celle d'un avocat fiscaliste.

Il faut placer l'argent que l'on peut perdre, en l'absence de garantie en capital.

Il ne faut pas financer l'achat par un emprunt, mais sinon il faut choisir son banquier habituel.

Il faut demander des analyses écrites et des prévisionnels sérieux avec une note de présentation.

Il faut demander la validation du prévisionnel par son expert-comptable personnel. Il faut lui demander une analyse écrite et le payer pour son étude.

Il faut faire préciser l'objectif de défiscalisation dans l'acte notarié. Il faut faire appel à son notaire personnel et lui demander son avis sur l'investissement.

Il faut préférer les placements collectifs, la "pierre papier", comme les SCPI.

Il faut acheter ses produits de placement auprès de son banquier personnel.

Les activités de location meublée de locaux d'habitation sont en principe exonérées de TVA.

Mais, dans la mesure où ces activités se rapprochent de celles de l'activité du secteur hôtelier, elles doivent être assujetties à la TVA.

En pratique, les services fiscaux, et parfois certains juges français, retiennent une conception restrictive du champ d'application de l'assujettissement à la TVA.

L'assujettissement des secteurs ayant une fonction similaire à l'activité hôtelière

Il faut rappeler que la réglementation en matière de TVA est d'origine européenne. Ce sont les textes européens qui définissent l'ensemble des règles applicables et chaque pays doit les mettre en oeuvre dans sa législation.

L'article 13 B de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires prévoit :

"B. Autres exonérations [...]

b) l'affermage et la location de biens immeubles, à l'exception: 1. des opérations d'hébergement telles qu'elles sont définies dans la législation des États membres qui sont effectuées dans le cadre du secteur hôtelier ou de secteurs ayant une fonction similaire, y compris les locations de camps de vacances ou de terrains aménagés pour camper;"

Par ce texte le législateur européen a voulu éviter une concurrence déloyale des prestataires des secteurs qui pourraient faire concurrence aux hôtels, nécessairement assujettis à la TVA.

Il s'agit d'éviter par exemple que les campings échappent à la TVA alors que les nuits d'hôtel sont nécessairement facturées avec TVA.

Le critère retenu pour l'assujettissement à la TVA au regard de la directive européenne est celui de la "concurrence potentielle" au secteur hôtelier.

C'est pour cette raison que les activités de location meublée peuvent être assujetties à la TVA, du moins lorsqu'elles font une concurrence potentielle au secteur hôtelier.

La nécessité d'une interprétation large de l'assujettissement

En droit fiscal, il existe un principe constant selon lequel le champ d'application de l'assujettissement à un impôt doit être interprété extensivement alors que, inversement, le champ d'application de l'exonération doit être interprété restrictivement. Autrement dit, les juges doivent retenir une application large de la définition des activités taxées et une application réduite de la définition des activités exonérées.

La Cour de Justice de l'Union Européenne a d'ailleurs déjà jugé en ce sens pour le régime TVA des activités pouvant faire concurrence au secteur hôtelier.

A ce sujet l'avocat général M.F.G. JACOBS, dans ses conclusions présentées à l'occasion de l'affaire Blasi (CJCE 12 février 1998, aff. 346/95, RJF 1989 n° 1183), a indiqué :

"A l'inverse des exonérations, qui sont en principe d'interprétation stricte parce qu'elles constituent des dérogations au principe général selon lequel la taxe sur le chiffre d'affaires est perçue sur chaque prestation de service effectuée à titre onéreux par un assujetti, le fait d'exclure certaines opérations du champ d'application de l'exonération est conforme à ce principe général. Nous ne voyons aucun intérêt pour la Communauté à chercher à interpréter strictement la latitude, offerte par cette disposition aux Etats membres, d'ajouter de nouvelles opérations au champ d'application de l'assujettissement".

Le commissaire du gouvernement Laurent OLLEON a explicité cette position :

"La CJCE a précisé le sens de ces dispositions dans un arrêt Blasi (...). Elle a tout d'abord rappelé, dans les points 18 et 19 de cet arrêt, le principe selon lequel la règle générale étant l'assujettissement à la TVA, les exonérations sont d'interprétation stricte. En revanche les exceptions aux exonérations, qui renvoient à la règle générale, sont d'interprétation large.

Ainsi en est-il de la notion d'opérations d'hébergement effectuées dans le cadre du secteur hôtelier ou de secteurs ayant une fonction similaire" (CE 27 février 2006 n° 258807, 8e et 3e s.-s., BDCF 6/06 n° 57).

Le caractère souvent avantageux de l'assujettissement à la TVA

La réglementation est certes paradoxale car, s'il a été prévu que les activités proches de l'activité hôtelière soient assujetties à la TVA comme les hôtels pour éviter qu'elles puissent tirer un avantage de l'exonération de leurs recettes, en réalité l'assujettissement à la TVA est souvent un avantage.

En effet, en matière de TVA, le fait d'être assujetti permet de récupérer la TVA grevant les dépenses.

En pratique, un investisseur qui construit une résidence hôtelière a souvent intérêt à être assujetti à la TVA car cela lui permet de récupérer la TVA grevant le coût de la construction de la résidence. La TVA à 19,60 % grevant le coût d'une construction peut représenter un montant très élevé.

Bien sûr en contrepartie, les recettes sont assujetties à la TVA mais, en France, c'est le taux réduit de 5,5 % qui s'applique.

De toute façon, le gain financier représenté par la récupération de la TVA sur le coût de la construction dépasserait souvent encore largement le coût représenté par l'assujettissement des recettes, même si le taux applicable aux recettes était le taux de 19,60 %.

Notons toutefois que, dans certains cas, l'assujettissement n'est pas avantageux et notamment lorsque l'activité est commencée avec des locaux déjà anciens.

Le caractère douteux de la validité de la réglementation française

Pour définir les critères d'assujettissement à la TVA de l'activité parahôtelière, le législateur français applique des critères relatifs aux services.

Les loueurs meublés sont assujettis à la TVA au sens de la législation française dès lors qu'ils fournissent trois des quatre services énumérés par l'article 261 du code général des impôts qui précise :

"b. Aux prestations de mise à disposition d'un local meublé ou garni effectuées à titre onéreux et de manière habituelle, comportant en sus de l'hébergement au moins trois des prestations suivantes, rendues dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle : le petit déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception, même non personnalisée, de la clientèle ; (...)".

Cette définition paraît non-conforme à la réglementation européenne.

En effet, même si les Etats disposent d'une certaine liberté pour définir les critères d'assujettissement des activités proches de celui des hôtels, il est impératif qu'ils retiennent des critères propres à définir l'existence d'une concurrence potentielle avec le secteur hôtelier, et cela en tenant compte de la nécessité de l'interprétation extensive de la notion.

Or, le texte français impose l'existence de certaines prestations hôtelières très spécifiques qui ne sont pas nécessairement fournies par les prestataires d'hébergement des secteurs ayant une fonction similaire à celui des hôtels.

Dans un camping, il est rare que soient proposés le nettoyage des locaux, le petit déjeuner et la fourniture de linge de maison. Pourtant la directive européenne considère bien les campings comme des établissements faisant concurrence au secteur hôtelier.

En plus, en pratique, la réglementation hôtelière n'impose pas toujours la réalisation de ces services.

Il serait plus judicieux de retenir comme critère celui de la durée du séjour : les chambres meublées louées à la semaine font concurrence au secteur hôtelier, même si aucun service hôtelier n'est offert.

La conception restrictive de la France

Non seulement le texte de la réglementation française est d'une validité douteuse au regard du droit européen parce qu'il est trop restrictif mais, en plus, l'administration fiscale française en fait une interprétation stricte.

Les services fiscaux français considèrent que l'assujettissement à la TVA représente un régime de faveur pour les prestataires, comme si c'était une exonération.

Il n'appartient cependant pas à l'administration fiscale de réécrire la sixième directive et de violer ce texte, même si c'est pour préserver les intérêts du Trésor Public.

C'est pourtant ce qu'il se passe en pratique.

Illustration de la pratique des services fiscaux français

Par exemple, l'administration a pu considérer que la prestation de nettoyage des locaux n'était pas réalisée car le nettoyage, bien que régulier (deux fois par semaine et en début et fin de séjour), n'était pas quotidien.

Or, si le législateur a modifié le texte de l'article 261 du CGI en transformant "nettoyage quotidien" en "nettoyage régulier“ des locaux, c'est précisément pour ne pas imposer de nettoyage quotidien aux activités parahôtelières.

En ce qui concerne la fourniture du linge de maison, l'administration refuse souvent de considérer que ce critère est rempli lorsque le linge est fourni en option et par facturation d'un complément de prix.

Cette position des services fiscaux est en contradiction avec ses propres textes qui se contentent d'imposer une obligation de moyens quant à la fourniture du linge de maison.

Mais c'est sur le critère de l'accueil que l'administration fiscale a les exigences les plus aberrantes. En effet elle exige parfois que l'accueil donne lieu à une présence permanente du personnel de l'établissement. Il s'agit d'une confusion entre le service de réception, prévu par la loi, et le service de conciergerie, nullement prévu.

Les exigences des services fiscaux sont donc fantaisistes au regard des règles prévues par le droit européen mais même au regard de la réglementation française.

L'administration fiscale procède ainsi à des rappels de plus en plus nombreux, et vise principalement les petits contribuables.

Sur le terrain, les gros exploitants de résidence de tourisme échappent à tout rappel, bénéficient de l'assujettissement à la TVA sans fournir les services hôteliers, du moins tels qui sont imposés par l'administration aux petits exploitants.

Il convient de contester ces rappels en invoquant le respect du droit communautaire.

Le gouvernement a annoncé un train de mesures fiscales pour essayer de réduire le déficit budgétaire.

Parmi les projets évoques, une mesure retient particulièrement l'attention.

Il s'agit de supprimer l'abattement de 10 % par année de détention après la cinquième qui s'applique en cas de plus-value immobilière.

Ne sont pas concernées les résidences principales qui restent exonérées mais les autres ventes immobilières, qui sont taxables, perdraient l'abattement.

En pratique, elles seraient taxées au taux de 32,5 % quelle que soit la durée de détention alors que jusqu'à présent, elles étaient exonérées après 15 ans de détention.

Il est toutefois prévu que la plus-value soit calculée après réévaluation du prix d'achat pour tenir compte de l'inflation.

Cette nouvelle mesure serait d'application immédiate.

Il s'agit d'une atteinte grave et sans précédent au principe de sécurité juridique.

C'est-à-dire que les contribuables qui avaient fait un investissement en croyant bénéficier d'un régime fiscal particulier se retrouvent bernés par l'Etat qui fait changer les règles en cours de route, sur un point très important et sans aucune période transitoire.

Les contribuables directement touchés par une telle mesure sont ceux qui ont fait un investissement immobilier en considérant notamment qu'un tel investissement pourrait bénéficier d'une fiscalité favorable en cas de revente. C'est notamment le cas pour les particuliers qui avaient fait le choix de l'investissement dans l'immobilier locatif.

Au palmarès des contribuables abusés par l'Etat, les loueurs en meublé gagnent haut la main la médaille d'or. Après avoir perdu le statut de LMP et l'exonération de plus-value après 5 ans d'activité, ils perdront donc toute possibilité d'exonération de plus-value dans le cadre du LMNP puisque, dans ce régime, les plus-values bénéficiaient de l'abattement.

D'une manière générale, il n'y a pas lieu d'exiger que la réglementation fiscale soit inscrite dans le marbre et qu'elle ne donne pas lieu à des évolutions. Notamment, lorsque l'Etat doit trouver de nouveaux financements, il est inévitable d'augmenter les impôts.

Mais en l'espèce, l'augmentation est brutale et annule un avantage essentiel de l'investissement immobilier. De très nombreux contribuables seront directement victimes de cette mesure, compte tenu de la hausse des prix de l'immobilier intervenue ces dernières années.

Pour respecter le principe de sécurité juridique, l'Etat aurait pu maintenir les anciennes dispositions pour les investissements déjà réalisés.

Au minimum, l'Etat aurait dû mettre en place une période transitoire. Cela avait d'ailleurs été le cas lors de la précédente réforme du régime des plus-values immobilières des particuliers.

Des formules plus ou moins favorables sont imaginables.

L'Etat aurait pu, par exemple, prévoir que les anciennes dispositions continuent de s'appliquer en cas de vente intervenant dans un délai de 5 années, les investisseurs conservant encore durant cette période l'abattement calculé sur la période de détention s'arrêtant au jour de l'annonce de la réforme. Ce maintien de l'abattement aurait pu se réduire d'un cinquième par année.

La dérogation aurait pu prendre la forme du maintien des anciennes règles, mais seulement à hauteur d'un plafond global annuel de plus-value imposable et là encore pour une durée limitée.

De même, il aurait été cohérent de réserver ces dispositions temporaires dérogatoires aux investissements locatifs, à l'exclusion des biens immobiliers d'agrément comme les résidences secondaires.

Ainsi un tel dispositif dérogatoire aurait le mérite d'atténuer les effets de la brutalité de la mesure sans représenter un coût financier trop élevé par rapport au gain total espéré.

En contrepartie de ces mesures dérogatoires transitoires et pour en compenser le coût, il aurait été possible de mettre des limites à l'exonération dont bénéficie les résidences principales, par exemple en instaurant un plafond ou en imposant l'obligation de rachat dans un autre bien immobilier pour réserver le dispositif à ceux qui changent de lieu d'habitation.

Il y a lieu d'espérer que les parlementaires amenderont le texte présenté par le gouvernement pour le rendre plus juste. C'est d'ailleurs au fond l'intérêt du gouvernement, aussi bien sur le plan politique que sur le plan juridique.

Sur le plan juridique, il existe en effet de sérieux arguments pour faire valoir l'inconstitutionnalité de la mesure. Les contentieux risquent de se développer si la mesure est votée telle quelle.

En revanche si des dérogations significatives sont apportées pour préserver un minimum le respect du principe de sécurité juridique, la contestation judiciaire sera plus difficile.

Dernière minute (le 6 septembre 2011)

D'après LES ECHOS : Le gouvernement aurait accepté que l'exonération s'applique au-delà de 30 ans. Mais avec un rythme qui ne serait pas du tout linéaire, afin de limiter la perte de rendement : l'exonération serait de 2 % par an entre 5 ans et 15 ans de détention, puis 3 % par an jusqu'à 25 ans, et 10 % par an entre 25 et 30 ans. L'exonération ne serait ainsi que de 50 % au bout de 25 ans, sachant que la grande majorité des transactions s'effectuent plus tôt.

Donc comme prévu, le gouvernement revient sur la proposition initiale et la mesure proposée est assez adroite. En pratique peu de personne profiteront effectivement de l'exonération après 30 ans de détention car, après un tel délai, les biens ont déjà été vendus ou transmis à titre gratuit (donation ou succession).

La Cour de Cassation a condamné un vendeur de biens défiscalisés pour publicité trompeuse (crim. 10 novembre 1998, n° 97-85553).

Je propose de citer une des rares décisions pénales qui aboutit à la condamnation d'un défiscaliseur.

La société Lagarrigue est un commercialisateur de produits de défiscalisation.

Elle démarche une caserne de gendarmerie pour vendre des appartements.

La publicité est alléchante : l'achat d'un studio inclut une garantie de loyer souscrite chez un assureur.

L'achat permet en plus de bénéficier d'une défiscalisation.

Un gendarme en achète deux.

Cependant, après un souci concernant les loyers, il se rend compte que la garantie ne peut pas être mise en oeuvre.

Il dépose donc plainte pour fausse publicité et il demande à être indemnisé du fait qu'il a payé un prix supérieur au prix du marché.

Les juges lui donnent raison et, suite à pourvoi, la cour de cassation valide la décision des juges d'appel.

Cette décision est intéressante à deux titres :

1) elle montre que les victimes de la défiscalisation à qui on a fait miroiter une promesse de garantie de loyers peuvent porter plainte pour publicité trompeuse si cette garantie s'avère fausse.

2) elle montre que ces victimes peuvent être indemnisées (au moins partiellement) du préjudice correspondant au supplément de prix qu'elles ont payé par rapport au prix du marché.

Voici l'article L 121-1 du code de la consommation qui définit la publicité trompeuse :

"I.-Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes :

1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ;

2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;

c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;

d) Le service après-vente, la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation ;

e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;

f) L'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;

g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;

3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre n'est pas clairement identifiable.

II.-Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l'achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ;

2° L'adresse et l'identité du professionnel ;

3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ;

4° Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ;

5° L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.

III.-Le I est applicable aux pratiques qui visent les professionnels."

Remarque technique

S'il paraît possible de faire condamner un défiscaliseur immobilier pour publicité trompeuse, il ne paraît pas possible de le faire condamner pour tromperie (art. 213-1 du code de la consommation), car la tromperie ne s'applique qu'aux vente de marchandises, ce qui exclut les vente d'immeuble (cass. 13 janvier 2009 n° 08-84.069).

La question du prix excessif

Le commercialisateur reproche à la cour d'appel d'avoir accordé au gendarme l'indemnité du préjudice résultant du surcoût des immeubles.

Il fait valoir notamment que, n'étant pas promoteur, le préjudice ne découle pas directement de l'infraction et qu'il n'est pas responsable.

La Cour de Cassation rejette son argument par une formule qui mérite d'être citée :

"Que, pour faire droit partiellement à sa demande, les juges d'appel retiennent que la présentation trompeuse du document publicitaire, laissant croire à une garantie de loyers, qui, en réalité, n'était pas consentie à l'acquéreur, a été déterminante de l'achat de la victime, à un prix supérieur à celui du marché, justifié par cet avantage"

Morale de l'histoire

Les gendarmes (et les militaires en général) sont souvent victimes des vendeurs de produits défiscalisés.

Cela s'explique sans doute par une certaine forme de naïveté : les gendarmes croient que leurs vendeurs sont nécessairement honnêtes.

Ils pensent que la peur du gendarme devrait dissuader les défiscalisateurs indélicats.

Ils pensent que les chauffards de la défiscalisation se voient rapidement interdits de circulation.

Erreur. Ces chauffards sont rarement poursuivis et pratiquent leurs méfaits souvent en toute impunité.

Cela étant, si le gendarme est naïf, il connait ses droits et sait les faire valoir. La preuve.

La décision du 10 novembre 1998 :

"LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix novembre mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire FERRARI, les observations de Me BLANC, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LUCAS ;

Statuant sur le pourvoi formé par :

- Y... Jean-Claude,

contre l'arrêt de la cour d'appel de NIMES, chambre correctionnelle, du 11 septembre 1997, qui, pour publicité trompeuse, l'a condamné à 50 000 francs d'amende, a ordonné une mesure de publication et a prononcé sur les intérêts civils ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L.121-1 du Code de la consommation, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean-Claude Y... coupable du délit de publicité de nature à induire en erreur ;

"aux motifs que la société Lagarrigue était à l'origine de la réalisation du document publicitaire remis à Jean-Paul X... ;

que ce document mentionnait les avantages liés à l'acquisition des appartements et notamment la garantie de loyers et la défiscalisation ayant déterminé l'achat des studios ; que la mauvaise foi n'était pas un élément constitutif du délit de publicité de nature à induire en erreur ; qu'une faute d'imprudence ou de négligence de l'annonceur pouvait être retenue ; qu'il appartenait à Jean-Claude Y..., dirigeant de la société Lagarrigue, de vérifier la sincérité et la véracité des messages publicitaires avant d'assurer leur diffusion ; qu'il ne pouvait donc se retrancher derrière la responsabilité du promoteur, ayant sans précaution fait rédiger et diffuser le document publicitaire annonçant la garantie des loyers ;

"alors que la faute d'imprudence ou de négligence dans la diffusion du message publicitaire implique que le prévenu ait eu la possibilité de vérifier la véracité du message diffusé ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si Jean-Claude Y... n'était pas dans l'impossibilité de vérifier la portée des dispositions figurant dans le dossier que lui avait remis le promoteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société Lagarrigue, dirigée par Jean-Claude Y..., a assuré la commercialisation d'un ensemble immobilier destiné au logement d'étudiants ; qu'après un démarchage effectué pour son compte dans une caserne de gendarmerie, au cours duquel étaient distribués aux investisseurs potentiels des documents publicitaires faisant état, comme avantage lié à l'acquisition, d'une garantie des loyers souscrite auprès d'un assureur, couvrant la défaillance du locataire et la "non-location", Jean-Paul X..., gendarme, a fait l'acquisition de deux studios ; que, n'obtenant pas la mise en oeuvre de la garantie lors de la réalisation du risque qu'il croyait assuré, il a déposé plainte pour publicité fausse ou de nature à induire en erreur ;

Attendu que, pour déclarer Jean-Claude Y... coupable du délit, les juges d'appel, après avoir retenu le caractère trompeur des documents publicitaires remis à l'acquéreur concernant la garantie des loyers, énoncent que le prévenu, dirigeant de la personne morale ayant la qualité d'annonceur, a commis une négligence ou une imprudence en ne s'assurant pas, avant sa diffusion, de la véracité et la sincérité du message qu'il a fait rédiger ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, procédant de l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, l'arrêt n'encourt pas le grief allégué ;

Que le moyen doit, dès lors, être écarté ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 2, 3, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a condamné Jean-Claude Y... à payer à Jean-Paul X..., partie civile, la somme de 95 000 francs de dommages et intérêts ;

"aux motifs que, s'agissant de la surélévation du prix des studios, le tribunal avait estimé que ce préjudice ne découlait pas directement de l'infraction reprochée ; que, cependant, il résultait du dossier que le prix de vente de chaque studio avait été surévalué par rapport au prix du marché à la date de l'opération en raison des avantages présentés ; que si Jean-Claude Y... n'était pas le vendeur des appartements, l'infraction de publicité trompeuse par lui commise avait concouru à la réalisation de la vente au prix surévalué, Jean-Paul X... ayant été déterminé à contracter ; que le préjudice subi s'avérait dès lors, pour partie, résulter directement de l'infraction de publicité trompeuse ;

"alors, d'une part, que l'action civile n'est recevable que pour les préjudices découlant directement de l'infraction ; qu'en déclarant Jean-Claude Y... responsable de la surévaluation du prix de vente des appartements, lequel avait été librement fixé par le promoteur-vendeur et l'acquéreur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;

"alors, d'autre part, que la cour d'appel, qui a constaté que le préjudice invoqué par Jean-Paul X... pour le surcoût des deux studios ne résultait que pour partie seulement de l'infraction de publicité trompeuse imputée à Jean-Claude Y..., ne pouvait le condamner à réparer l'intégralité du préjudice subi" ;

Attendu que Jean-Claude X... s'est constitué partie civile et a notamment demandé l'allocation d'une indemnité de 178 000 francs, au titre du surcoût des biens immobiliers dont il s'est porté acquéreur à la suite de la publicité incriminée ;

Que, pour faire droit partiellement à sa demande, les juges d'appel retiennent que la présentation trompeuse du document publicitaire, laissant croire à une garantie de loyers, qui, en réalité, n'était pas consentie à l'acquéreur, a été déterminante de l'achat de la victime, à un prix supérieur à celui du marché, justifié par cet avantage ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, les juges d'appel ont justifié leur décision au regard des articles 2 et 3 du Code de procédure pénale ;

Que le moyen ne saurait être accueilli ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 800 et 800-1 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'arrêt a condamné le prévenu aux dépens de l'action civile ;

"alors que les frais et dépens de l'action civile sont à la charge de l'Etat, sans recours envers les condamnés" ;

Attendu que les dépens de l'action civile, mis à la charge du prévenu, n'entrent pas dans les frais de justice criminelle, correctionnelle ou de police visés par l'article 800-1 du Code de procédure pénale ;

Qu'ainsi le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;"

De nombreux promoteurs immobiliers démarchent des particuliers en leur faisant miroiter un investissement économiquement rentable et fiscalement avantageux.

L'investissement consiste pour un particulier à l'achat d'un appartement neuf dans une résidence hôtelière destinée à être gérée par un exploitant. Les investisseurs s'engagent à louer leur appartement à cet exploitant.

C'est le fameux package. Les investisseurs achètent un bien sur la base de son rendement locatif. Mais de nombreux promoteurs trompent leurs acheteurs car ils gonflent artificiellement la rentabilité locative en versant une subvention à l'exploitant correspondant à 1 ou 2 ans de loyers. C'est la technique bien connue dite des "fonds de concours".

C'est une première tromperie.

Après 1 ou 2 ans, évidemment l'exploitant fait faillite.

Dans le régime DEMESSINE, les résidences sont souvent à la montagne. Les investisseurs risquent de perdre leur avantage fiscal si l'exploitation prend fin.

Au moment de la faillite, il peut arriver qu'un repreneur rachète soit disant le fonds de commerce.

Ensuite le repreneur se retourne contre les propriétaires et essaye de leur imposer une baisse des loyers en leur faisant croire qu'ils sont obligés de signer le nouveau bail avec la baisse de loyer et que s'ils ne signent pas le nouveau bail ils vont perdre leur réduction d'impôt DEMESSINE.

C'est une deuxième tromperie.

En effet, rien ne peut obliger les propriétaires à accepter une baisse de loyer.

De plus, l'administration fiscale a expressément admis que si les propriétaires n'arrivent pas à retrouver un repreneur qui ne baisse les loyers, ils peuvent reprendre eux-mêmes l'exploitation de la résidence, le cas échéant avec l'assistance d'autres entreprises.

Six réponses ministérielles récentes, rédigées dans les mêmes termes, pourraient s'interpréter comme validant la thèse selon laquelle les propriétaires sont obligés d'accepter une baisse de loyers "dans leur intérêt" (Réponses toutes publiées au JO AN du 7 juin 2011, page 6 052 : Henri NAYROU publiée au JO le 1er février 2011, Sophie PRIMAS publiée au JO le 8 février 2011, Michel BOUVARD publiée au JO le 8 février 2011, Henriette MARTINEZ publiées le 15 et le 22 février 2011, Joël GIRAUD publiée au JO le 22 février 2011).

Je propose une mise au point.

1 Les règles de droit sont très claires

1.1 Le sacro-saint principe de la faillite

En cas de faillite, le tribunal peut forcer les fournisseurs et les clients à maintenir leurs relations juridiques avec l'entreprise en faillite.

Cependant, ce maintien forcé des relations contractuelles n'est possible que si les termes des contrats sont respectés, notamment les prix.

Prenons l'exemple d'un propriétaire qui loue ses locaux à un commerçant.

Si ce commerçant fait faillite, le propriétaire ne peut pas prétexter de la faillite pour résilier le bail. Il est tenu d'accepter le repreneur si ce dernier lui paie les loyers prévus intialement.

En revanche, le juge de la faillite ne peut en aucun cas forcer le propriétaire à baisser le montant de ses loyers ou à accepter le repreneur malgré une baisse des loyers demandée par le repreneur.

1.2 La vente du fonds de commerce

En cas de faillite, le juge du tribunal de commerce peut vendre le fonds de commerce à un repreneur.

Le droit au bail est un élément essentiel du fonds de commerce.

Le juge ne peut pas décider de la vente du fonds de commerce si le droit au bail n'est pas lui-même vendu.

C'est le cas notamment si l'exploitation du fonds de commerce implique nécessairement le contrôle des locaux, par exemple pour un hôtel.

Qui accepterait de racheter le fonds de commerce d'un hôtel s'il ne peut pas récupérer les locaux de l'hôtel ?

2 Application aux faits

2.1 La tentation de certains administrateurs

Dans les faits, certains administrateurs judiciaires cherchent à trouver à toute force des repreneurs.

Certains administrateurs judiciaires et certains repreneurs essaient de faire croire que les propriétaires sont obligés d'accepter de signer des nouveaux baux commerciaux en baissant les loyers.

Quelques décisions de justice vont en ce sens (TGI de Gap, ordonnance de référé n° 10/00124, du 26 mai 2010 et TGI de Saintes, ordonnance de référé n° 10/01132, du 1er juin 2010).

2.2 La jurisprudence dominante

Les décisions précédemment évoquées constituent des exceptions car d'autres tribunaux de première instance et les cours d'appel donnent systématiquement raison aux copropriétaires (Cour d'appel de Paris, 16e chambre, 15 décembre 1999, TGI de Saint-Gaudens, ordonnance de référé n°10/00079, du 28 mai 2010, TGI de Draguignan, ordonnance de référé n° 10/04291, du 2 juin 2010, TGI de Gap, ordonnance de référé n°10/00149, du 16 juin 2010, TGI de Colmar, ordonnance de référé 10/00157, du 18 juin 2010 et TGI de Gap, ordonnance de référé n°10/00170, du 7 juillet 2010).

Ainsi, dans l'ordonnance du TGI de Colmar du 18 juin 2010, le juge indique :

"Elle (la société D. ESTATE, repreneur désigné par le tribunal de commerce) se trouve maintenant exploitant d'un hôtel sans être propriétaire notamment des chambres qu'elle offre à la clientèle alors que les baux auraient pu être transférés légalement dès lors qu'ils étaient nécessaires au maintien de l'activité s'ils avaient été maintenus.

Leur résiliation postérieurement à la liquidation judiciaire et alors que le tribunal avait autorisé la poursuite de l'activité pour une durée de trois mois pour permettre la reprise des actifs laisse perplexe dès lors que la situation particulière liée à l'existence de la copropriété et la nécessité de disposer des baux pour garantir le maintien de l'activité auraient pu conduire à les conserver moyennant paiement du loyer même économique ou du moins à s'assurer avant toute cession de l'accord des bailleurs.

La société D. ESTATE, en acquérant le fonds de commerce de la société MLHR sans les baux nécessaires tout particulièrement dans cette situation spécifique, l'a fait à ses risques et périls, acceptant le risque de ne pas pouvoir conclure de baux commerciaux avec les copropriétaires à défaut d'obtenir leur accord.

En aucun cas la cession d'actifs à son profit du fonds de commerce de la société MLHR prononcée le 6 mai 2010 ne saurait constituer un titre l'autorisant à occuper sans bail les locaux des copropriétaires.

La société D. ESTATE était parfaitement consciente de la situation puisqu'elle produit un courrier daté du 14 mai 2010 adressé aux propriétaires, dans lequel elle déclare que "la proposition de bail que vous recevrez tiendra compte de vos impératifs fiscaux".

"Ainsi, la société D. ESTATE, dont le périmètre de la reprise ne comprenait pas les baux commerciaux précédemment résiliés par le liquidateur se trouve, par conséquent, occupant sans droit ni titre des locaux qu'elle exploite et qui appartiennent aux requérants.

Une telle occupation constitue bien un trouble manifestement illicite, au sens de l'article 809 du Code de procédure civile, et justifie de prononcer l'évacuation des lieux par la société D. ESTATE. (...)"

Dans cette affaire, le repreneur avait obtenu les clés de l'administrateur judiciaire et s'était installé dans les locaux : le juge ordonne son expulsion.

2.3 La réglementation fiscale

La loi permet aux copropriétaires d'une résidence de tourisme de conserver leur réduction d'impôt DEMESSINE après la faillite de l'exploitant, mais cela dans certains cas seulement.

Il est notamment prévu que les propriétaires peuvent choisir d'exploiter eux-mêmes leur résidence si aucun autre gestionnaire ne s'est porté candidat à la reprise de la résidence ou si :

"Les copropriétaires détenant au moins 70 % des appartements de la résidence n'ont pas souhaité signer un bail commercial aux conditions proposées, tenant notamment au montant des loyers, par le ou les candidats éventuels." (Voir en ce sens l'instruction du 4 novembre 2010, 5 B-22-10 n° 19)

Pour être complet, il y a une forme de confusion entre ce pourcentage de 70 % des appartements et le pourcentage de 50 % qui est requis pour qu'une solution alternative soit proposée.

Il faut que les propriétaires soient au moins 70 % à refuser une baisse de loyer et qu'ils soient au moins 50 % à proposer une solution alternative.

Précisons que les copropriétaires ne sont pas obligés d'attendre 12 mois pour proposer une alternative, s'il est constaté que les perspectives de reprise de l'exploitation par un nouveau gestionnaire ne peuvent pas aboutir. C'est évidemment le cas si aucun repreneur ne propose le maintien des loyers et s'il paraît exclu qu'il puisse se trouver un repreneur qui le propose un jour.

Bien sûr le chantage fiscal est fréquent dans la pratique : l'exploitant initial ou le repreneur essaient de faire croire aux propriétaire qu'ils vont perdre leur avantage fiscal s'ils n'acceptent pas une baisse de loyer. En fait, les propriétaires peuvent reprendre l'exploitation de la résidence et conserver leur avantage fiscal.

2.4 Tentative avortée des députés pour renverser la doctrine

Dans leurs questions, les députés tentent d'infléchir le ministre en voulant faire supprimer la possibilité pour les copropriétaires de ne pas contracter avec le repreneur désigné par le jugement du tribunal de commerce.

Heureusement c'est un échec.

Le ministre refuse de faire modifier la doctrine administrative sur ce point : les propriétaires sont en droit de refuser un repreneur qui leur imposerait une baisse de loyer.

Mais le ministre semble donner raison aux députés en faisant valoir toutefois dans sa réponse que, si le fonds est vendu à un repreneur, les propriétaires ne peuvent eux-mêmes exploiter le fonds et que seul le repreneur désigné par le juge est alors en droit de le faire.

Cette position du ministre est exacte, à condition de ne pas oublier que, pour qu'il y ait une vente de fonds d'hôtel valide, encore faut-il qu'il y ait eu la vente du droit au bail.

Or une telle vente n'est possible que dans deux cas :

1) Le bail initial est maintenu avec les loyers prévus initialement, dans ce cas les propriétaires ne peuvent pas s'opposer au transfert du fonds (mais on ne voit pas très bien pourquoi ils s'y opposeraient).

2) Le bail est modifié avec une baisse de loyer et les propriétaires acceptent cette baisse de loyer en signant un nouveau bail.

En effet, si le repreneur ne maintient pas le bail initial et que les propriétaires refusent la baisse de loyer, il ne peut y avoir eu vente de fonds.

Le jugement d'un tribunal de commerce qui décide de la vente d'un fonds de commerce alors que le droit au bail n'est pas transmis est une ineptie juridique. Une telle vente est fictive, au minimum elle laisse perplexe.

Encore une fois, aucun juge ne peut forcer les propriétaires à accepter un repreneur qui baisse les loyers.

En pratique, il peut arriver qu'un juge de première instance se trompe sur ce point, mais le juge d'appel ne validera pas une erreur aussi grossière et une atteinte à la loi aussi manifeste.

Sur un plan général, il y a lieu de regretter la démarche de ces députés, qui ne paraît pas directement inspirée par la défense de l'intérêt général.

Pour reprendre le mot du président du TGI de Colmar dans sa décision précitée, la démarche de ces députés me laisse perplexe.

Je reproduis ci-dessous l'intégralité de la réponse BOUVARD :

"TEXTE DE LA QUESTION :

M. Michel Bouvard attire l'attention de M. le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État sur les conditions d'éligibilité au dispositif de reprise en autoexploitation des résidences de tourisme dont l'opérateur est défaillant, prévu à l'article 87 du projet de loi de finances pour 2010.

En effet, l'instruction fiscale du 25 octobre 2010 conditionne cette faculté à ce qu'aucun autre gestionnaire ne se soit porté candidat à la reprise de l'exploitation de la résidence, ou à ce que les copropriétaires détenant au moins 50 % des appartements de la résidence n'aient pas souhaité signer un bail commercial aux conditions proposées par d'éventuels candidats.

La rédaction retenue soulève un problème de droit dans les cas où une reprise d'activité a été homologuée par un tribunal de commerce.

Il peut, en effet, arriver qu'une partie des copropriétaires s'appuie sur cette faculté pour s'opposer à la décision du tribunal de commerce et refuser de signer des baux avec le repreneur désigné pour préférer une solution d'autoexploitation écartée par le tribunal, voire n'ayant pas même fait acte de candidature dans ce cadre.

Cette situation est extrêmement problématique.

D'une part, elle conduit à vider de sa substance une décision de justice, pourtant prise à l'issue d'un processus d'appel d'offres et permettant de choisir le repreneur le mieux disant à l'égard des créanciers et de la préservation de l'emploi, et d'opter pour le projet économique le mieux à même de garantir à l'ensemble des acteurs concernés la viabilité de l'activité.

D'autre part, elle perturbe très fortement l'exploitation de la résidence, à rebours des objectifs du régime d'incitation fiscale et au détriment de l'économie locale, des collectivités d'implantation et des copropriétaires eux-mêmes.

En outre, elle fait peser sur l'ensemble des copropriétaires un risque de remise en cause de leurs avantages fiscaux, si l'exploitation ne peut se faire.

Enfin, elle est contraire à l'intention du législateur qui visait à réserver l'assouplissement du régime aux seuls cas d'absence de repreneur ou de reprises abusives fondées sur des conditions léonines, ce qui n'est pas le cas lorsqu'une décision de poursuite d'activité est prise par le juge et sous son contrôle.

Il lui demande donc de bien vouloir préciser la possibilité ou non de recourir aux dispositions de l'article 87 en cas d'homologation par le jugement d'un tribunal de commerce d'un repreneur pour poursuivre l'activité d'exploitation.

TEXTE DE LA REPONSE :

Le bénéfice des réductions d'impôt sur le revenu au titre des investissements locatifs réalisés dans le secteur du tourisme, prévues aux articles 199 decies E et suivants du code général des impôts (CGI), est subordonné à un engagement du contribuable de louer le logement de manière effective et continue pendant au moins neuf ans à l'exploitant de la résidence de tourisme. La location doit prendre effet dans le mois qui suit la date d'achèvement de l'immeuble ou de son acquisition, si elle est postérieure, ou dans le mois qui suit la date d'achèvement des travaux.

En cas de changement d'exploitant de la résidence au cours de la période couverte par l'engagement de location, le logement doit en principe être loué au nouvel exploitant dans un délai d'un mois et jusqu'à la fin de cette période.

Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article D. 321-2 du code du tourisme, les copropriétaires ont une obligation durable de location d'au moins 70 % des appartements de la résidence et le gestionnaire doit être unique pour l'ensemble de la résidence de tourisme.

Celui-ci doit en outre être à même d'assurer les prestations mentionnées au b du 4° de l'article 261 D du CGI nécessaires à l'exploitation de la résidence, c'est-à-dire les prestations de mise à disposition d'un local meublé ou garni effectuées à titre onéreux et de manière habituelle, comportant en sus de l'hébergement au moins trois des prestations suivantes : le petit-déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception, même non personnalisée, de la clientèle.

En cas de non-respect de l'engagement de location, la réduction d'impôt pratiquée fait l'objet d'une reprise au titre de l'année de la rupture de l'engagement ou de la cession du logement.

Cette rupture de l'engagement peut notamment être constituée lorsque l'exploitant cesse d'être en mesure de prendre le logement en location et qu'aucun nouvel exploitant ne prend le logement à bail dans le délai d'un mois et jusqu'à la fin de la période couverte par l'engagement.

Toutefois, par mesure de tempérament, il a été admis que la période de vacance du logement concerné avant sa location à un nouvel exploitant puisse, dans certains cas limitativement énumérés de défaillance de l'exploitant précédent, être supérieure à un mois sans toutefois pouvoir en principe excéder douze mois.

Cette précision doctrinale a été commentée dans l'instruction administrative publiée au Bulletin officiel des impôts le 11 juillet 2008 sous la référence 5 B-17-08.

En outre, afin de protéger les investisseurs confrontés aux défaillances des gestionnaires de résidences de tourisme, l'article 87 de la loi de finances pour 2010 (n° 2009-1673 du 30 décembre 2009) a prévu une exception à la remise en cause de la réduction d'impôt dans le cas où la candidature d'un autre gestionnaire n'ayant pu être retenue après un délai d'un an et les copropriétaires détenant ensemble au moins 50 % des logements de la résidence, ceux-ci substituent au gestionnaire défaillant une ou un ensemble d'entreprises qui assurent les mêmes prestations pour la période de location restant à courir, dans des conditions fixées par décret.

Cette faculté de substituer au gestionnaire défaillant, non pas un nouvel exploitant, mais une ou un ensemble d'entreprises assurant les mêmes prestations est ouverte aux copropriétaires de la résidence à la condition que la candidature d'un autre gestionnaire n'ait pas pu être retenue au cours de la période de vacance autorisée de douze mois en cas de changement d'exploitant.

Cette condition est considérée comme remplie lorsqu'au terme du délai de douze mois, aucun autre gestionnaire ne s'est porté candidat à la reprise de l'exploitation de la résidence ou lorsque les copropriétaires détenant au moins 70 % des appartements de la résidence n'ont pas souhaité signer un bail commercial aux conditions proposées, tenant notamment au montant des loyers, par le ou les candidats éventuels.

Cela étant, lorsque la reprise d'activité a été homologuée par un tribunal de commerce, il existe alors un repreneur titulaire du droit d'exploiter la résidence et qui dispose à ce titre des prérogatives de l'exploitant unique de la résidence (fonds de commerce, gestion des parties communes, détention du mobilier, prestations aux résidents, ...). Ainsi, le repreneur désigné par le tribunal de commerce est le seul à même d'assurer l'exécution des services et prestations caractéristiques d'une résidence de tourisme, permettant de respecter les conditions d'éligibilité à la réduction d'impôt sur le revenu.

Par suite, nonobstant les dispositions de l'article 87 de la loi de finances précitée, les copropriétaires qui souhaiteraient contracter avec un exploitant autre que le repreneur désigné par le tribunal de commerce ou se substituer à celui-ci en contractant avec une ou un ensemble d'entreprises, seraient dans l'impossibilité d'offrir les services et d'exploiter la résidence dans les conditions imposées pour le bénéfice de la réduction d'impôt.

Ces précisions répondent aux préoccupations exprimées par l'auteur de la question."

Les articles se multiplient dans la presse financière pour conseiller aux futurs retraités un placement soit disant recommandé pour préparer sa retraite : l'immobilier locatif, notamment type LMNP dans une résidence étudiante ou un EPHAD. Certains journalistes semblent subir l'influence de leurs annonceurs.

D'abord, il faut rappeler que ce type d'investissement n'est pas liquide. Une fois l'argent investi, vous ne pourrez pas le récupérer car il est difficile de revendre ce type d'appartements.

Donc, le moins que l'on puisse dire est que les placements de ce type ne sont pas indiqués pour préparer sa retraite. Pour un retraité, un bon placement c'est un placement liquide, car en cas de maladie ou de difficulté personnelle, il peut avoir besoin de son épargne.

Ensuite, ce type de placement est dangereux. Il existe de très nombreux cas de gestionnaire de résidence qui ont fait faillite et qui ont cessé de payer les loyers du bail commercial. L'existence du bail commercial n'est pas du tout un gage de sécurité. Pour un retraité, il ne paraît pas sérieux de choisir un placement risqué. Le rendement locatif est incertain.

De plus, le placement n'est pas diversifié. Le placement est d'autant plus risqué qu'il est concentré sur un type de résidence et un type de bien. Si un futur retraité veut placer des fonds sur l'immobilier locatif, son intérêt est de diversifier le placement, et donc les risques encourus, en choisissant d'acheter des titres de plusieurs SCPI ou de foncières cotées en bourse. L'immobilier boursier fait peur, à tort à mon avis, il est bien plus sûr que l'immobilier locatif en investissement direct.

Enfin, ce n'est pas un placement sans souci. Il faudra s'en occuper, participer aux assemblées de copropriétaires, suivre la rentabilité de l'exploitant, etc.

Par ailleurs, sur ce type de placement et lorsqu'il est vendu neuf, les commissions encaissées par les intermédiaires sont très élevées et dépassent souvent 15 %. Les dossiers sont souvent packagés avec des promoteurs qui versent des subventions aux exploitants, les "fonds de concours", qui permettent de gonfler artificiellement les rendements. Après quelques années, les loyers baissent ou les exploitants font faillite. Le secteur n'est pas assez réglementé et les arnaques sont nombreuses, même si certains opérateurs sont honnêtes.

Ma conclusion : si vous voulez préparer votre retraite, ne choisissez pas ce type de placement.

Si vous avez un patrimoine important et que vous voulez achetez ce type de bien, à titre de diversification, vous pouvez faire de bonnes affaires, mais il me paraît judicieux d'investir plutôt dans des résidences déjà anciennes, dont l'exploitant est crédible, avec une exploitation rentable permettant de payer les loyers des propriétaires. Certains propriétaires sont prêts à revendre leurs biens avec des taux de rendement nets de 6 %.

Les recettes brutes de la résidence doivent représenter plus du double des loyers dus aux propriétaires. Demandez les comptes de l'exploitant certifiés par un commissaire aux comptes et faites vérifier la rentabilité du schéma par un expert-comptable indépendant (pas celui du vendeur mais un expert-comptable que vous choisirez et que vous paierez personnellement pour faire cette mission de contrôle).

Le régime DEMESSINE a donné lieu à une réforme dans les articles 86 et 87 de la loi de finances pour 2010.

Attention : cela ne concerne que le régime DEMESSINE et donc pas la location meublée.

Cette réforme a fait l'objet de commentaires des services fiscaux dans l'instruction 5 B-22-10 du 25 octobre 2010 (Bulletin Officiel des Impôts du 4 novembre 2010, à consulter sur impot.gouv.fr).

L'article 87 de la loi prévoit la possibilité pour les propriétaires victime de la défaillance du gestionnaire "de lui substituer une ou un ensemble d'entreprises qui assurent les mêmes prestations sur la période de location restant à courir conformément aux prescriptions légales, dans les conditions fixées par décret."

J'ai déjà commenté longuement dans ce blog les conditions à respecter pour permettre une telle reprise.

Je rappelle seulement qu'il y a en pratique deux moyens de procéder à cette reprise : soit les propriétaires concluent des contrats avec des entreprises pour offrir les prestations (il peut s'agir d'un seul contrat avec un mandataire), soit les propriétaires louent leurs locaux à une société qu'ils constituent et qui exerce elle-même l'activité, le cas échéant en faisant elle-même appel à des prestataires.

Je rappelle également que ces solutions dérogatoires ne sont valables que pour le temps restant à courir de l'engagement de location de 9 ans et qu'il faut nécessairement envisager ce que sera la suite du schéma à la fin de cette période.

Le décret du 18 mai 2011 vise à expliciter les modalités de mise en oeuvre de la reprise de la résidence par les copropriétaires.

A vrai dire ce décret ne contient aucune information particulièrement nouvelle car les modalités de la reprise avaient déjà été largement explicitées par l'instruction du 25 octobre 2010.

Mais la parution du décret était très importante car l'instruction a indiqué que les nouvelles dispositions entraient en vigueur à compter de l'entrée en vigueur du décret.

Faute de décret publié, certains agents des impôts prétendaient que le nouveau régime dérogatoire ne pouvait pas s'appliquer !

De plus, la parution du décret permet de déroger à la règle du délai maximum d'un an, mais seulement pendant 6 mois.

Je sais ce n'est pas limpide, je m'explique :

En principe le schéma de reprise doit être mis en place dans un délai maximum d'un an après la défaillance du gestionnaire (jugement de liquidation ou résiliation des baux) mais l'administration a admis que ce délai soit supérieur à un an, à condition que ce soit dans le délai maximum de 6 mois à compter de l'entrée en vigueur du décret.

Donc, les résidences qui n'ont pas encore mis en place un schéma de reprise et qui ont dépassé le délai d'un an, peuvent encore le faire dans le délai de 6 mois, à compter du 20 mai 2011.

Après ce sera trop tard.

Les résidences qui ont mis plus d'un an à mettre en place leur schéma d'auto-exploitation ne seront pas sanctionnées, c'est le cas évidemment pour celles qui l'avait déjà fait avant la parution du décret.

Remerciement et félicitations :

Le décret s'est fait attendre et il faut féliciter les dirigeants bénévoles de la FEDARS car c'est leur action qui a permis d'obtenir cette publication et de "réveiller" le processus.

J'ai moi-même joué un rôle dans ce processus et je peux témoigner du fait qu'il y a des énarques de grande qualité (et sympas) dans la haute administration. Je ne dirai plus de mal des énarques !

J'en profite pour rendre hommage aussi à tous les investisseurs qui donnent de leur temps bénévolement dans les associations de propriétaires pour essayer de trouver des solutions.

Tout finit par arriver, y-compris le décret d'application du régime transitoire DEMESSINE permettant l'auto-exploitation.

Ce décret est conforme au projet.

Je le reprends intégralement :

JORF n°0117 du 20 mai 2011

Texte n°15

DECRET

Décret n° 2011-545 du 18 mai 2011 pris pour l'application des réductions d'impôt sur le revenu au titre des investissements locatifs dans le secteur du tourisme prévues aux articles 199 decies E à 199 decies G du code général des impôts

NOR: EFIE1025934D

Publics concernés : investisseurs locatifs dans des résidences de tourisme classées et professionnels intéressés.

Objet : permettre aux copropriétaires d'une résidence de tourisme, dans le cas où le gestionnaire est défaillant et où la candidature d'un nouveau gestionnaire n'a pu être retenue, de continuer à bénéficier de la réduction d'impôt dite « Demessine » et organiser le maintien ou la délivrance du classement en résidence de tourisme dans ce cas.

Entrée en vigueur : immédiate.

Notice : dans le cas où le gestionnaire d'une résidence de tourisme est défaillant et où la candidature d'un nouveau gestionnaire n'a pu être retenue, les copropriétaires détenant au moins 50 % des appartements de la résidence peuvent continuer à bénéficier de la réduction d'impôt dite « Demessine » s'ils font réaliser les prestations additionnelles à l'hébergement par une ou plusieurs entreprises, soit en contractant directement avec elles, soit en créant une entreprise qui contracte avec elles. Dans ce cas, les conditions du maintien et de la délivrance du classement sont assouplies. Les modalités d'information de l'autorité administrative qui a délivré un classement sont organisées.

Références : les dispositions de l'annexe III au code général des impôts et du code du tourisme modifiées par le présent décret, dans leur rédaction résultant de cette modification, peuvent être consultées sur le site Légifrance (http://www.legifrance.gouv.fr).

Le Premier ministre,

Sur le rapport de la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et du ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement,

Vu le code général des impôts, notamment ses articles 199 decies E, 199 decies EA, 199 decies F et 199 decies G ;

Vu le code du tourisme, notamment ses articles L. 321-1 et D. 321-1 à D. 321-7,

Décrète :

Article 1

Au 2° de la section III du chapitre Ier de la première partie du livre Ier de l'annexe 3 au code général des impôts, il est inséré un article 46 AGG bis ainsi rédigé :

« Art. 46 AGG bis. - I. ― Pour l'application des sixième et septième phrases du cinquième alinéa de l'article 199 decies E et du dernier alinéa du 4 de l'article 199 decies F du code général des impôts, les copropriétaires détenant au moins 50 % des appartements de la résidence peuvent faire réaliser par une ou plusieurs entreprises l'ensemble des prestations additionnelles à l'hébergement mentionnées au b du 4° de l'article 261 D du code général des impôts :

« 1° Soit en contractant chacun directement avec celles qu'ils ont choisies conjointement ;

« 2° Soit en créant une entreprise qui contracte avec elles.

« II. ― Dans les cas prévus au I, il peut être dérogé à la condition de gestion de la résidence de tourisme par une seule personne physique ou morale prévue à la dernière phrase de l'article D. 321-1 du code du tourisme. »

Article 2

A la section 1 du chapitre Ier du titre II du livre III de la partie réglementaire du code du tourisme, il est inséré un article D. 321-2-1 ainsi rédigé :

« Art. D. 321-2-1. - I. ― En cas d'application des sixième et septième phrases du cinquième alinéa de l'article 199 decies E du code général des impôts ou du dernier alinéa du 4 de l'article 199 decies F du même code et à la condition que la poursuite de l'exploitation soit assurée dans les conditions prévues au I de l'article 46 AGG bis de l'annexe 3 au code général des impôts, le maintien et la délivrance du classement de la résidence ne sont, pour la durée de l'engagement de location, subordonnés au respect ni du critère de gestion par une seule personne physique ou morale prévu à l'article D. 321-1, ni du critère de location d'au moins 70 % des locaux d'habitation meublés prévu à l'article D. 321-2, ni du critère de capacité minimale requis pour le classement de la résidence de tourisme.

« II. ― L'autorité administrative qui a prononcé le classement de la résidence concernée est informée, soit par les copropriétaires dans le cas prévu au 1° du I de l'article 46 AGG bis de l'annexe 3 au code général des impôts, soit par l'entreprise créée dans le cas prévu au 2° du I du même article, des modifications intervenues dans l'exploitation de ladite résidence.

« Les éléments suivants lui sont communiqués :

« 1° L'identification de la ou des entreprises réalisant les prestations nécessaires à l'exploitation de la résidence ;

« 2° La liste (nom et adresse) des copropriétaires concernés ainsi que le nombre d'appartements qu'ils détiennent ;

« 3° La copie des contrats conclus entre les copropriétaires ou l'entreprise qu'ils ont créée et la ou les entreprises réalisant les prestations nécessaires à l'exploitation de la résidence.

« III. ― La demande de classement est présentée soit par les copropriétaires dans le cas prévu au 1° du I de l'article 46 AGG bis de l'annexe 3 au code général des impôts, soit par l'entreprise créée dans le cas prévu au 2° du I du même article. »

Article 3

La ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement, et le secrétaire d'Etat auprès de la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services, des professions libérales et de la consommation, sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait le 18 mai 2011.

François Fillon

De nombreux dispositifs de défiscalisation prévoient un engagement de location.

La question se pose de savoir si les services fiscaux sont en droit de remettre en cause les avantages du dispositif, comme une réduction d'impôt, lorsque le propriétaire n'arrive pas à louer son appartement.

Le défaut de location peut intervenir dès l'achèvement des locaux ou ultérieurement, après une première période locative.

Dans certains dispositifs, la possibilité d'une certaine vacance initiale ou ultérieure est prévue par la loi ou par la doctrine administrative.

Mais lorsque la vacance dépasse ces seuils de tolérance, le contribuable peut-il encore fait valoir que le défaut de location n'est pas de son fait ?

Sur cette question, il y a peu de jurisprudence.

Il est possible toutefois de citer la décision de la Cour administrative d'appel de Nantes du 11 juin 2008 (n° 07-1562, RJF 2008 n° 1284) qui a jugé :

"Considérant, toutefois, que la circonstance que cet appartement soit demeuré vacant durant un peu plus d'un an n'est pas de nature, à elle seule, à faire regarder M. et Mme Leclercq comme n'ayant pas respecté l'engagement de location qu'ils avaient souscrit ; que ces derniers établissent, par les documents qu'ils produisent, avoir accompli les diligences nécessaires pour que leur bien soit immédiatement reloué, après le départ de leur locataire, le 9 mars 1998 ; qu'il résulte, en particulier, des éléments apportés par les requérants que ces derniers ont sollicité les services de plusieurs agences immobilières, fait paraître de nombreuses annonces dans la presse locale, apposé un panneau publicitaire sur les lieux et ont consenti, au cours de la période de vacance, une baisse significative du loyer, lequel n'était pas, en tout état de cause, contrairement à ce que soutient le ministre, fixé en début de période, à un niveau dissuasif, au regard des caractéristiques intrinsèques de l'appartement ;"

Ainsi, dans cette décision, il est admis qu'un engagement de location n'est pas une obligation de résultat mais de moyens : le contribuable peut échapper au rappel s'il apporte la preuve qu'il a tout mis en oeuvre pour obtenir la mise en location.

A vrai dire, les faits évoqués dans la décision de la Cour d'appel d'Angers sont surprenants. Le propriétaire apportait en effet la preuve qu'il avait mis de nombreux moyens en oeuvre pour obtenir la mise en location. Le propriétaire avait fait passer de nombreuses annonces et il avait opéré une baisse significative du loyer. Il démontrait même que le loyer proposé était normal, ou du moins n'était pas dissuasif. Dans ces conditions, comment expliquer qu'aucun locataire ne se soit présenté ?

Les services fiscaux pourraient faire remarquer que, si un logement est proposé à la location avec un loyer normal et avec une publicité adaptée, il ne doit pas rester longtemps inoccupé.

En pratique, les investisseurs qui se retrouvent dans cette situation doivent faire diligence pour obtenir la mise en location de leur bien. Ils doivent conserver les preuves de ces diligences.

Il arrive souvent que, dans les package de défiscalisation, les agents immobiliers en charge de la mise en location soient défaillants. Les investisseurs ne doivent en aucun cas se rassurer en se disant qu'ils seront de toute façon réglés par l'assurance impayé.

En tout état de cause, l'encaissement d'une indemnité d'assurance ne permet pas de satisfaire à l'engagement fiscal de mise en location.

Les investisseurs qui sont confrontés à une absence de mise en location ou à une vacance dans le délai de plusieurs semaines se doivent de réagir et éventuellement de changer d'agent immobilier pour trouver un locataire.

Ils doivent le faire au moins pour des raisons fiscales mais également pour des raisons économiques.

Les promoteurs spécialisés en défiscalisation immobilières et les officines qui travaillent pour eux font souvent de belles promesses à leurs clients. Ils promettent des loyers "garantis", un financement assuré par l'économie d'impôt, une plus-value "garantie" en cas de revente, etc.

Ces promesses ne sont pas seulement faites en paroles. Elles sont écrites sur les plaquettes commerciales du programme ou sur l'étude patrimoniale réalisée par l'officine. Très souvent, l'officine réalise une simulation chiffrée pour mettre en évidence le gain financier permis par l'investissement. La simulation est établie à partir d'un tableur. Il suffit de rentrer quelques informations propres à l'investisseur et le commercial sort son étude chiffrée et personnalisée.

Quelques temps plus tard, les promesses mirifiques ne se réalisent pas : le bien ne peut pas être loué ou alors il est loué à un loyer nettement inférieur. Le taux d'intérêt réel est supérieur à celui qui avait été mentionné dans la simulation, par exemple parce qu'il s'agit d'un taux variable. Le gain fiscal promis est perdu, parfois à cause de l'absence de location. Le prix de revente du bien s'avère nettement inférieur au prix d'achat.

L'arnaque est plus ou moins importante et évidente, selon les cas.

L'arnaque est évidente par exemple quand la simulation se base sur un rendement locatif totalement gonflé, sans rapport avec le marché locatif réel ou sur la rentabilité réelle de la résidence hôtelière (cas des fonds de concours). Souvent la simulation a sous-estimé les charges du bien.

Le caractère dangereux du schéma est accentué par le financement bancaire à 100 %. Les investisseurs n'ont pas les recettes locatives suffisantes pour payer les échéances bancaires. Ils sont prix en ciseaux entre les loyers inférieurs à ceux prévus et les échéances bancaires supérieures à celles prévues.

L'arnaque est surtout flagrante quand le promoteur et l'officine ont "survendu" l'investissement en le parant de toutes les vertus, quand ils se sont fait passer pour des conseils en gestion du patrimoine et qu'ils ont présenté l'appartement vendu comme l'investissement idéal.

Les investisseurs victimes de ces promesses sur papier glacé vont voir un jour leur avocat pour demander justice. Ils ont été grossièrement trompés par le promoteur. Ils sont furieux de l'écart entre les promesses et la réalité.

Mais peuvent-ils engager une action en justice avec une chance raisonnable de succès ?

La question principale est de savoir si les promesses malhonnêtes des documents publicitaires peuvent être utilisées pour engager une action en justice, en invoquant la tromperie du promoteur et/ou de l'officine.

La simulation n'est pas évoquée dans l'acte de vente

Le promoteur se défendra en faisant valoir que les promesses de sa plaquette n'ont aucune valeur contractuelle. Il indiquera que le seul document juridique qui l'engage est l'acte notarié. Dans la quasi-totalité des cas, l'acte notarié est un simple acte de vente d'immeuble. Il n'évoque pas le fait que l'appartement vendu est en fait un produit de placement et que ce qui a déterminé l'acheteur c'est l'espoir de faire un bon placement avec des échéances bancaires payées en grande partie par le gain fiscal et les loyers promis, et tout cela dans le cadre d'un "package" global avec une vente d'appartement, mais aussi un prêt et un bail.

Faute de mention précise dans l'acte notarié visant l'objectif de rendement locatif et de gain fiscal, l'investisseur ne peut pas faire annuler la vente pour tromperie (pour dol ou absence de cause).

C'est jusqu'à présent la position de principe retenue par la cour de cassation (Civ. 1re, 13 févr. 2001, n° 98-15.092, Bull. civ. I, n° 31).

Mais ne peut-on pas au moins invoquer une faute du promoteur ?

Il paraît effectivement possible de faire valoir au minimum que le promoteur et son mandataire avaient une obligation d'information, en tant que professionnel de l'investissement immobilier et en tant que pseudo conseil en patrimoine.

Une simulation présente nécessairement un caractère aléatoire

Certes, un vendeur est tout à fait en droit d'exagérer les qualités de son produit. L'exagération commerciale est un usage non fautif (un bonus dolus disent les juristes).

Par ailleurs, le promoteur peut aussi faire valoir que la simulation chiffrée et sa plaquette commerciale présentent un caractère seulement indicatif.

Une simulation présente un caractère nécessairement aléatoire. Nul ne peut prévoir avec certitude ce que sera l'avenir. Il serait donc anormal pour un investisseur d'imposer le respect scrupuleux des résultats d'une telle simulation.

Le promoteur, même japonais, ne peut être jugé responsable si un Tsunami détruit la résidence.

De même reconnaissons qu'aucun professionnel ne peut garantir en France la stabilité fiscale.

Le marché locatif peut également évoluer de façon imprévisible.

Le professionnel ne doit pas présenter une simulation mensongère dès l'origine

Mais, si un professionnel ne peut prévoir l'avenir, et à supposer qu'il n'ait pas l'obligation d'informer, il doit au moins éviter de désinformer. Il est malhonnête de sa part de fournir de fausses informations qui vont déterminer l'engagement de l'investisseur.

Il ne peut pas garantir l'absence de risque mais il ne doit pas faire croire qu'il garantit l'absence de risque.

Si un promoteur vend son produit en le présentant comme offrant une économie fiscale, il doit prendre toutes ses précautions pour que le gain fiscal soit effectif.

Si le promoteur sait que son acheteur achète en espérant un rendement locatif précis pour payer les échéances bancaires, il doit prendre toutes ses précautions pour que la promesse de rendement locatif évoqué dans la simulation soit raisonnable.

Si un promoteur ne peut pas garantir pour l'éternité un bon rendement locatif, il doit mentionner dans sa simulation un rendement locatif réaliste. Il doit aussi mentionner les charges probables liées à la détention du bien. Autrement dit, il ne doit pas mentir ce qu'il connaît déjà très bien et ce qui constitue un élément déterminant du choix de l'investisseur d'acheter un appartement.

Un commerçant est en droit de mentir par hyperbole, c'est à dire qu'il peut exagérer les qualités de son produit par une mention qui ne trompera aucun acheteur. Si le mérite qu'il attribue à son produit est vague, il sera bien difficile de le critiquer. Mais s'il donne une information très précise, par exemple sur un rendement locatif et que cette information est fausse, il commet une faute caratérisée, car le mensonge trompe l'acheteur.

Le professionnel se doit d'avertir des risques encourus et des incertitudes de la simulation

En tant qu'avocat fiscaliste, il m'arrive souvent de proposer des schémas d'optimisation fiscale à mes clients. Je fais même des simulations pour donner une idée du résultat à terme. Mais dans ma consultation je présente tous les avantages et les inconvénients du schéma envisagé.

Si la simulation se base sur une hypothèse incertaine, je l'indique dans ma consultation. Je fais valoir par exemple que le taux d'imposition marginal du client peut évoluer à la baisse, ce qui pourrait remettre en cause l'efficacité du schéma.

La cour de cassation admet dans certains cas la valeur contractuelle d'un document publicitaire

Il a d'ailleurs déjà été jugé récemment par la cour de cassation que des documents publicitaires puissent avoir une valeur contractuelle (Civ. 1re, 6 mai 2010, n° 08-14.461). Cela suppose que ces documents soient précis et détaillés et qu'ils aient eu une influence sur le consentement. En pratique, dans les packages de défiscalisation, cela pourra être très souvent démontré.

A mon avis, cette décision constitue un revirement par rapport à l'arrêt précité du 13 février 2001. Il est vraisemblable que la cour de cassation acceptera un jour l'annulation pour dol d'une vente d'immeuble en cas de tromperie caractérisée du promoteur dans sa simulation, mais sous réserve que le mensonge figurant dans le document précontractuel ait été décisif pour entraîner l'achat.

Il faut évoquer d'autres points importants qu'il faudra que les juges prennent en compte.

L'existence du package pour les appartements situés dans les résidences hôtelières

D'abord, il faut que les juges prennent en compte l'existence du package, le fait que le contrat de vente est lié au contrat de prêt et au bail. S'il y a tromperie au moment du bail, notamment sur le loyer promis, le juge doit se baser sur le lien entre la vente et le contrat de gérance ou le bail, pour que si le bail est annulé pour dol, cette annulation soit étendue à la vente et au prêt. Un tel lien est déjà admis depuis longtemps entre le prêt et la vente. Il faut que le juge prenne en compte que l'investisseur n'aurait pas acheté le bien s'il n'y avait pas eu un contrat de location.

L'immobilier locatif est un placement financier

Les juges ne peuvent pas traiter les produits de défiscalisation vendu par les officines comme s'il s'agissant de vente d'immeuble normale. Les investisseurs achètent ses biens dans un but financier, pour faire un bon placement, pour préparer leur retraite, etc.

La tromperie du promoteur par mandataire interposé

Les juges peuvent condamner le promoteur lorsque la tromperie est le fait de son mandataire, l'officine qui vend le produit.

En effet, le promoteur peut être considéré comme responsable des agissements fautifs de son mandataire (voir pour un cas d'application : Cass. 3ème civile, 29 avril 1998, n° 96-17.540).

Dans certains dossiers, le promoteur évite d'avoir un mandataire et de s'impliquer dans la campagne publicitaire de la vente pour échapper à toute poursuite (voir en ce sens l'arrêt Pivilège Tax du 11 mai 2010 n° 09-14.276).

En pratique, la plaquette mentionne souvent le nom du promoteur, ce qui constitue un début de preuve de l'implication du promoteur dans l'élaboration de la plaquette et donc sa complicité dans le schéma mensonger mis en place.

La décharge de responsabilité imprécise est sans valeur

Une dernière remarque sur la formule "document non contractuel" qui se trouve souvent sur la simulation et sur la plaquette publicitaire.

Il s'agit selon moi du type même de la clause de décharge de responsabilité à laquelle les juges refusent de donner le moindre effet lorsqu'elle est prévue par un professionnel pour éviter tout recours de son client non professionnel.

C'est d'autant plus vrai lorsque cette mention de "document non contractuel" est contredite par la mention figurant souvent dans la simulation de loyer "garanti".

En effet, l'utilisation du teme "garanti" permet de penser qu'il y a là un engagement de caractère contractuel, une obligation de résultat.

Ce que doit faire le promoteur pour décharger sa responsabilité, ce n'est pas d'inclure une menton "document non contractuel" en tout petit au bas de la page mais plutôt de faire une simulation raisonnable et d'évoquer clairement les risques encourus sur le schéma, comme le fait une plaquette de produit financier agréé par l'AMF. En prenant ces précautions, le promoteur se protège et fait son métier honnêtement.

Mon conseil aux acheteurs : imposer au notaire que la simulation soit une annexe de l'acte de vente et au moins imposer dans l'acte la clause selon laquelle le rendement locatif et la défiscalisation sont des motifs déterminants de l'achat.

La décision du 6 mai 2010 :

"Sur le moyen unique : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que le 2 décembre 2005, Mme Y... a conclu avec la société Institut supérieur de commerce et gestion (ISCG) un contrat de formation professionnelle au profit de son fils Jonathan X... ; que n'ayant pas réglé les frais de scolarité, elle a fait l'objet d'une condamnation par ordonnance d'injonction de payer à laquelle elle a formé opposition au motif que l'ISCG n'avait pas respecté son obligation de trouver un employeur à ses élèves, engagement qui figurait sur les brochures publicitaires ainsi que sur le site internet de l'école ;

Attendu que pour condamner Mme Y... à paiement, le tribunal d'instance retient que cette obligation n'est mentionnée ni dans le contrat signé le 2 décembre 2005, ni dans les conditions générales et particulières, les brochures publicitaires ne pouvant en aucun cas être considérées comme un contrat ;

Qu'en statuant ainsi alors que les documents publicitaires peuvent avoir une valeur contractuelle dès lors que, suffisamment précis et détaillés, ils ont eu une influence sur le consentement du cocontractant, de sorte qu'il lui incombait de rechercher si, comme le soutenait Mme Y..., tel était le cas en l'espèce, le tribunal n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 17 janvier 2008, entre les parties, par le tribunal d'instance de Paris 16e ; remet, en conséquence, la cause et les parties concernées dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance de Paris 8e ; "

La réforme de l'article 87 a été mise en oeuvre à la suite des difficultés rencontrées par de nombreuses résidences de tourisme qui ont fait l'objet d'une commercialisation des appartements selon le régime DEMESSINE, en raison en particulier de la défaillance de nombreux exploitants et de la généralisation de la fraude des fonds de concours.

Face à ces difficultés, plusieurs investisseurs ont envisagé la possibilité de création d'une société constituée par eux-mêmes pour réaliser l'exploitation de leur résidence, soit directement, soit avec l'aide de prestataires (agents immobiliers locaux notamment).

L'administration fiscale, dans sa doctrine (instruction du 6 avril 2006, 5B-14-06, n° 49 en annexe 4), avait pris position contre la possibilité pour les propriétaires d'être associés d'une société d'exploitation gérant la résidence "Le bailleur ne peut donc pas notamment être un associé de la société d'exploitation de la résidence."

C'est dans ce contexte que l'article 87 de la loi de finances pour 2010 a introduit la possibilité légale pour les copropriétaires de substituer une entreprise à l'exploitant défaillant. Il s'agit d'un dispositif dérogatoire au DEMESSINE de droit commun. Dans leurs débats les parlementaires ont unanimement reconnu les dérives du système Demessine et ont en particulier signalé les abus des reprises par les gestionnaires à des conditions léonines correspondant à un vrai chantage.

Rappelons le texte de cet article :

"La réduction pratiquée ne fait pas l'objet d'une reprise si les copropriétaires substituent au gestionnaire défaillant de la résidence de tourisme une ou un ensemble d'entreprises qui assurent les mêmes prestations sur la période de location restant à couvrir conformément aux prescriptions légales, dans des conditions fixées par décret. Cette faculté leur est ouverte dès lors que la candidature d'un autre gestionnaire n'a pu être retenue après un délai d'un an et qu'ils détiennent au moins 50 % des appartements de la résidence."

Le 25 octobre 2010, l'instruction administrative 5-B-22-10 est venue préciser les aménagements apportés au dispositif DEMESSINE par les articles 23, 86 et 87 de la loi de finances pour 2010. Cette instruction est parue au BOI n° 94 du 4 novembre 2010.

Dans cette instruction, l'administration indique que :

"27. Ces nouvelles dispositions s'appliquent à compter de l'entrée en vigueur du décret à paraître, et pour la période d'engagement de location restant à courir (la défaillance de l'exploitant n'ayant pas pour effet de suspendre le décompte de la durée de location).

Il est en outre admis que ces dispositions s'appliquent aux propriétaires de logements situés dans une résidence dont l'exploitant est défaillant depuis plus de douze mois à la date précitée. Dans ce cas, la désignation d'une ou plusieurs entreprises, et par suite la fourniture des prestations correspondantes, pourra intervenir dans un délai maximum de six mois à compter de l'entrée en vigueur du décret. A défaut, la réduction d'impôt obtenue est susceptible d'être remise en cause."

A ce jour le décret d'application de cet article n'est toujours pas paru !

Or tant que le décret n'est pas paru, les services fiscaux risquent de prétendre que le nouveau régime n'est pas encore applicable bien que la loi s'applique.

Je suggère à toutes les personnes concernées d'écrire au Ministre et / ou aux élus nationaux et locaux des lieux des résidences pour réclamer la publication du décret.

Pour les copropriétaires qui se sont engagés dans une association, il convient de coordonner les actions dans le cadre de l'association.

Pour le texte du courrier, il suffit de reprendre le texte de cette note.

Lorsqu'un propriétaire d'un appartement exploité dans une résidence hôtelière a récupéré la TVA au moment de son acquisition et qu'il revend l'appartement, deux cas doivent être distingués.

Le premier cas est celui où l'appartement est venu à un propriétaire qui n'est pas assujetti à TVA et qui ne continue donc pas l'activité de location assujettie à TVA, par exemple parce qu'il va affecter l'appartement à un usage personnelle ou à une location exonérée de TVA.

Dans cette situation, si le bien est vendu dans le délai de 5 ans depuis l'achèvement, la vente est soumise à la TVA. L'acheteur doit payer la TVA sur son achat. Cette TVA est reversée par le vendeur au Trésor. Par ailleurs, le vendeur n'a pas à régulariser la TVA récupérée initialement puisque l'opération de revente est assujettie à la TVA.

Si le bien est vendu après 5 ans, le vendeur doit reverser une partie de la TVA récupérée lors de l'achat. La récupération se calcule par vingtièmes. Il faut reverser autant de vingtièmes qu'il reste d'années civiles à courir dans le délai de 20 ans après l'achèvement. Une portion d'année civile est considérée comme une unité acquise, ce qui est favorable au contribuable.

Le deuxième cas est celui où l'appartement est vendu à un propriétaire qui est aussi assujetti à la TVA et qui continue l'activité de location assujettie à TVA.

Dans cette situation l'opération bénéficie de plein droit du régime de la transmission d'une universalité de biens (art. 257 bis du CGI). La vente est nécessairement sans TVA, même si le bien est venu dans le délai de 5 ans après l'achèvement.

De plus le vendeur est dispensé de la régularisation : il n'est pas obligé d'avoir à reverser une partie de la TVA récupérée lors de son achat au prorata de la période restant à courir sur 20 ans.

Il est essentiel de bien s'assurer que l'acheteur va continuer l'activité de location assujettie. En effet, il y a lieu de se demander si les services fiscaux ne pourraient pas se retourner contre le vendeur si l'acheteur ne continuait pas finalement l'activité locative.

Quel que soit le cas considéré, c'est au notaire de préciser le régime applicable à l'opération dans l'acte de vente et, le cas échéant, inclure un engagement de l'acheteur de continuer l'activité assujettie à TVA, même si l'administration n'exige pas en théorie la mention d'un tel engagement dans l'acte de vente et qu'une simple déclaration d'intention pourrait être considérée comme suffisante.

Un TGI vient de rendre une très intéressante décision dans un dossier DEMESSINE.

Les faits sont très classiques :

Un couple achète un appartement dans une résidence hôtelière avec un bail à un exploitant dans le cadre du régime DEMESSINE.

L'exploitant n'arrive pas à payer les loyers promis.

Un nouvel exploitant, du même groupe que le promoteur, remplace l'ancien et impose une baisse de loyers. Finalement, l'exploitant et le promoteur font faillite.

Le couple engage une action pour dol (tromperie) et met en cause le promoteur, l'officine qui leur a vendu le schéma et la banque.

L'action ne va réussir que contre le promoteur.

Ce qui est intéressant c'est la position du tribunal sur la question des impayés de loyers et sur le fonds de concours.

Il reconnait que la rentabilité promise était déterminante du consentement des investisseurs et que le versement du fonds de concours du promoteur à l'exploitant initial à été constitutif d'une tromperie.

Je cite les extraits les plus significatifs du jugement sur la question du dol :

"Les époux DUPONT soutiennent avoir été victimes de manoeuvres dolosives consistant à proposer une rentabilité de l'opération immobilière faussée par la pratique pour l'opérateur immobilier de verser des fonds de concours à l'exploitant de la résidence hôtelière, ce qui avait pour effet de surévaluer les loyers.

A cet égard, il convient de rappeler qu'en application des dispositions de l'article 1116 du Code Civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.

En outre, il est nécessaire d'établir le caractère intentionnel de ces manoeuvres et d'une erreur déterminante provoquée par ces dernières. Ainsi, un simple mensonge, non appuyé d'actes extérieurs, peut constituer un dol, et il peut aussi être constitué par le silence d'une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter.

En l'occurrence, comme le rappelle la société OFFICINE dans ses écritures, les époux DUPONT ont fait l'objet d'une information à propos du programme immobilier Domaine des Dieux, proposé par la société GROUPE PROMOTEUR, car ils étaient désireux de procéder à un investissement immobilier leur permettant de bénéficier d'un régime fiscal de faveur. Ce programme devait effectivement être éligible à la loi dite DEMESSINE puisqu'il s'agissait de la construction d'un ensemble immobilier à usage de résidence de tourisme destiné à la location saisonnière.

S'il n'est pas contestable que les avantages fiscaux que les époux DUPONT devaient retirer de cet investissement constituaient pour eux un élément déterminant du contrat, il en allait de même pour la rentabilité qu'ils comptaient tirer de l'opération. En effet, outre les réductions d'impôt attendues, les loyers encaissés devaient être utilisés pour rembourser partiellement l'emprunt souscrit auprès du Crédit Agricole, le surplus devant être pris sur leurs revenus. Et pour que les époux DUPONT puissent avoir une juste idée de l'effort d'épargne qu'ils devaient consentir, ils devaient être certains de la rentabilité de l'opération.

Contrairement à ce que soutient le mandataire liquidateur de la société GROUPE PROMOTEUR dans ses écritures, les époux DUPONT ne reprochent pas à 1 'opérateur immobilier de ne pas avoir respecté la rentabilité de 5,40 % qui avait été annoncée dans la plaquette publicitaire, puisqu'effectivement il ne s'agissait que d'une rentabilité maximale, mais de ne pas avoir respecté la rentabilité promise par la fixation d'un loyer commercial suffisant pour permettre le remboursement des échéances de 1'emprunt.

Le mécanisme, non connu des époux DUPONT lorsqu'ils ont contracté, selon lequel l'opérateur immobilier versait pendant les trois premières années à l'exploitant de la résidence de tourisme des fonds de concours lui permettant de combler les déficits d'exploitation et de verser aux propriétaires bailleurs les loyers contractuellement stipulés, conduit effectivement à annoncer et promettre une rentabilité de l'opération qui n'est pas réaliste et qui conduit à présenter aux personnes intéressées une fausse information en leur faisant miroiter une opération financièrement équilibrée et intéressante au plan fiscal alors qu'une telle opération n'est économiquement pas viable et ne peut tenir les premières années que grâce au versement des fonds de concours. Lorsque ce versement est stoppé, le déficit d'exploitation, qui était masqué jusque là, est dévoilé et les propriétaires bailleurs sont alors face à une situation difficile, obligés d'accepter une diminution drastique du loyer commercial ou bien de subir l'arrêt de l'exploitation de la résidence touristique.

Un tel mécanisme conduit donc les acquéreurs d'appartements dans une résidence de tourisme à s'engager sur un projet financier qui n'est pas réaliste et ne permet en aucun cas de remplir l'un des buts assignés à l'opération, savoir une rentabilité suffisante des sommes investies, outre les réductions d'impôt attachées à l'opération.

Il en résulte que la société GROUPE PROMOTEUR, en n'informant pas les époux DUPONT lors de l'échange des consentements que la rentabilité annoncée de leur investissement ne pouvait être atteinte que grâce au versement de fonds de concours à l'exploitant de la résidence de tourisme dans laquelle ils devaient acheter leur appartement, et que ce versement devait cesser au bout de trois ans, s'est rendue coupable d'une réticence dolosive.

Cette réticence dolosive a porté sur un élément déterminant du consentement des époux DUPONT qui a donc été vicié, les époux DUPONT étant trompés sur la rentabilité véritable de l'opération immobilière qui leur était proposée.

La société d'exploitation de la résidence de tourisme ne pouvait pas ignorer ce mécanisme puisqu'elle recevait les fonds de concours et connaissait le caractère déficitaire de l'exploitation.

Ainsi, les sociétés GROUPE PROMOTEUR et NEUVILLE EXPLOITATION peuvent se voir reprocher ces manoeuvres dolosives."

Comme beaucoup de français, je suis souvent appelé par des officines de défiscalisation qui essayent de me vendre des placements de défiscalisation.

Je suis appelé parce que, en tant que profession libérale, je suis dans les listes de gens supposés payer beaucoup d'impôts.

En général, ces officines font appel à des sociétés spécialisées de phoning qui se chargent d'appeler des gens figurant sur ces listes.

La personne qui appelle est le plus souvent incompétente en matière patrimoniale et en matière fiscale. Peu importe. Son rôle est de vous convaincre d'accepter un rendez-vous.

Je propose de citer quelques exemples de phrase et je vais ajouter mes commentaires.

"M. DUVAUX, je représente une société qui souhaite vous informer des nouvelles mesures gouvernementales permettant de réduire votre imposition."

Le propos n'est pas agressif, pour l'instant il ne s'agit pas de vous vendre un produit mais juste de vous informer. C'est plutôt agréable.

En plus, la référence aux mesures gouvernementales a le mérite de vous mettre en confiance. Vous avez l'impression que c'est une campagne d'information du gouvernement.

"M. DUVAUX, est-ce que cela vous intéresse ? Souhaitez-vous payer moins d'impôt ?"

En général, l'interlocuteur vous appelle plusieurs fois par votre nom, cela personnalise le dialogue, vous êtes mis en confiance, vous vous sentez concerné.

Bien sûr vous êtes intéressé car qui ne souhaiterait pas payer moins d'impôt.

"M. DUVAUX, payez-vous des impôts et combien ?"

La question est importante car il s'agit de cibler le client : seuls les clients payant un certain montant d'impôt intéressent l'officine. C'est logique, seuls les gens qui paient des impôts cherchent à défiscaliser et ont les revenus suffisants pour investir.

La réponse est toujours faite un peu douloureusement car pour les français la question des revenus est tabou. Il est honteux d'avoir des revenus et il est considéré comme stupide de payer des impôts.

Une fois que vous êtes accroché par votre interlocuteur, il vous propose un rendez-vous.

"Un conseiller va bientôt passer dans votre commune. Je peux vous proposer un rendez-vous pour faire un diagnostic gratuit, quelle date vous arrangerait ?

Vous acceptez le principe d'un rendez-vous, la société de phoning va pouvoir facturer l'officine environ 200 €.

Puis le jour venu, vous avez la joie de recevoir un commercial de l'officine de défiscalisation. Il vient pour vous convaincre de faire un placement. Il est payé à la commission. Parfois, il est payé par une filiale du groupe de promotion immobilière qui commercialise ses produits.

Pour vous convaincre, il va reprendre toujours les mêmes phrases :

"M. DUVAUX, êtes-vous intéressé par investissement qui vous permettrait de ne plus payer d'impôt ?

Ou encore

"M. DUVAUX, ne pensez-vous pas qu'il serait préférable d'utiliser vos impôts pour vous enrichir plutôt que de les verser au Trésor ?"

La réponse paraît évidente : ce serait génial de pouvoir faire coup double, c'est-à-dire payer moins d'impôt tout en faisant un bon placement. Et puis faire un chèque au Trésor Public c'est tellement peu agréable.

"M. DUVAUX, pensez-vous que vous pourrez effectivement bénéficier d'une pension de retraite d'un niveau raisonnable ?"

L'argument porte car il faut bien dire que, même après la dernière réforme, tout le monde se demande comment les pensions vont être payées, alors qu'il y a de plus en plus de retraités et de moins en moins d'actif.

"M. DUVAUX, je vous propose un investissement immobilier qui va vous permettre de percevoir un revenus locatif garanti pour compléter vos revenus au moment de votre retraite."

L'immobilier, c'est très rassurant, c'est sûr, contrairement à la bourse. C'est du concret.

"M. DUVAUX, je vous propose un investissement immobilier avec une garantie de location, vous êtes sûr d'avoir des loyers car c'est un placement de qualité, et en cas de problème vous pourrez bénéficier d'une assurance impayé."

C'est très rassurant car c'est vrai que le propriétaire a toujours peur des impayés des mauvais locataires.

"M. DUVAUX, le prix de revente est garanti par une assurance, vous êtes sûr de ne pas perdre de l'argent si vous êtes obligé de revendre."

Là encore, c'est très rassurant.

"M. DUVAUX, il y a un très grave déficit de logement en France et le gouvernement veut inciter les épargnants à investir massivement dans l'immobilier."

C'est rassurant que ce soit le gouvernement qui soit à l'origine de tous ces schémas, cela permet de penser que les services fiscaux ne vont pas m'embêter puisque c'est le gouvernement qui veut encourager ces schémas. En plus, je fais une bonne action car mon épargne va être utilisée dans un but social et pour palier les carences de l'Etat.

"M. DUVAUX, je vous propose un financement bancaire intégral, cela ne vous coute rien, vous réinvestissez l'économie d'impôt et vos loyers vous permettent de payer l'essentiel des échéances bancaires."

Et voilà que le commercial vous propose une belle simulation chiffrée avec un tableau sympathique qui vous permet de voir qu'après une quinzaine d'année, vous avez fait un gain important, grâce surtout à la réduction d'impôt initiale. La simulation, cela fait sérieux.

Depuis le début, vous êtes sous hypnose, vous allez bientôt signer un contrat de réservation car il faut se dépêcher, il n'y en aura pas pour tout le monde.

Mais, il faut la signature de votre conjoint. Madame n'a pas assisté au rendez-vous car elle était de sortie avec ses copines, ce qui a déplu au commercial. Il propose un nouveau rendez-vous pour finaliser l'opération.

Le commercial est quand même content, il espère empocher un gros chèque correspondant à un certain pourcentage de l'opération. Au total l'officine va toucher entre 15 et 20 % de l'investissement. Elle va aussi toucher une rétrocession de la banque qui va faire le financement, environ 1 % du crédit.

Le lendemain votre femme va vous rappeler quelques réalités élémentaires et évoquer quelques évolutions possibles (elle a fait un petit tour des forums Internet sur la défiscalisation immobilière).

Tout d'abord, les promesses de loyer garanti et de prix de revente garanti n'ont aucune valeur juridique.

En cas de litige, l'officine fera valoir qu'il s'agit de simples promesses publicitaires et qu'il n'y avait aucun engagement juridique dans ses documents publicitaires.

Sur la simulation il est indiqué en petit "document non contractuel". Elle n'a donc aucune valeur.

L'assurance contre les impayés comporte une franchise de deux mois, et elle ne joue au maximum qu'un an.

De même l'assurance prix de revente ne joue qu'en cas de divorce ou de décès.

Le commercial qui vous vend le produit va bientôt cesser de travailler pour l'officine. Cette dernière va d'ailleurs faire faillite dans un ou deux ans et vous n'aurez plus de recours contre elle quand vous vous apercevrez que vous vous êtes fait avoir, que les loyers ne sont pas payées, qu'il y a des problèmes de vices de construction, que vous ne respectez plus l'engagement fiscal de location ce qui entraîne un rappel, etc.

A moins d'être un professionnel ou un amateur averti, l'immobilier locatif n'est pas un très bon placement. C'est risqué. Ce n'est pas liquide. C'est dépendant d'une situation particulière.

Les revenus locatifs sont imposables. Le rendement net de frais et d'impôt n'est généralement pas supérieur au rendement d'un placement sécurisé et liquide comme l'assurance-vie en euros. Vous avez nécessairement acheté à un prix supérieur de 15 % par rapport à la valeur de revente. Autrement dit, dès l'achat vous vous êtes déjà appauvri de 15 %, et cela représente à peine le gain fiscal.

Pire encore, en faisant un placement uniquement financé par emprunt, vous allez prendre un risque important car, en cas d'absence de loyers, vous devrez rembourser les échéances de l'emprunt en puisant dans les revenus servant à financer votre train de vie.

Les résidences hôtelières bénéficient de l'assujettissement de leur activité à la TVA.

Paradoxalement, il est avantageux pour une fois d'être assujetti à un impôt.

En effet, le fait d'être assujetti à la TVA permet aux propriétaires de récupérer la TVA grevant leurs dépenses et en particulier la TVA grevant le coût des appartements mis en location. Cette TVA est généralement appliquée au taux de 19,6 % donc c'est près d'un cinquième du coût d'achat de l'immeuble qui peut ainsi être récupéré.

En contrepartie, bien sûr, l'assujettissement à la TVA entraîne une majoration des loyers de la TVA. Mais ce n'est pas très gênant car ce sont les clients qui paient et surtout le taux applicable est le taux réduit de 5,5 %.

Pour qu'une activité de location de locaux d'habitation soit assujettie à la TVA, il faut que le client final bénéficie d'au moins trois services hôteliers sur les quatre possibles.

L'article 261 D 4° du CGI prévoit en effet :

"Sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée : (...)

4.°Les locations occasionnelles, permanentes ou saisonnières de logements meublés ou garnis à usage d'habitation.

Toutefois, l'exonération ne s'applique pas : (...)

b. Aux prestations de mise à disposition d'un local meublé ou garni effectuées à titre onéreux et de manière habituelle, comportant en sus de l'hébergement au moins trois des prestations suivantes, rendues dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle : le petit déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception, même non personnalisée, de la clientèle ; (...)"

Ce texte légal donne une définition relativement restrictive de l'assujettissement : il faut fournir 3 services sur 4 mais "dans des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle".

Autrement dit, il faut que les services soient proposés de la même façon que dans un hôtel.

L'idée du texte est en effet d'éviter que les résidences hôtelières proposent un service exonéré de TVA qui pourrait faire concurrence aux hôtels.

Pour éviter la concurrence déloyale des résidences hôtelières qui pourraient facturer les nuits en exonération de TVA, il a été décidé d'assujettir à TVA toutes les résidences qui proposent des services similaires aux hôtels.

En réalité, c'est un raisonnement absurde puisque, comme on l'a vu, l'assujettissement à TVA est plutôt un avantage et il est recherché par les propriétaires de résidence.

En pratique, l'administration fiscale procède à des rappels, non pour assujettir à TVA des résidences qui se croyaient exonérées de TVA, mais pour faire valoir au contraire que certaines résidences sont assujetties à tort.

L'administration peut ainsi contester la TVA récupérée par les propriétaires et les rappels peuvent être particulièrement coûteux. Ces rappels peuvent intervenir même plus de 3 ans après l'achat et la récupération initiale de la TVA grevant les constructions.

En général, l'administration fait l'audit des prestations offertes et fait valoir que ces prestations ne sont pas proposées dans "des conditions similaires à celles proposées par les établissements d'hébergement à caractère hôtelier exploités de manière professionnelle."

Par exemple, l'administration fait valoir que la prestation d'accueil n'est pas similaire à celle offerte par les hôtels.

Pour contrer cette position, il convient d'opposer à l'administration sa propre doctrine.

En effet, un contribuable ne peut faire l'objet d'un rappel fiscal s'il peut démontrer qu'il s'est conformé à la doctrine administrative et cela même si cette doctrine administrative est plus favorable que la loi.

Autrement dit un contribuable peut invoquer une doctrine administrative même si elle est illégale.

Précisément au cas particulier, la doctrine administrative est beaucoup plus favorable que la loi.

Tout d'abord, la doctrine administrative n'exige pas que les prestations hôtelières soient réalisées dans des conditions similaires à celles proposées par les hôtels, sauf pour le petit-déjeuner.

De plus, la doctrine administrative n'exige pas que les prestations hôtelières soient effectivement réalisées : il suffit que le prestataire dispose des moyens pour être en mesure, si besoin, de fournir les prestations.

Dans une instruction du 30 avril 2003, 3 A-2-03 n° 8, l'administration a précisé ainsi son interprétation des conditions :

"L'activité para hôtelière est caractérisée par l'offre en sus de l'hébergement d'au moins trois des services suivants parmi les quatre qui sont cités au b du 4° de l'article 261 D du CGI :

- l'exploitant dispose des moyens nécessaires pour être en mesure, si besoin, de fournir le petit déjeuner à l'ensemble des locataires ; celui-ci doit être fourni selon les usages professionnels, c'est-à-dire, au choix de l'exploitant, soit dans les chambres ou appartements, soit dans un local aménagé permettant la consommation sur place des denrées, situé dans l'immeuble ou l'ensemble immobilier ;

- le nettoyage des locaux est effectué de manière régulière. Cette condition sera considérée comme établie lorsque, bien que ne fournissant pas effectivement un service régulier de nettoyage, l'exploitant dispose des moyens lui permettant de proposer un tel service au client durant son séjour, selon une périodicité régulière. En revanche, elle devra être considérée comme non satisfaite si l'exploitant se contente d'un nettoyage au début et en fin de séjour ;

- l'exploitant dispose des moyens nécessaires pour être en mesure de fournir pendant le séjour le linge de maison à l'ensemble des locataires ;

- l'exploitant dispose durant la période de location des moyens nécessaires pour être en mesure de proposer un service de réception même non personnalisé de la clientèle.

Cet accueil peut être confié à un mandataire qui l'assure en un lieu unique différent du local lui-même.

Exemple : Un mandataire assure un service d'accueil, situé à l'entrée d'un village, d'un local meublé situé dans ce village.

De la même façon, un système d'accueil électronique suffit.

Enfin, le local meublé doit comporter tous les éléments mobiliers indispensables pour une occupation normale par le locataire. Il n'est en revanche plus exigé que l'exploitant soit immatriculé au registre du commerce et des sociétés."

Mon conseil en cas de contrôle fiscal sur ce point est donc de s'appuyer sur cette doctrine pour démonter la validité de l'assujettissement à la TVA.

Mon conseil pour ceux qui n'ont pas encore de contrôle fiscal : faites faire un audit préventif très sérieux de votre résidence par un avocat fiscaliste pour vérifier les conditions de mise en oeuvre des prestations hôtelières et pour améliorer les choses.

Il suffit parfois de quelques modifications pour supprimer les risques de rappel.

En pratique, il vaut mieux pouvoir présenter un dossier le plus sérieux possible pour couper court à toute tentative de rappel.

Vous avez fait un investissement de défiscalisation immobilière et vous avez été victime d'une tromperie grossière, pouvez-vous mettre en cause le notaire et l'attaquer en responsabilité ?

La réponse est généralement oui.

Le notaire est même souvent l'intervenant du package fiscal le plus facile à attaquer.

La première raison tient au fait que les notaires sont toujours solvables.

Si vous attaquez le promoteur ou l'officine qui vous a vendu le produit, le risque est que, même si vous gagnez en justice vous ne soyez jamais payé car ces intervenants sont souvent insolvables ou mal assurés.

En revanche le notaire est toujours assuré. Et même si l'assurance ne peut pas jouer, vous pouvez vous retourner contre la caisse de garantie des notaires.

La deuxième raison tient au fait que les juges sont très sévères à l'égard des notaires.

Rappelons tout d'abord que le notaire a un devoir de conseil vis-à-vis des parties à l'acte. Il doit informer ses clients sur les conséquences de l'opération immobilière qu'ils réalisent.

Le notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences professionnelles de son client (Cass. civ. 28 novembre 1995, n° 93-15.659). Tout juste peut-il être déchargé partiellement de l'obligation de réparation si son client est compétent ou si son client a commis une faute.

Le notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil, même si le client bénéficiait de la présence d'un conseiller propre comme un avocat, un conseil en gestion de patrimoine ou un expert-comptable (Cass. 1ère civ. 10 juillet 1995 n° 93-16.984) . L'idée est que le client, qui additionne le montant des honoraires, peut légitimement espérer additionner les conseils et les contrôles.

Dès lors qu'il existe le moindre indice de nature à éveiller les soupçons du notaire sur l'existence d'un risque, il doit effectuer les vérifications nécessaires (Cass. 1ère civ. 30 mai 1995 n° 93-13.758).

En matière fiscale, le notaire a un devoir de conseil très étendu, il n'a pas le droit à l'erreur ou à l'approximation (par exemple Cass. com, 12 octobre 1993, n° 91-10.417).

Le notaire n'est pas responsable d'une évolution du droit mais si la règle de droit est controversée, le notaire a l'obligation de porter à la connaissance de ses clients l'existence même de cette controverse (Cass. 1ère civ. 7 mars 2006, n° 04-10101) et même de rechercher le dernier état du droit sur le sujet, comme une jurisprudence récente (Cass. 1ère civ. 7 mars 2006 n° 04-10101).

Le devoir de conseil impose au notaire d'informer ses clients sur la portée générale et le danger global de l'opération comme le risque de non-remboursement d'un prêt par le prêteur (Cass. 1ère civ. 7 novembre 2000, n° 96-21.732) ou sur un risque particulier.

Les risques d'une opération de défiscalisation peuvent être de nature purement fiscale comme de nature financière, sachant que les opérations de défiscalisation donnent presque toujours lieu à des risques non fiscaux comme un financement à 100 % avec un prix supérieur à la valeur vénale du bien ou comme le risque d'impossibilité de louer.

Peut-on reprocher au notaire de ne pas avoir informé l'acheteur des risques d'une opération de défiscalisation ?

Il a été jugé que le notaire est fautif lorsque, connaissant le motif de défiscalisation des acheteurs, il ne les a pas informés des aléas de la défiscalisation attendue (Cass. civ. 13 décembre 2005 n° 03-11433).

Mais le notaire pourrait faire valoir, pour se défendre, qu'il ne savait pas que l'acheteur achetait le bien pour faire un schéma de défiscalisation.

En pratique, cette défense est souvent faite de mauvaise foi car il est facile pour un notaire de savoir que l'acheteur fait un schéma de défiscalisation. Cela résulte généralement d'informations qui figurent dans l'acte de vente ou dans ses annexes (que le notaire est sensé avoir lues).

A été annulée par la Cour de cassation une décision de cour d'appel qui avait refusé l'argument de l'acheteur selon lequel, le notaire, en sa qualité de notaire habituel de la société venderesse spécialisée dans ce genre de montages, ne pouvait ignorer qu'il s'agissait d'une opération de défiscalisation et qu'il se devait de fournir à l'acquéreur l'ensemble des informations concernant les obligations à respecter afin d'obtenir effectivement les objectifs fiscaux légalement prévus (Cass. civ. 30 septembre 2008, n° 06-21.183).

Or très souvent, dans les schémas de défiscalisation, les promoteurs font toujours appel au même notaire qui réalise des ventes de façon industrielle, sans recevoir les acquéreurs et en procédant par procuration.

De mon point de vue, un notaire qui rédige un acte d'un schéma de défiscalisation devrait au minimum vérifier que la défiscalisation recherchée sera bien accordée, que les conditions sont bien remplies, au moins celles devant exister au moment de la signature de l'acte, et que rien ne permet de penser que les autres conditions ne puissent pas être remplies.

Selon moi, le notaire doit vérifier la faisabilité générale du schéma au plan fiscal, juridique et économique et alerter l'acheteur sur les anomalies manifestes et sur les risques apparents, propres au schéma.

Mais le notaire ne doit pas s'arrêter là : il doit alerter l'acheteur sur les risques économiques qui se rencontrent le plus souvent dans les schémas de défiscalisation immobilière et en particulier :

- le risque lié à un financement à 100 % ;

- le risque lié au risque de remise en cause de l'avantage fiscal, même si les conditions sont respectées, par exemple parce que la législation fiscale peut évoluer arbitrairement ;

- le risque lié au fait que l'opération est fondée sur l'obtention d'un rendement locatif incertain, voir illusoire ;

- le risque lié au fait que le prix de vente est très probablement supérieur à la valeur vénale du bien parce que le prix inclut les honoraires importants des intermédiaires.

En tant que professionnel de l'immobilier et du patrimoine, les notaires connaissent pertinemment les dangers de la défiscalisation immobilière.

Le notaire supporte la charge de la preuve qu'il a bien averti ses clients. Il doit donc selon moi transmettre par écrit ses conseils et ses avertissements. De fait, en pratique, certains notaires envoient maintenant à leurs clients une note générale d'information qui résume les règles fiscales et juridiques du schéma de défiscalisation envisagé.

Une question délicate est de savoir s'il est possible d'engager la responsabilité du notaire au seul motif que l'investissement réalisé n'est pas rentable.

En principe non, le notaire n'est pas sensé être un conseil en gestion du patrimoine. Il ne lui appartient pas non plus de faire un audit économique pour s'assurer de la pertinence de l'investissement.

Cela étant, il est possible de rencontrer des cas où le notaire savait en fait pertinemment que le schéma était dangereux sur un plan économique ou juridique, par exemple parce qu'il disposait d'une information importante que l'investisseur n'avait pas, soit que l'investisseur ne pouvait pas l'avoir, soit que ses compétences limitées pouvaient faire présumer son défaut de connaissance.

Dans les schémas de défiscalisation des résidences hôtelières (LMP ou DEMESSINE), il y a lieu de se demander si le notaire n'avait pas l'obligation d'informer les investisseurs du fait que la conclusion d'un bail commercial les liait à l'exploitant de manière quasi indéfinie, sauf versement d'une indemnité de résiliation très élevée.

Toujours dans la défiscalisation hôtelière, dans de nombreux cas, les lots de service n'appartiennent pas aux parties communes, ce qui constitue une grave irrégularité. Or le notaire le savait ou aurait dû le savoir puisque l'acte de vente renvoie nécessairement au réglement de copropriété. De mon point de vue, le notaire aurait dû refuser de faire l'acte de vente d'un appartement du fait de cette irrégularité. Au minimum, il aurait dû informer les investisseurs des dangers résultant de cette situation.

Une fois démontrée la faute du notaire, il faudra démontrer l'existence d'un préjudice et le lien entre la faute du notaire et le préjudice.

Si l'acheteur agit en justice pour demander la nullité ou la résolution de la vente, le notaire peut être condamné à garantir à l'acquéreur la restitution du prix par le vendeur. En effet, une des difficultés pour le vendeur, en cas d'action en nullité de la vente, c'est que le promoteurs soit insolvable et ne puisse restituer le prix. Or l'annulation de l'opération, pour être intéressante, suppose évidemment la restitution du prix versé. Dans cette situation, la condamnation du notaire à garantir la restitution du prix est particulièrement utile (voir Cass. civ 1er juin 1999 n° 97-14.063).

Dans certains cas, il est difficile pour l'acheteur de démontrer l'existence d'un préjudice parce que le préjudice n'est pas encore réalisé ou définitif, par exemple quand le prix d'achat était manifestement anormal, lorsque le rendement attendu n'est pas obtenu pour l'instant, lorsque la procédure fiscale est encore en cours.

Dans ce type de cas, il faut demander un sursis à statuer au juge, ou demander la condamnation conditionnelle du notaire : le préjudice ne sera indemnisé que lorsque sera constatée la perte définitive de l'investisseur.

L'acheteur peut également faire valoir un préjudice lié à la perte de chance de faire un investissement de qualité. Dans ce cas, seul un pourcentage du préjudice sera accordé par le juge.

En principe, le fait de devoir payer l'impôt sur le revenu n'est pas un préjudice à part entière puisque, s'il n'avait pas fait l'opération, l'investisseur aurait dû payer l'impôt.

L'investisseur peut toutefois faire valoir qu'il a perdu une chance de choisir un autre schéma de défiscalisation, cette fois de qualité, qui lui aurait permis d'obtenir l'économie d'impôt recherchée.

Dans certains cas, le notaire peut être condamné à rembourser intégralement le préjudice fiscal, sans faire appel à notion de perte de chance, s'il était possible, par un moyen légal, d'atteindre le même résultat sans payer l'impôt considéré (voir Cass. civ. 9 décembre 2010 n° 09-16531) ou encore si le préjudice fiscal résulte d'une faute directe du notaire (et non pas seulement d'un défaut de mise en garde).

Le notaire ne peut échapper à l'obligation d'indemniser son client au motif que ce dernier doit d'abord engager une procédure pour réduire son préjudice, par exemple contre le conseil en gestion du patrimoine ou contre le promoteur.

Un professionnel est toujours responsable du préjudice résultant de ses fautes, sans pouvoir exiger que sa victime engage des actions judiciaires préalables pour réduire ce préjudice.

A mon avis cette hypothèse s'applique au rappel fiscal faisant suite à une mauvaise défiscalisation. Si le notaire a commis une faute du fait d'une défiscalisation irrégulière qu'il aurait dû connaître, il doit indemniser son client sans pouvoir exiger que ce client conteste d'abord l'imposition par l'engagement d'un contentieux fiscal.

Je termine par un conseil aux acheteurs d'un produit de défiscalisation immobilière : exigez que le motif de défiscalisation soit précisé clairement dans l'acte notarié comme étant pour vous un motif déterminant. Cela permettra d'éviter toute discussion et vous permettra d'agir en justice en nullité de la vente beaucoup plus facilement. Si le notaire refuse de mettre cette mention dans l'acte, ne faites pas l'opération. Exigez également que l'officine réalise une étude fiscale et financière pour vous présenter le schéma et vous démontrer sa pertinence dans votre cas, et que cette étude figure en annexe de l'acte notarié. Si l'officine refuse de vous présenter une telle étude et si le notaire refuse que cette étude soit mise en annexe de l'acte, ne faites pas l'opération.