Paul DUVAUX avocat fiscaliste

Comment les investisseurs doivent-ils réagir en cas d'arnaque collective sur un produit de défiscalisation ?

Le cas est le suivant et se rencontre assez souvent.

Plusieurs investisseurs sont victimes d'une tromperie sur un produit de défiscalisation, ils envisagent d'agir en justice pour défendre leurs droits, avec notamment une éventuelle action pénale, une action civile contre les instigateurs du schéma, les intermédiaires (CGP) et les professionnels impliqués (notaires, experts-comptables, banquiers,...), une action fiscale pour contester le rappel et/ou pour négocier un compromis avec les services fiscaux.

L'objet de cette note n'est pas dévoquer la question des actions engagées par les propriétaires des résidences hôtelières pour récupérer la gestion de leur résidence mais uniquement d'évoquer les actions en responsabilité contre les auteurs d'une tromperie fiscale collective ou d'une tromperie sur un produit de placement et par forcément un placement de défiscalisation immobilière.

Selon moi, il est d'abord essentiel que ces investisseurs agissent collectivement et créent une association des victimes pour se défendre.

Cette association doit avoir pour objet de défendre les intérêts de tous les investisseurs bernés.

Elle doit rester indépendante et sans exclusive.

En particulier, il faut préserver le droit de chaque investisseur de choisir le conseil qu'il désire.

Autrement dit, selon moi, l'association ne doit pas imposer à ses membres de choisir tel ou tel avocat.

Certes, en pratique, il est souvent judicieux d'éviter de multiplier les conseils sur un même dossier. Un avocat qui a plusieurs dossiers similaires peut plus facilement proposer des honoraires réduits.

Cela étant, cela peut se discuter.

Tout d'abord, il faut éviter de chercher à tout prix à faire des économies sur les honoraires de l'avocat. Un professionnel doit être bien payé pour faire un travail de qualité.

Certains dossiers peuvent être spécifiques et justifier un conseil particulier. Par ailleurs, chaque investisseur a sa propre sensibilité et il n'est pas correct de l'empêcher d'avoir son propre avocat.

En pratique, dans une telle situation et si les membres de l'association choisissent des avocats différents, il est judicieux, à mon avis, que les confrères travaillent en bonne intelligence et, dans certaines limites, partagent les informations qu'ils peuvent obtenir.

L'économie d'échelle que peut faire un avocat en multipliant le nombre de procédures sur des cas similaires n'est pas nécessairement élevée, et tout dépend du type de procédure engagée.

C'est ainsi que, pour les actions civiles, il peut être judicieux d'engager une action personnalisée à chaque cas, et éviter de procéder par assignation collective, mais bien sûr cela réduit l'économie d'échelle.

Si l'association ne doit pas imposer un avocat pour défendre tous les membres dans toutes les procédures, elle peut être très utile pour mutualiser certains coûts et centraliser les informations utiles.

Par exemple, l'association peut servir à payer un expert qui donnera un avis global sur le schéma vendu.

Un tel expert peut être très utile par exemple pour expliquer par exemple qu'il est inutile de contester le rappel fiscal car les chances de succès sont nulles.

Il peut être possible également au niveau de l'association d'interroger plusieurs avocats différents, pour avoir leur point de vue général sur le dossier et sur la stratégie judiciaire à envisager.

Quand vous êtes atteint d'une maladie grave, vous n'hésitez pas à prendre plusieurs avis de médecins spécialistes.

Il est préférable selon moi que cette analyse prenne la forme d'une consultation écrite et payante, pour présenter un minimum de sérieux.

Un conseil de qualité, c'est un conseil écrit et payant.

Ainsi, selon moi, si l'action judiciaire se mutualise difficilement, en revanche l'étude générale du dossier et l'expertise se prête particulièrement bien à la mutualisation, car une seule étude peut être utilisée directement par tous les membres de l'association et son coût peut être facilement réparti.

Dernière remarque :

Les investisseurs doivent éviter selon moi de choisir un avocat fiscaliste suggéré par l'un des intervenants responsables de l'arnaque (l'officine de défiscalisation ou même un intermédiaire comme un CGP).

Il existe un risque de conflit d'intérêts car cet avocat fiscaliste peut agir sans défendre réellement les intérêts de ses clients, compte tenu de ses liens avec les responsables du schéma. Il est difficile de critiquer un apporteur d'affaires.

Rappelons que dans ce type de dossier l'action fiscale et l'action civile contre les intervenants sont directement liées. Par exemple, il convient d'éviter de prolonger à l'excès l'action fiscale si elle peut gêner la mise en oeuvre de l'action civile. Si on attend trop longtemps pour engager l'action civile ou l'action pénale, par exemple pour attendre le résultat de l'action fiscale, la prescription risque de s'appliquer.

Souvent le défiscaliseur explique qu'il est incohérent de faire à la fois une procédure fiscale pour contester le rappel et de l'attaquer en responsabilité. Les deux actions seraient soit-disant contradictoires. Il faut au contraire mener les deux actions simultanément et de façon coordonnée. Ce type de discours du défiscaliseur vise en fait à décourager les actions contre lui, c'est une forme de chantage : si vous voulez avoir une chance de conserver votre défiscalisation, vous devez éviter de m'attaquer.

La Cour de cassation vient de rendre une décision très importante qui ne manquera pas de faire jurisprudence (cass. 3ème civ. 18 octobre 2011 n° 10-16182 sur CA Bordeaux du 9 février 2010 n° 08/02262).

C'est en effet la première fois qu'elle donne un effet juridique à la simulation financière donnée au client d'un schéma de défiscalisation pour le convaincre d'acheter le bien proposé.

La cour valide le jugement qui condamne l'officine de défiscalisation et le promoteur à indemniser l'acheteur d'un tel schéma, à hauteur de 200 000 euros, parce que l'acheteur a été trompé par la simulation chiffrée.

L'officine avait fait croire à l'acheteur qu'il pourrait revendre son bien, après 5 ans, à un prix fixé dans la simulation.

Je propose de rappeler les faits avant de faire une analyse de l'arrêt. Je joins en annexe le texte de la décision de la cour de cassation.

Les faits

Pour connaître les fais je recommande la lecture de la décision de la cour d'appel de Bordeaux, particulièrement explicite.

M. Jean-Michel Z est démarché par la SARL CABINET GUINOT, gestionnaire de patrimoine spécialisé dans les produits de défiscalisation.

A cette occasion, le commercial du cabinet remet à M. Z un document intitulé "simulation package LMP".

Le document se présente sous la forme d'un tableau excel de 18 colonnes et de plus de 20 lignes présentant une opération complexe vantant la rentabilité économique d'un achat, financé par emprunt, de cinq chambres données à bail dans un immeuble vendu en l'état futur d'achèvement. Le prix s'élève à près de 2,5 MF.

Le tableau comporte une colonne indiquant la valeur de cession du bien au fil des ans en fonction de l'évolution de l'indice INSEE de la construction.

Le vendeur du bien est le groupe COLISEE qui a mandaté le CABINET GUINOT. Les chambres vendues se situent dans une maison de retraite pour personnes agées dépendantes. Le groupe COLISEE est constitué par une holding, la société COLISEE PATRIMOINE qui est une société de promotion immobilière. Cette société détient une filiale, la SARL RESIDENCE LES VIGNES, en charge de la commercialisation et de l'exploitation.

Suivant les conseils du CABINET GUINOT, M. Z constitue une société pour faire l'investissement, l'EURL JMLD.

La SARL RESIDENCE LES VIGNES et l'EURL JMLD PATRIMOINE signent un contrat de réservation prévoyant notamment une priorité de rachat au profit du groupe COLISEE PATRIMOINE.

Le 16 juilllet 2001, l'acte de vente est signé devant notaire, conformément à une procuration donnée par la société à l'étude notariale.

Le 28 juillet 2001, M. Z, constatant que l'acte ne comporte pas d'engagement de rachat minimum, conteste la vente.

Le 3 septembre 2001, le CABINET GUINOT adresse à M. Z un engagement de rachat minimum que ce dernier refuse, les valeurs de rachat étant inférieures à celles mentionnées sur le tableau de simulation présenté lors de la signature de l'acte de réservation.

Cinq ans plus tard, lorsque M. Z notifie sa demande de rachat pour un prix d'environ 455 000 euros, la SARL RESIDENCE LES VIGNES lui oppose qu'aucune obligation de rachat à prix déterminé n'a été souscrite.

C'est dans ce contexte que l'EURL JMLD PATRIMOINE assigne le CABINET GUINOT et les sociétés du groupe COLISEE pour obtenir essentiellement la condamnation de la société RESIDENCE LES VIGNES à lui racheter les cinq lots au prix de 471 000 euros, correspondant à la valeur du bien en juillet 2008, selon le tableau de simulation financière.

A titre subsidiaire, elle demande la condamnation des sociétés du groupe COLISEE à lui payer la somme de 280 000 euros, à titre de dommages et intérêts pour tromperie et manquement à leur obligation de conseil et de loyauté.

La décision

En première instance, le tribunal de commerce de Bordeaux déboute la société JMLD de toutes ses demandes en faisant valoir que la société COLISEE PATRIMOINE n'a souscrit aucune obligation de rachat et qu'elle bénéficie au contraire d'une simple priorité d'achat.

L'EURL JMD fait appel.

La cour d'appel de Bordeaux confirme l'absence d'obligation de rachat mais elle condamne les sociétés du groupe COLISEE et le CABINET GUINOT à verser 200 000 euro à titre de dommages et intérêts pour manquement à leur devoir d'information pré-contractuelle.

La cour fait notamment observer à propos du tableau de simulation :

"Il ressort de ce tableau qu'il s'agit d'une opération lucrative, non seulement en raison de ses incidences fiscales mais également du fait de l'augmentation constante de la valeur des biens acquis.

Si, certes, ce document précisait qu'il n'avait qu'une valeur indicative, la SARL CABINET GUINOT, qui n'a pas hésité à l'élaborer et le produire pour convaincre l'investisseur potentiel, n'en engage pas moins sa responsabilité au regard de son devoir d'information pré-contractuelle dès lors qu'elle n'a pas attiré l'attention de la personne démarchée sur l'impossibilité dans laquelle elle était, comme elle l'explique aujourd'hui, de maîtriser les variables intégrées dans ses calculs, si bien que sa projection n'avait aucune valeur scientifique et économique".

Le GROUPE COLISEE et le CABINET GUINOT ont fait un recours en cassation pour contester la décision de la cour d'appel de Bordeaux. Ils invoquent essentiellement l'absence d'obligation de rachat. Ils remarquent également que l'erreur consistant à croire en une progression constante et garantie de la valeur du bien immobilier n'était pas excusable. Ils font valoir que le manquement au devoir d'information précontractuelle n'est caractérisé que si son auteur a donné une information regardée comme fausse ou insuffisante, et dont les carences ou les consignes n'ont pu être décelées par le futur cocontractant et on contribué ainsi à déterminer à s'engager.

Mais la cour de cassation valide en totalité la décision de la cour d'appel de Bordeaux. La cour relève que l'EURL avait reçu un document intitulé "stimulation package LMP" correspondant dans ses prémisses à l'opération qui sera ensuite finalisée par les parties et que la société CABINET GUINOT n'avait pas hésité à élaborer et à produire ce document pour convaincre l'investisseur, sans attirer son attention sur l'impossibilité dans laquelle elle était de maîtriser les variables intégrées dans ses calculs, si bien que sa projection n'avait aucune valeur scientifique et économique.

Mes observations

Cette décision est remarquable à plus d'un titre.

Tout d'abord elle condamne, pour la première fois à ce niveau, les pratiques douteuses et très fréquentes des commercialisateurs des produits de défiscalisation, et matérialisées par la remise d'une simulation mensongère.

Ces commercialisateurs démarchent en effet souvent leurs clients sur la base d'une estimation chiffrée excessivement optimiste, voire franchement mensongère. Ils font miroiter notamment une fausse rentabilité locative avec des recettes majorées et des frais minorés et une valorisation du bien à terme de caractère au minimum hypthétique.

La simulation ainsi donnée au client est souvent décisive pour réussir à le convaincre.

Au cas particulier, la simulation faisait croire à l'acheteur qu'il pouvait compter sur une valeur croissante de son bien. Il semble même que le commercialisateur ait fait croire à son client qu'il pouvait compter sur un engagement de rachat de son bien au prix fixé dans la simulation.

C'est d'ailleurs ce qui va déclencher le litige. Le client attaque le promoteur et son mandataire en exigeant qu'ils tiennent leur promesse de racheter le bien au prix fixé dans la simulation.

Le client floué va réagir très tôt, juste après l'achat, pour exiger qu'il lui soit formellement proposé un engagement de rachat. Le CABINET GUINOT adresse alors à M. Z un engagement de rachat minimum que ce dernier refuse, les valeurs de rachat étant inférieures à celles mentionnées sur le tableau de simulation présenté lors de la signature de l'acte de réservation.

Il est probable que la simulation devait prévoir implicitement la possibilité de revente à un certain prix après 5 ans, soit le délai nécessaire pour que l'investissement bénéficie de l'exonération de la plus-value selon le régime LMP. Le contrat de réservation prévoyait un droit de priorité pour le promoteur en cas de vente, ce qui n'a rien à voir avec une obligation de rachat, mais ce qui peut prêter à confusion.

Donc après 5 ans, le client revient à la charge et, suite au refus des intervenants du package de racheter son bien au prix convenu, il les attaque en justice pour les obliger à faire ce rachat.

Bien sûr les juges lui donnent tort sur ce point. Il n'y avait aucune obligation de rachat.

Mais les juges d'appel font droit à sa demande subsidiaire d'indemnisation, en accordant une somme très importante de 200 000 euros, à titre de dommages et intérêts.

Pour justifier cette indemnisation, ils se fondent sur l'obligation précontractuelle de renseignement.

Ce concept a été développé pour obliger les professionnels à faire preuve d'un minimum de bonne foi dans leur comportement avant même la signature du contrat.

Le fait de faire référence à une obligation précontractuelle permet de contourner l'objection des vendeurs du produit de défiscalisation selon laquelle la simulation chiffrée n'avait pas de valeur contractuelle, qu'elle n'avait été ni datée ni signée.

Le promoteur et l'officine ont insisté sur le fait que la simulation avait été donnée à titre indicatif.

Ce point n'est pas contesté par les juges d'appel. Effectivement, la simulation n'a pas de valeur contractuelle. Mais elle a servi à vendre le produit, donc elle ne devait pas comprendre de fausses informations, des promesses intenables.

L'officine a fait remarquer qu'il était impossible de maîtriser les variables de la simulation, laquelle n'avait donc aucune valeur scientifique et économique.

Mais l'argument a été repris par le juge d'appel contre l'officine : si la simulation est à ce point fantaisiste, il est déloyal de s'en servir comme argument de vente.

Cette décision devrait inciter tous ceux qui font des simulations chiffrées à un minimum de prudence. Une simulation peut engager la responsabilité de celui qui la rédige. Il ne suffit pas de mentionner que la simulation présente un caractère indicatif ou "non contractuel" pour se dégager de toute responsabilité.

La mention "document non contractuel" qui figure (souvent en petit) dans ce type de simulation ne permet pas d'exclure toute mise en cause.

La simulation est un document très utile et important pour l'acheteur, car elle permet de chiffrer les conséquences de l'investissement en terme de trésorerie et de mesure le gain exact qui peut être espéré.

C'est bien d'ailleurs parce qu'il s'agit d'un document important que la simulation doit être faite avec un minimum de rigueur et de bonne foi. Il faut prendre des hypothèses raisonnables et ne pas faire miroiter des gains trop incertains. Il faut prévenir l'acheteur que certaines hypothèses de départ de la simulation peuvent donner lieu à des variations défavorables.

Certes, une simulation présente nécessairement un caractère aléatoire mais elle ne doit pas présenter un caractère mensonger, ou même exagérément optimiste.

Cette décision porte précisément sur la principale faiblesse des schémas de défiscalisation avec achat d'appartements dans les résidences : il est souvent très difficile de revendre un tel bien, contrairement à un bien immobilier classique. Les investisseurs se retrouvent souvent prisonniers de leur placement.

Cela peut d'ailleurs se révéler catastrophique dans certaines situations et notamment lorsque l'investisseur est obligé de vendre pour rembourser l'emprunt souscrit pour financer le schéma.

Autre point intéressant de cette décision, c'est la condamnation du promoteur. Il est jugé responsable des agissements de l'officine de défiscalisation car cette dernière était son mandataire.

De même, il y a lieu de noter que les intervenants du schéma sont condamnés à indemniser l'EURL alors que la simulation a été faite à un moment où l'EURL n'était sans doute même pas encore constituée. C'est l'investisseur personne physique qui a été trompé avant même de créer la société. Autrement dit, les juges ont fait preuve de réalisme, ils ont implicitement reconnus que l'EURL et l'investisseur devaient être confondus au titre de l'action en indemnisation. L'EURL n'est qu'un simple outil juridique de portage de l'investissement, qui a été créée d'ailleurs à l'instigation des vendeurs du schéma.

De même les juges ont tenu compte du fait que l'investisseur cherchait avant tout à faire un bon placement, que le produit vendu était d'abord un produit financier, et non pas l'achat d'un bien immobilier d'agrément.

Cette décision montre enfin la voie à suivre sur le plan juridique pour mettre en cause la responsabilité des intervenants d'un produit de placement complexe comme un schéma de défiscalisation, en cas de tromperie. Plutôt que d'invoquer le dol, rarement retenu par les tribunaux, il est certainement plus facile d'invoquer le non-respect de l'obligation précontractuelle de renseignements.

Décision de la cour de cassation

"Sur le moyen unique du pourvoi principal et sur le moyen unique du pourvoi provoqué, réunis, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé que la société Cabinet Guinot, gestionnaire de patrimoine spécialisée dans les produits défiscalisés, agissant à l'occasion d'une opération de démarchage pour le compte de ses mandantes, la société Colisée patrimoine, promoteur immobilier, et, sa filiale, la société Résidence Les Vignes, chargée de la commercialisation et de l'exploitation des programmes immobiliers, avait remis à M. X... auquel s'était substituée l'EURL JMDL, un document intitulé " stimulation package LMP ", correspondant, dans ses prémisses, à l'opération qui sera finalisée par les parties, soit l'achat de 5 chambres dans un immeuble, à usage de maison de retraite pour personnes dépendantes, vendu en l'état futur d'achèvement pour une valeur hors taxes de 2 575 000 francs, faisant ressortir qu'il s'agissait d'une opération lucrative, non seulement en raison de ses incidences fiscales, mais également du fait de l'augmentation constante de la valeur des biens acquis, et ayant retenu que la société Cabinet Guinot n'avait pas hésité à élaborer et à produire ce document pour convaincre l'investisseur potentiel qu'elle démarchait, sans attirer son attention sur l'impossibilité dans laquelle elle était de maîtriser les variables intégrées dans ses calculs si bien que sa projection n'avait aucune valeur scientifique et économique, la cour d'appel, devant laquelle les sociétés mandantes (les parties) n'avaient invoqué ni l'erreur inexcusable de l ‘ EURL JMDL, ni soutenu qu'elle était un investisseur averti, a, peu important l'absence d'obligation de rachat dans les actes signés, pu en déduire, sans violer l'article 1341 du code civil, que la société Cabinet Guinot avait manqué à son obligation d'information précontratuelle à l'égard de l'EURL JMDL qui n'avait pu s'engager en connaissance de cause, et, qu'elle devait, avec les sociétés mandantes, indemniser cette société de son préjudice ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; "

Il arrive que des contribuables qui subissent un rappel à cause d'un mauvais conseil tentent d'engager la responsabilité du professionnel concerné (avocat, notaire, CGP, expert-comptable) afin d'obtenir réparation de leurs divers préjudices liés à la procédure de redressement fiscal.

Ce problème se pose notamment dans l'hypothèse d'une défiscalisation remise en cause par l'administration fiscale.

Conformément au droit commun de la responsabilité, cette réparation est conditionnée par l'existence d'un lien de causalité entre la faute du professionnel et le préjudice invoqué par le contribuable.

Il faut distinguer trois cas de figure :

- le cas où le rappel fiscal n'est pas du tout un préjudice indemnisable ;

- le cas où le rappel fiscal est un préjudice indemnisable intégralement ;

- le cas où le rappel fiscal est un préjudice indemnisable partiellement selon la théorie de la perte de chance.

1 Le rappel fiscal ne constitue pas un préjudice indemnisable

C'est par exemple le cas simple où un expert-comptable se trompe dans une déclaration et passe en charge une dépense que la loi exclut des charges déductibles.

Dans cette situation, le contribuable n'aurait de toute façon pas pu échapper à l'imposition ni bénéficier du régime fiscal avantageux.

Le rappel fiscal n'est donc pas la conséquence directe de la faute du conseil. Cette dernière, même si elle est avérée est donc sans incidence.

Le contribuable ne pourra donc pas obtenir la réparation du préjudice résultant de ce rappel.

Il en va de même des intérêts de retards qui correspondent à une indemnité visant à réparer le préjudice subi par l'Etat à raison du non-respect par les contribuables de leurs obligations de déclarer et payer l'impôt aux dates légales.

Ainsi, la cour d'appel de Rennes a jugé "que ne constituaient pas des préjudices indemnisables le montant de l'impôt précédemment éludé et devant être payé à l'issue du redressement, puisqu'il aurait dû être supporté en toute hypothèse par l'entreprise, non plus que les intérêts de retard devant être réglés à l'administration fiscale, puisqu'ils ne faisaient que compenser l'avantage ayant consisté pour l'entreprise dans le bénéfice d'une trésorerie dont elle n'aurait pas disposé si elle avait en temps normal réglé l'impôt du" (CA Rennes, 24 février 2004, n° 02/00570).

Si les droits et les intérêts ne constituent pas un préjudice indemnisable, cela n'empêche pas qu'il puisse y avoir d'autres préjudices, comme part exemple les pénalités et majorations mises à la charge du contribuable ou encore les peines et tracas résultant du contrôle fiscal et des négociations avec l'administration fiscale.

Par exemple, l'arrêt précité a retenu que les pénalités infligées par l'administration constituaient un préjudice indemnisable (CA Rennes, 24 février 2004, n° 02/00570).

De même "les frais d'assistance à un contrôle fiscal sont source d'un préjudice indemnisable pour leur surcoût découlant des fautes de l'expert-comptable" (CA Versailles, 9 octobre 2003, n° 02/05742).

Autrement dit, le coût de la procédure fiscale qui résulte directement du rappel causé par la faute du conseil est un préjudice indemnisable. Si les premiers frais de la procédure fiscale, ne sont pas nécessairement indemnisables car le fait de subir un contrôle fiscal est normal et ne constitue pas un réel préjudice, il n'en va pas de même des coûts directement causés par le rappel liée à la faute du conseil comme par exemple le coût de la rédaction de la réponse à la proposition de rectification.

2 Le rappel fiscal constitue un préjudice intégralement indemnisable

Dans cette situation, la faute du conseil est la seule et unique cause du rappel ou de la perte du régime fiscal avantageux.

Le rappel pouvant facilement être évité, sans incertitude, dans le respect de la réglementation fiscale et donc sans risque de rappel ultérieur, le préjudice est alors entièrement indemnisable.

Il peut s'agir du cas où le conseil a oublié de respecter une règle formelle obligatoire comme une option et qu'il est trop tard pour la faire.

Il peut s'agir d'un cas plus subtil où la faute a généré un coût fiscal qu'il était facile d'éviter, en utilisant un autre moyen juridique.

Ainsi, un arrêt a jugé que les fautes commises par l'expert-comptable, qui consistaient dans l'établissement de déclarations fiscales erronées, "ayant permis la réalisation du risque de redressement fiscal et ainsi contribué à la production de l'entier dommage, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que ces fautes constituaient la cause directe du préjudice subi par la société" (Com. 28 mars 2006, n° 04-16.659).

Plus prolixe, un arrêt a également retenu : "en n'informant pas (sa cliente) des solutions fiscales régulières au regard de son intention libérale, dont il n'était pas contesté qu'elles existaient, le notaire, qui a concouru à la donation déguisée en méconnaissance des dispositions fiscales, a ainsi exposé les héritières de la donatrice au paiement du redressement et des intérêts de retard, lequel constitue un préjudice entièrement consommé dont l'évaluation commande de prendre en compte l'incidence financière des solutions fiscales licitement envisageables" (Civ. 1ère, 9 décembre 2010, n° 09-16.531).

Il s'ensuit dans ce cas que le montant indemnisable résulte de la différence entre les sommes payées au titre du redressement et celles qui auraient été dues sur l'opération régulière.

3 La perte de chance

C'est la situation intermédiaire, où le rappel pouvait probablement être évité en prenant certaines précautions, où l'économie fiscale pouvait être obtenue autrement, mais sans que ce soit une certitude ou sans que la solution alternative soit facile à mettre en oeuvre.

Dans cette hypothèse, le contribuable est indemnisé sur la base de la perte d'une chance d'échapper au rappel fiscal ou de bénéficier d'un avantage fiscal.

Constitue ainsi un préjudice indemnisable la perte d'une chance qu'avait un contribuable de bénéficier d'un régime fiscal avantageux suite à une carence d'information de son conseil (Civ. 1ère, 5 mars 2009, n° 08-11.374).

En matière de défiscalisation par le biais d'un investissement immobilier, le contribuable peut se prévaloir du préjudice résultant pour lui de la perte d'une chance de renoncer à cet investissement immobilier ou encore la perte d'une chance de n'avoir pas réalisé un investissement plus judicieux.

L'arrêt rendu le 20 mars 2007 par la Cour de cassation est à cet égard très éloquent. En l'espèce un notaire n'a pas attiré l'attention de ses clients "sur le fait que les travaux de transformation du local à usage de bureau en appartement à usage d'habitation, qu'ils (les clients) se proposaient de faire effectuer", ne constituaient pas des travaux susceptibles d'être déduit du montant de leur revenu global au sens du dispositif Malraux. La Cour a alors jugé "que le préjudice résultant de ce manquement était constitué de la perte d'une chance sérieuse de renoncer à l'acquisition litigieuse" (Com. 20 mars 2007, n° 06-11.401).

L'indemnisation correspond alors à une fraction du rappel que le contribuable aurait pu éviter ou de l'avantage fiscal qu'il aurait pu obtenir.

L'évaluation de cette fraction est déterminée en fonction de la probabilité qu'avait le contribuable d'éviter le rappel ou de bénéficier du régime fiscal avantageux. Selon les espèces, elle peut se chiffrer entre 10 % et 90 % du rappel.

En pratique, si vous êtes victime d'un mauvais conseil en fiscalité ou d'une faute en matière fiscale, il faut prendre contact avec un avocat fiscaliste (comme moi) qui connaît à la fois les questions fiscales et les questions de responsabilité civile pour déterminer si vous avez intérêt à engager une action judiciaire et ce que vous pouvez espérer.

La présente note a pour objet d'évoquer en synthèse les problèmes posés par les produits de défiscalisation vendus aux particuliers et de suggérer des précautions à prendre pour les investisseurs.

1 La défiscalisation est initiée par les lobbys

Les promoteurs immobiliers sont très puissants en France. Ils ont leurs entrées dans les ministères. Certains politiciens sont directement liés aux promoteurs et aux établissements bancaires spécialisés dans le financement immobilier.

Cela explique l'importance des niches fiscales en matière immobilière.

Les lobbys expliquent que, sans les produits de défiscalisation, le marché immobilier s'effondrerait. C'est globalement faux mais il est certain que, sans la défiscalisation immobilière, de nombreux promoteurs et officines devraient changer de métier.

2 La défiscalisation accentue le refus de l'impôt

Il est très rare en France que des personnes se vantent de payer beaucoup d'impôt. Celui qui verse des impôts est facilement considéré comme un imbécile. Ceux qui arrivent à s'enrichir sans payer d'impôt sont présentés comme des héros. Nul ne songe à vanter les mérites civiques de la participation citoyenne aux dépenses collectives.

Cette idéologie anti-impôt incite à la fraude fiscale et à la défiscalisation.

En mettant en place des schémas de défiscalisation, l'Etat se tire une balle dans le pied. Il encourage la défiance vis-à-vis de l'impôt.

3 La défiscalisation coûte cher à l'Etat

Certains avancent l'argument que la défiscalisation profite en fait à l'Etat. Par exemple, l'achat d'un immeuble neuf permet à l'Etat de récupérer la TVA sur le prix de vente, ce qui représenterait soit disant un montant nettement supérieur à la réduction accordée à l'investisseur.

C'est faux. Il est vrai que toute dépense publique donne lieu à un retour de fonds au profit de l'Etat, par l'intermédiaire des différents impôts qui grèvent ces dépenses. Pour autant, le bilan financier de chaque dépense publique est presque toujours négatif pour l'Etat. Il récupère moins que ce qu'il a versé.

S'agissant de la TVA sur le prix de vente d'un immeuble, si la défiscalisation n'existait pas, beaucoup d'investisseurs achèteraient quand même des immeubles neufs ou ils feraient d'autres dépenses, également assujetties à TVA.

Le coût de la défiscalisation oblige l'Etat à augmenter ses impôts. La défiscalisation des uns est payée par l'impôt des autres.

4 La défiscalisation enrichit les intermédiaires et les promoteurs

Les seuls bénéficiaires des produits de défiscalisation sont ceux qui les vendent, les promoteurs et les différents intermédiaires.

Les professionnels arrivent souvent à vendre les produits de défiscalisation avec des marges ou des commissions anormalement élevées.

Sur les immeubles les marges complémentaires résultant de la défiscalisation varient entre 10 % et 30 %.

Les profits des professionnels correspondent souvent aux économies d'impôts. Autrement dit, au lieu pour l'Etat de subventionner des investisseurs pour les encourager à faire certains investissements, la défiscalisation aboutit à ce que l'Etat finance les gains des défiscaliseurs.

5 La défiscalisation exploite la naïveté des investisseurs

L'acheteur de produits de défiscalisation a un profil-type particulier.

C'est quelqu'un qui a des revenus significatifs mais qui n'est pas spécialement riche.

Ce n'est pas quelqu'un issu de la haute bourgeoisie. Dans les milieux fortunés, les gens savent gérer leur fortune et disposent de conseils de qualité dédiés à ce rôle. Ils sont aussi habitués à payer beaucoup d'impôt.

L'acheteur de produits de défiscalisation est plutôt un nouveau riche. C'est souvent un salarié qui a réussi et qui va toucher un salaire important.

Le cas typique est le cadre supérieur qui, pour la première fois, va avoir un salaire annuel imposable élevé. Il est révolté l'idée qu'une partie importante de ce revenu va partir aux impôts. Il n'est pas habitué à subir un taux moyen d'imposition important.

Il est peu compétent en matière financière, il représente la victime idéale pour les officines de défiscalisation.

Cet investisseur est prêt à tout pour payer moins d'impôt et il est prêt à abandonner les principes élémentaires de prudence en matière de placement.

6 Les techniques agressives de commercialisation

Les officines traquent leurs clients par le phoning. Elles paient des entreprises environ 250 euros par rendez-vous obtenu. Pour obtenir un rendez-vous, les opérateurs font croire qu'ils proposent une information gratuite sur les possibilités de défiscalisation. Ils se font parfois passer pour des représentants de l'Etat qui souhaite aider certains types d'investissement.

Une autre technique utilisée est celle du parrainage. Les parrains peuvent toucher une rétrocession.

7 Le piège du financement à 100 %

Les vendeurs de produits de défiscalisation proposent systématiquement un financement à 100 % du produit, même quand les investisseurs étaient prêts à faire un apport.

Pour les vendeurs, l'intérêt du financement est d'abord de leur rapporter une commission versée par les banques d'au moins 1 % du prêt.

Ensuite, le financement à 100 % permet au vendeur de donner à son acheteur l'illusion de l'enrichissement sans coût. L'acheteur se base sur un prévisionnel où les échéances de l'emprunt sont financées par l'économie d'impôt et les loyers, de telle sorte que, en fin de période, l'investisseur s'enrichit sans débourser un centime.

Or le financement à 100 % constitue une prise de risque très importante pour l'investisseur. Le risque patrimonial est maximum, contrairement à une situation où l'investisseur ne fait pas appel à l'emprunt et place des fonds qu'il avait déjà.

En effet, si le placement ne permet pas d'avoir les recettes promises, par exemple en cas de vice de construction empêchant la location, l'investisseur devra payer les échéances du prêt sur ses revenus propres. Il arrive alors souvent que l'investisseur n'a pas des revenus suffisants pour payer les échéances de l'emprunt en raison d'un ratio d'endettement excessif. Il doit alors vendre ses autres biens et souvent son seul bien, quand il en a, est sa résidence principale.

8 Le piège du prêt in fine

Les vendeurs de défiscalisation proposent souvent de faire un prêt in fine au lieu d'un prêt amortissable. Le prêt in fine permet aux officines d'obtenir une commission plus importante car cela majore les frais financiers.

Les vendeurs de défiscalisation font valoir que la défiscalisation augmente du fait du recours au prêt in fine.

Mais pour l'investisseur le prêt in fine majore le coût de l'opération. Ce type de prêt reporte les problèmes sur l'avenir. A court terme, les problèmes de trésorerie sont réduits mais souvent il n'y a pas de solution sérieuse pour rembourser le capital à l'échéance. Le seul moyen est de vendre le bien acheté à l'échéance du prêt. Cela fait courir un risque majoré si la revente n'est pas possible.

9 Le piège du prêt à taux variable

De nombreux financements sont des prêts à taux variables, ce qui accentue les risques et renforce l'illusion du caractère avantageux du prévisionnel.

10 Le piège du crédit-couplé

Le crédit-couplé est un schéma courant vendu par les banques et les officines. Plutôt que de placer des fonds dans le produit de défiscalisation, la banque propose de faire un prêt in fine à 100 % et que les fonds soient placés dans un contrat d'assurance-vie nanti en garantie du remboursement du prêt. L'idée est que les fonds placés permettront à terme de rembourser le capital du prêt in fine.

Le schéma du crédit-couplé est présenté à l'investisseur comme particulièrement attractif car il cumule l'avantage fiscal représenté par la déduction des frais financiers de l'emprunt et l'avantage fiscal de la faible imposition des revenus du placement dans l'assurance-vie.

Le crédit-couplé n'est économiquement judicieux que si le rendement net d'impôt de l'assurance vie dépasse le coût réel des frais financiers, en tenant compte de leur déduction fiscale. Cela suppose que les fonds soient placés dans un contrat en euros au rendement garanti.

Or, le plus souvent, le rendement de l'assurance-vie ne peut être garanti car les fonds sont placés en partie dans des titres boursiers. En cas de baisse de la bourse, les sommes placées dans le contrat d'assurance-vie perdent de la valeur.

La crédit-couplé aboutit à majorer le risque de l'investisseur. En plus du risque pris par l'investissement financé, l'investisseur prend le risque du placement à la bourse. Cela revient à lui prêter de l'argent pour lui permettre de faire des placements boursiers.

Le crédit-couplé peut donner lieu à une remise en cause des services fiscaux car le prêt est artificiel à hauteur du montant garanti par le placement.

11 Le financement du prix TTC

Dans certains schémas, dans le cas des appartements loués à un exploitant dans une résidence hôtelière, la TVA est récupérée par l'investisseur.

Pourtant les banques proposent un financement TTC. Or, s'agissant de la TVA, les investisseurs ont seulement besoin d'un crédit relai de quelques semaines, le temps que le Trésor rembourse la TVA. Le prêt est inutile à hauteur de la TVA. Souvent la banque impose de nantir les fonds correspondants dans un contrat d'assurance-vie.

12 Les risques de défaillance du promoteur

Comme pour toute construction d'un logement neuf, il existe un risque de défaillance du promoteur. Le promoteur peut faire faillite et ne pas finir la construction. En principe, le promoteur doit prévoir une garantie d'achèvement mais il peut s'agir d'une garantie intrinsèque, sans grande valeur, ou d'une compagnie d'assurance étrangère offrant peu de possibilité de recours.

Un autre risque de la construction est l'existence d'un vice de construction. Là encore, la responsabilité du promoteur est normalement couverte par une compagnie d'assurance. Mais il peut arriver que les primes d'assurance ne soient pas payées ou que la compagnie soit située à l'étranger et refuser de couvrir le risque.

13 Le loyer garanti

Les schémas sont présentés sur les documents publicitaires comme comprenant un loyer "garanti". Mais l'expression est trompeuse. Il n'existe pas de garantie de loyers. Le fait d'être un produit packagé avec un loyer payé par l'exploitant d'une résidence ne garantit pas le paiement des loyers. L'exploitant peut faire faillite.

Dans les schémas de résidence-services, la conclusion d'un bail commercial oblige l'investisseur à régler une indemnité d'éviction s'il veut récupérer le contrôle de son bien.

14 L'indemnisation du défaut de loyers

Les officines proposent des garanties de loyers. Elles s'engagent à payer les loyers en cas d'impossibilité de trouver un locataire. Une telle garantie est temporaire et fait perdre l'avantage fiscal qui impose un engagement de location.

15 L'assurance en cas d'impayé de loyers

Il est souvent proposé une assurance de loyer impayé. Cette assurance ne dure généralement pas plus d'un an.

16 Les difficultés pour revendre le bien

En pratique, de nombreux biens sont revendus à perte par l'investisseur. Les appartements situés dans les résidences services sont très difficiles à revendre.

Il est parfois proposé une assurance garantie du prix de revente. Les investisseurs croient à tort que cela leur garantit de pouvoir revendre le bien à un prix au moins égal au prix d'achat. En fait, cette assurance ne joue que dans des cas très précis (chômage, invalidité, décès, divorce).

17 Le prévisionnel

Pour vendre leurs produits, les officines établissent un prévisionnel. La simulation est souvent issue d'un tableur qui s'adapte au cas de chaque investisseur.

Il est souvent indiqué en petit que le prévisionnel est "sans valeur contractuelle".

Le prévisionnel est presque toujours excessivement optimiste avec une minoration des charges futures, des frais financiers et une majoration des recettes. Parfois il se base sur un prix de revente des biens particulièrement hasardeux.

Il se fonde sur le fait que l'investisseur aura un revenu constant. Mais le revenu de l'investisseur peut baisser, ce qui l'empêchera de rembourser et ce qui peut réduire ou supprimer l'avantage fiscal.

La situation familiale de l'investisseur peut évoluer, ce qui réduit son taux d'imposition.

Le prévisionnel est souvent excessivement optimiste ou faux. Certaines dépenses sont omises.

18 L'arnaque des fonds de concours dans les résidences services

Dans les schémas où le promoteur vend un package avec la vente d'un bien et un bail commercial conclu avec le gestionnaire de la résidence, il arrive souvent que le promoteur verse une subvention importante au gestionnaire, le "fonds de concours". Ce fonds vise en fait à permettre à l'exploitant de proposer un loyer surévalué par rapport à un loyer normal. De cette manière, le promoteur peut vendre plus cher son bien en trompant son acheteur sur la rentabilité locative réelle du bien. Après 1 ou 2 ans, l'exploitant fait valoir aux investisseurs qu'il ne peut plus payer les loyers promis dans le bail, sous peine de faire faillite. Il impose donc une baisse de loyer. Les investisseurs se retrouvent en difficulté car ils comptaient sur les loyers pour faire face aux échéances de l'emprunt.

Grace à cette technique, les promoteurs majorent très fortement leurs profits.

Par exemple, si on admet que la rentabilité locative normale d'un bien est de 5 % et que la valeur vénale réelle d'un bien est de 100. Le loyer normal est de 5. Le promoteur vend son package en faisant valoir que le loyer possible est de 6, ce qui lui permet de vendre son bien 120. Il fait donc une marge supplémentaire de 20. Sur ces 20, il verse 2 en fonds de concours à l'exploitant, ce qui permet à l'exploitant de majorer son loyer de 1 pendant 2 ans. Le promoteur réalise donc un gain supplémentaire réel de 18.

Cette technique frauduleuse est très répandue chez les promoteurs. Elle est connue des pouvoirs publics et des députés spécialisés mais ils refusent de l'interdire.

19 L'arnaque des locaux techniques dans les résidences services

Les promoteurs vendent des appartements dans des résidences services mais vendent les lots techniques de ces résidences (local d'accueil, bureau et local de petit-déjeuner) à l'exploitant. De cette façon, il devient très difficile de changer d'exploitant. Les investisseurs ont acheté des biens sans détenir une quote-part de ce qui devrait naturellement faire partie des parties communes.

20 Le défaut de conseil en gestion de patrimoine

Les officines qui vendent les produits de défiscalisation se présentent dans leurs documents publicitaires comme des conseils en gestion du patrimoine.

Ils présentent leurs produits comme des investissements de qualité qu'il faut acheter dans le cadre d'une bonne gestion du patrimoine. Ils utilisent souvent le terme "plan d'épargne fiscal".

En réalité, ils ne font aucune analyse patrimoniale de la situation de leurs clients.

Un conseil en gestion de patrimoine est tenu en principe de faire remplir à son client un questionnaire complet sur sa situation avec des questions sur son patrimoine, ses revenus, ses dépenses courantes, son aversion au risque. Les questions doivent porter sur la situation en cours mais aussi sur la situation prévisible à moyen terme et à long terme, sur les investissements personnels, sur les besoins de trésorerie au moment de la retraite, sur les objectifs de transmission, etc.

21 Les dangers d'un placement immobilier non diversifié

Outre les risques pris en raison du financement à 100 %, le placement dans un produit de défiscalisation immobilière est particulièrement peu indiqué.

Il s'oppose à l'impératif de diversification.

Une bonne épargne est une épargne diversifiée, il ne faut pas placer ses oeufs dans le même panier. Il est donc dangereux de placer plus de 10 % de son patrimoine dans un seul bien, sauf dans le cas où ce bien est sa résidence principale car le placement dans sa résidence principale présente souvent des intérêts spécifiques, notamment de pouvoir faire des travaux importants librement.

Il est conseillé de placer son épargne de manière diversifiée avec des placements en obligations, en actions, en immobilier et en liquidités.

Dans une même catégorie, il est judicieux d'éviter de tout placer dans un seul type de bien. En matière immobilière, pour les patrimoines moyens, il est généralement préférable d'investir dans des foncières cotées en bourse ou dans des SCPI, la "pierre papier". Les montants investis sur chaque type de placement sont faibles. Il est donc possible d'acheter plusieurs types de titres de foncière et une foncière a elle-même plusieurs types de biens.

A l'inverse, l'investisseur qui achète un ou deux appartements dans la même résidence prend un risque excessif la résidence peut connaître des difficultés, par exemple en cas de vice de construction ou de faillite du promoteur.

22 L'investissement locatif est déconseillé pour un futur retraité

La défiscalisation immobilière est souvent présentée comme un investissement idéal pour permettre aux retraités d'avoir un revenu complémentaire au moment du départ à la retraite.

Or les retraités ont besoin d'une épargne à la fois sécurisée et liquide, pour faire face si besoin à de grosses dépenses personnelles, notamment en cas de maladie invalidante.

Dans ce contexte, le placement immobilier locatif est mal adapté car il est relativement risqué et peu liquide.

Une personne qui épargne pour préparer sa retraite doit choisir des placements type assurance-vie en euros.

23 La fausse promesse de rachat à prix garanti

Dans certains package, l'officine promet de racheter le bien à un prix garanti après un certain délai. En réalité la lecture attentive du document intitulé "promesse de rachat" s'avère en fait offrir au promoteur un droit de rachat si l'investisseur veut revendre son bien.

24 La défiscalisation fait courir le risque du rappel fiscal

L'avantage fiscal promis dans un produit de défiscalisation peut représenter un gain non négligeable. Toutefois ce gain est incertain.

En effet, la défiscalisation suppose de respecter de nombreuses conditions.

Souvent, ces conditions sont négligées par les vendeurs de produit de défiscalisation qui ont une connaissance limitée de la réglementation fiscale.

Les services fiscaux procèdent souvent à des contrôles en matière de défiscalisation. En effet, ils savent par expérience que les investisseurs ne remplissent pas toujours les conditions. De plus les rappels peuvent être significatifs.

Par ailleurs les avantages fiscaux promis sur le long terme et relatifs à la réglementation fiscale, comme par exemple le régime d'exonération de la plus-value immobilière, sont incertains. En effet, il arrive souvent que la réglementation fiscale évolue, compte tenu des évolutions politiques, des besoins de financement de l'Etat et de l'absence en droit constitutionnel du principe de sécurité juridique.

25 Les conseils en gestion de patrimoine devraient être rémunérés exclusivement en honoraires versés par les investisseurs

Les conseils en gestion de patrimoine sont rémunérés essentiellement par les commissions versées par les vendeurs des produits de placement.

Dans ces conditions, ils ont une tendance naturelle à ne pas défendre l'intérêt des investisseurs mais à préférer les produits qui sont pour eux plus rémunérateurs.

La réglementation européenne va peut-être interdire les commissions perçues sur les produits de placement vendus

26 Le rôle des banques

Les banques jouent un rôle essentiel dans les schémas de défiscalisation.

Mais les banques n'engagent leur responsabilité que dans deux cas :

- si elles ont conseillé à leurs clients un produit de placement particulier,

- si elles ont prêté des fonds au-delà des facultés de remboursement de l'emprunteur.

Pour mettre en cause la responsabilité des banques sur ce dernier point, il faut demander la production du dossier de prêt et voir comment a été calculé le taux d'endettement.

Le plus souvent, les banques font attention à ne donner aucun document à leurs clients et en particulier aucune étude générale. Elles se contentent de prêter des fonds à l'investisseur sans même le recevoir pour examiner sa situation. Elles reversent une commission d'apport à l'officine.

27 La question du conflit d'intérêts

Les professionnels libéraux qui interviennent dans les schémas de défiscalisation omettent souvent de conseiller correctement leurs clients.

Ces professionnels sont souvent en effet en situation de conflit d'intérêts.

Il s'agit par exemple du notaire qui rédige l'acte et qui est le notaire habituel du promoteur.

Il s'agit également de l'expert-comptable qui fait partie du package vendu par l'officine. Il est souvent aussi l'expert-comptable du promoteur et il omet en général de critiquer le schéma puisqu'il fait partie du package.

Certains promoteurs font appels à des avocats pour certifier la validité fiscale du schéma. Mais cette certification est sans grand intérêt pour les investisseurs car seuls les clients d'un avocat peuvent mettre en cause sa responsabilité en cas de défaut de conseil.

Certains conseils, spécialistes en produits de défiscalisation, travaillent surtout pour les promoteurs et, consciemment ou inconsciemment, ils ont une tendance à sous-estimer les risques de ce type de schéma. Leurs clients habituels sont les promoteurs et non les investisseurs.

28 Le rôle des notaires

Les notaires sont les rédacteurs des actes d'achat. A ce titre ils peuvent engager leur responsabilité professionnelle si l'acte de vente porte sur un schéma de défiscalisation et que le schéma est mauvais au plan juridique ou fiscal.

Mais un notaire n'est pas en principe responsable des risques économiques représentés par le schéma. En revanche il est responsable des irrégularités du schéma qui se matérialise dans les actes qu'il rédige.

Le notaire est plus facilement jugé responsable s'il est le notaire habituel du promoteur car il est présumé connaître les défauts du schéma.

Le notaire ne peut se défendre en faisant valoir l'existence d'autres conseils auprès de l'investisseur.

29 Le manque d'esprit critique des journalistes

Les journalistes en matière de patrimoine sont souvent peu critiques à propos des produits de défiscalisation. Ils ont dû mal à critiquer trop directement les schémas de leurs principaux annonceurs et ils encouragent trop souvent leurs lecteurs dans leurs goûts pour la défiscalisation avec des titres accrocheurs du genre : "comment faire pour payer moins d'impôt ?".

30 Les actions judiciaires sont difficiles

Les actions en nullité pour dol sont très difficiles, la défiscalisation n'est pas reconnue comme un motif déterminant de l'achat, sauf s'il est mentionné dans l'acte.

Les actions en responsabilité ont plus de chance de réussir. Il faut démontrer une faute et un préjudice provoqué par la faute. En pratique, la faute du conseil n'est pas la seule cause du préjudice, ce qui est motif pour réduire le préjudice indemnisable. Par ailleurs ce préjudice indemnisable peut être limité à la perte de chance.

Les actions pénales peuvent être judicieuses en cas d'escroquerie.

31 Les conseils pratiques

Il faut éviter d'investir dans les produits de défiscalisation.

Sinon

Il faut choisir des produits de défiscalisation montés personnellement : par exemple des appartements à rénover avant de les louer en revenus fonciers.

Il faut s'impliquer personnellement dans la gestion de ces produits pour bien les choisir et suivre de près leur gestion.

Il faut utiliser les services de conseils indépendants : CGP, notaires, experts comptables, avocats fiscalistes, en leur payant des honoraires pour leur analyse écrite.

Il faut demander la production d'un rescrit fiscal validant le schéma ou celle d'un avocat fiscaliste.

Il faut placer l'argent que l'on peut perdre, en l'absence de garantie en capital.

Il ne faut pas financer l'achat par un emprunt, mais sinon il faut choisir son banquier habituel.

Il faut demander des analyses écrites et des prévisionnels sérieux avec une note de présentation.

Il faut demander la validation du prévisionnel par son expert-comptable personnel. Il faut lui demander une analyse écrite et le payer pour son étude.

Il faut faire préciser l'objectif de défiscalisation dans l'acte notarié. Il faut faire appel à son notaire personnel et lui demander son avis sur l'investissement.

Il faut préférer les placements collectifs, la "pierre papier", comme les SCPI.

Il faut acheter ses produits de placement auprès de son banquier personnel.

De nombreux dispositifs de défiscalisation prévoient un engagement de location.

La question se pose de savoir si les services fiscaux sont en droit de remettre en cause les avantages du dispositif, comme une réduction d'impôt, lorsque le propriétaire n'arrive pas à louer son appartement.

Le défaut de location peut intervenir dès l'achèvement des locaux ou ultérieurement, après une première période locative.

Dans certains dispositifs, la possibilité d'une certaine vacance initiale ou ultérieure est prévue par la loi ou par la doctrine administrative.

Mais lorsque la vacance dépasse ces seuils de tolérance, le contribuable peut-il encore fait valoir que le défaut de location n'est pas de son fait ?

Sur cette question, il y a peu de jurisprudence.

Il est possible toutefois de citer la décision de la Cour administrative d'appel de Nantes du 11 juin 2008 (n° 07-1562, RJF 2008 n° 1284) qui a jugé :

"Considérant, toutefois, que la circonstance que cet appartement soit demeuré vacant durant un peu plus d'un an n'est pas de nature, à elle seule, à faire regarder M. et Mme Leclercq comme n'ayant pas respecté l'engagement de location qu'ils avaient souscrit ; que ces derniers établissent, par les documents qu'ils produisent, avoir accompli les diligences nécessaires pour que leur bien soit immédiatement reloué, après le départ de leur locataire, le 9 mars 1998 ; qu'il résulte, en particulier, des éléments apportés par les requérants que ces derniers ont sollicité les services de plusieurs agences immobilières, fait paraître de nombreuses annonces dans la presse locale, apposé un panneau publicitaire sur les lieux et ont consenti, au cours de la période de vacance, une baisse significative du loyer, lequel n'était pas, en tout état de cause, contrairement à ce que soutient le ministre, fixé en début de période, à un niveau dissuasif, au regard des caractéristiques intrinsèques de l'appartement ;"

Ainsi, dans cette décision, il est admis qu'un engagement de location n'est pas une obligation de résultat mais de moyens : le contribuable peut échapper au rappel s'il apporte la preuve qu'il a tout mis en oeuvre pour obtenir la mise en location.

A vrai dire, les faits évoqués dans la décision de la Cour d'appel d'Angers sont surprenants. Le propriétaire apportait en effet la preuve qu'il avait mis de nombreux moyens en oeuvre pour obtenir la mise en location. Le propriétaire avait fait passer de nombreuses annonces et il avait opéré une baisse significative du loyer. Il démontrait même que le loyer proposé était normal, ou du moins n'était pas dissuasif. Dans ces conditions, comment expliquer qu'aucun locataire ne se soit présenté ?

Les services fiscaux pourraient faire remarquer que, si un logement est proposé à la location avec un loyer normal et avec une publicité adaptée, il ne doit pas rester longtemps inoccupé.

En pratique, les investisseurs qui se retrouvent dans cette situation doivent faire diligence pour obtenir la mise en location de leur bien. Ils doivent conserver les preuves de ces diligences.

Il arrive souvent que, dans les package de défiscalisation, les agents immobiliers en charge de la mise en location soient défaillants. Les investisseurs ne doivent en aucun cas se rassurer en se disant qu'ils seront de toute façon réglés par l'assurance impayé.

En tout état de cause, l'encaissement d'une indemnité d'assurance ne permet pas de satisfaire à l'engagement fiscal de mise en location.

Les investisseurs qui sont confrontés à une absence de mise en location ou à une vacance dans le délai de plusieurs semaines se doivent de réagir et éventuellement de changer d'agent immobilier pour trouver un locataire.

Ils doivent le faire au moins pour des raisons fiscales mais également pour des raisons économiques.

Les promoteurs spécialisés en défiscalisation immobilières et les officines qui travaillent pour eux font souvent de belles promesses à leurs clients. Ils promettent des loyers "garantis", un financement assuré par l'économie d'impôt, une plus-value "garantie" en cas de revente, etc.

Ces promesses ne sont pas seulement faites en paroles. Elles sont écrites sur les plaquettes commerciales du programme ou sur l'étude patrimoniale réalisée par l'officine. Très souvent, l'officine réalise une simulation chiffrée pour mettre en évidence le gain financier permis par l'investissement. La simulation est établie à partir d'un tableur. Il suffit de rentrer quelques informations propres à l'investisseur et le commercial sort son étude chiffrée et personnalisée.

Quelques temps plus tard, les promesses mirifiques ne se réalisent pas : le bien ne peut pas être loué ou alors il est loué à un loyer nettement inférieur. Le taux d'intérêt réel est supérieur à celui qui avait été mentionné dans la simulation, par exemple parce qu'il s'agit d'un taux variable. Le gain fiscal promis est perdu, parfois à cause de l'absence de location. Le prix de revente du bien s'avère nettement inférieur au prix d'achat.

L'arnaque est plus ou moins importante et évidente, selon les cas.

L'arnaque est évidente par exemple quand la simulation se base sur un rendement locatif totalement gonflé, sans rapport avec le marché locatif réel ou sur la rentabilité réelle de la résidence hôtelière (cas des fonds de concours). Souvent la simulation a sous-estimé les charges du bien.

Le caractère dangereux du schéma est accentué par le financement bancaire à 100 %. Les investisseurs n'ont pas les recettes locatives suffisantes pour payer les échéances bancaires. Ils sont prix en ciseaux entre les loyers inférieurs à ceux prévus et les échéances bancaires supérieures à celles prévues.

L'arnaque est surtout flagrante quand le promoteur et l'officine ont "survendu" l'investissement en le parant de toutes les vertus, quand ils se sont fait passer pour des conseils en gestion du patrimoine et qu'ils ont présenté l'appartement vendu comme l'investissement idéal.

Les investisseurs victimes de ces promesses sur papier glacé vont voir un jour leur avocat pour demander justice. Ils ont été grossièrement trompés par le promoteur. Ils sont furieux de l'écart entre les promesses et la réalité.

Mais peuvent-ils engager une action en justice avec une chance raisonnable de succès ?

La question principale est de savoir si les promesses malhonnêtes des documents publicitaires peuvent être utilisées pour engager une action en justice, en invoquant la tromperie du promoteur et/ou de l'officine.

La simulation n'est pas évoquée dans l'acte de vente

Le promoteur se défendra en faisant valoir que les promesses de sa plaquette n'ont aucune valeur contractuelle. Il indiquera que le seul document juridique qui l'engage est l'acte notarié. Dans la quasi-totalité des cas, l'acte notarié est un simple acte de vente d'immeuble. Il n'évoque pas le fait que l'appartement vendu est en fait un produit de placement et que ce qui a déterminé l'acheteur c'est l'espoir de faire un bon placement avec des échéances bancaires payées en grande partie par le gain fiscal et les loyers promis, et tout cela dans le cadre d'un "package" global avec une vente d'appartement, mais aussi un prêt et un bail.

Faute de mention précise dans l'acte notarié visant l'objectif de rendement locatif et de gain fiscal, l'investisseur ne peut pas faire annuler la vente pour tromperie (pour dol ou absence de cause).

C'est jusqu'à présent la position de principe retenue par la cour de cassation (Civ. 1re, 13 févr. 2001, n° 98-15.092, Bull. civ. I, n° 31).

Mais ne peut-on pas au moins invoquer une faute du promoteur ?

Il paraît effectivement possible de faire valoir au minimum que le promoteur et son mandataire avaient une obligation d'information, en tant que professionnel de l'investissement immobilier et en tant que pseudo conseil en patrimoine.

Une simulation présente nécessairement un caractère aléatoire

Certes, un vendeur est tout à fait en droit d'exagérer les qualités de son produit. L'exagération commerciale est un usage non fautif (un bonus dolus disent les juristes).

Par ailleurs, le promoteur peut aussi faire valoir que la simulation chiffrée et sa plaquette commerciale présentent un caractère seulement indicatif.

Une simulation présente un caractère nécessairement aléatoire. Nul ne peut prévoir avec certitude ce que sera l'avenir. Il serait donc anormal pour un investisseur d'imposer le respect scrupuleux des résultats d'une telle simulation.

Le promoteur, même japonais, ne peut être jugé responsable si un Tsunami détruit la résidence.

De même reconnaissons qu'aucun professionnel ne peut garantir en France la stabilité fiscale.

Le marché locatif peut également évoluer de façon imprévisible.

Le professionnel ne doit pas présenter une simulation mensongère dès l'origine

Mais, si un professionnel ne peut prévoir l'avenir, et à supposer qu'il n'ait pas l'obligation d'informer, il doit au moins éviter de désinformer. Il est malhonnête de sa part de fournir de fausses informations qui vont déterminer l'engagement de l'investisseur.

Il ne peut pas garantir l'absence de risque mais il ne doit pas faire croire qu'il garantit l'absence de risque.

Si un promoteur vend son produit en le présentant comme offrant une économie fiscale, il doit prendre toutes ses précautions pour que le gain fiscal soit effectif.

Si le promoteur sait que son acheteur achète en espérant un rendement locatif précis pour payer les échéances bancaires, il doit prendre toutes ses précautions pour que la promesse de rendement locatif évoqué dans la simulation soit raisonnable.

Si un promoteur ne peut pas garantir pour l'éternité un bon rendement locatif, il doit mentionner dans sa simulation un rendement locatif réaliste. Il doit aussi mentionner les charges probables liées à la détention du bien. Autrement dit, il ne doit pas mentir ce qu'il connaît déjà très bien et ce qui constitue un élément déterminant du choix de l'investisseur d'acheter un appartement.

Un commerçant est en droit de mentir par hyperbole, c'est à dire qu'il peut exagérer les qualités de son produit par une mention qui ne trompera aucun acheteur. Si le mérite qu'il attribue à son produit est vague, il sera bien difficile de le critiquer. Mais s'il donne une information très précise, par exemple sur un rendement locatif et que cette information est fausse, il commet une faute caratérisée, car le mensonge trompe l'acheteur.

Le professionnel se doit d'avertir des risques encourus et des incertitudes de la simulation

En tant qu'avocat fiscaliste, il m'arrive souvent de proposer des schémas d'optimisation fiscale à mes clients. Je fais même des simulations pour donner une idée du résultat à terme. Mais dans ma consultation je présente tous les avantages et les inconvénients du schéma envisagé.

Si la simulation se base sur une hypothèse incertaine, je l'indique dans ma consultation. Je fais valoir par exemple que le taux d'imposition marginal du client peut évoluer à la baisse, ce qui pourrait remettre en cause l'efficacité du schéma.

La cour de cassation admet dans certains cas la valeur contractuelle d'un document publicitaire

Il a d'ailleurs déjà été jugé récemment par la cour de cassation que des documents publicitaires puissent avoir une valeur contractuelle (Civ. 1re, 6 mai 2010, n° 08-14.461). Cela suppose que ces documents soient précis et détaillés et qu'ils aient eu une influence sur le consentement. En pratique, dans les packages de défiscalisation, cela pourra être très souvent démontré.

A mon avis, cette décision constitue un revirement par rapport à l'arrêt précité du 13 février 2001. Il est vraisemblable que la cour de cassation acceptera un jour l'annulation pour dol d'une vente d'immeuble en cas de tromperie caractérisée du promoteur dans sa simulation, mais sous réserve que le mensonge figurant dans le document précontractuel ait été décisif pour entraîner l'achat.

Il faut évoquer d'autres points importants qu'il faudra que les juges prennent en compte.

L'existence du package pour les appartements situés dans les résidences hôtelières

D'abord, il faut que les juges prennent en compte l'existence du package, le fait que le contrat de vente est lié au contrat de prêt et au bail. S'il y a tromperie au moment du bail, notamment sur le loyer promis, le juge doit se baser sur le lien entre la vente et le contrat de gérance ou le bail, pour que si le bail est annulé pour dol, cette annulation soit étendue à la vente et au prêt. Un tel lien est déjà admis depuis longtemps entre le prêt et la vente. Il faut que le juge prenne en compte que l'investisseur n'aurait pas acheté le bien s'il n'y avait pas eu un contrat de location.

L'immobilier locatif est un placement financier

Les juges ne peuvent pas traiter les produits de défiscalisation vendu par les officines comme s'il s'agissant de vente d'immeuble normale. Les investisseurs achètent ses biens dans un but financier, pour faire un bon placement, pour préparer leur retraite, etc.

La tromperie du promoteur par mandataire interposé

Les juges peuvent condamner le promoteur lorsque la tromperie est le fait de son mandataire, l'officine qui vend le produit.

En effet, le promoteur peut être considéré comme responsable des agissements fautifs de son mandataire (voir pour un cas d'application : Cass. 3ème civile, 29 avril 1998, n° 96-17.540).

Dans certains dossiers, le promoteur évite d'avoir un mandataire et de s'impliquer dans la campagne publicitaire de la vente pour échapper à toute poursuite (voir en ce sens l'arrêt Pivilège Tax du 11 mai 2010 n° 09-14.276).

En pratique, la plaquette mentionne souvent le nom du promoteur, ce qui constitue un début de preuve de l'implication du promoteur dans l'élaboration de la plaquette et donc sa complicité dans le schéma mensonger mis en place.

La décharge de responsabilité imprécise est sans valeur

Une dernière remarque sur la formule "document non contractuel" qui se trouve souvent sur la simulation et sur la plaquette publicitaire.

Il s'agit selon moi du type même de la clause de décharge de responsabilité à laquelle les juges refusent de donner le moindre effet lorsqu'elle est prévue par un professionnel pour éviter tout recours de son client non professionnel.

C'est d'autant plus vrai lorsque cette mention de "document non contractuel" est contredite par la mention figurant souvent dans la simulation de loyer "garanti".

En effet, l'utilisation du teme "garanti" permet de penser qu'il y a là un engagement de caractère contractuel, une obligation de résultat.

Ce que doit faire le promoteur pour décharger sa responsabilité, ce n'est pas d'inclure une menton "document non contractuel" en tout petit au bas de la page mais plutôt de faire une simulation raisonnable et d'évoquer clairement les risques encourus sur le schéma, comme le fait une plaquette de produit financier agréé par l'AMF. En prenant ces précautions, le promoteur se protège et fait son métier honnêtement.

Mon conseil aux acheteurs : imposer au notaire que la simulation soit une annexe de l'acte de vente et au moins imposer dans l'acte la clause selon laquelle le rendement locatif et la défiscalisation sont des motifs déterminants de l'achat.

La décision du 6 mai 2010 :

"Sur le moyen unique : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que le 2 décembre 2005, Mme Y... a conclu avec la société Institut supérieur de commerce et gestion (ISCG) un contrat de formation professionnelle au profit de son fils Jonathan X... ; que n'ayant pas réglé les frais de scolarité, elle a fait l'objet d'une condamnation par ordonnance d'injonction de payer à laquelle elle a formé opposition au motif que l'ISCG n'avait pas respecté son obligation de trouver un employeur à ses élèves, engagement qui figurait sur les brochures publicitaires ainsi que sur le site internet de l'école ;

Attendu que pour condamner Mme Y... à paiement, le tribunal d'instance retient que cette obligation n'est mentionnée ni dans le contrat signé le 2 décembre 2005, ni dans les conditions générales et particulières, les brochures publicitaires ne pouvant en aucun cas être considérées comme un contrat ;

Qu'en statuant ainsi alors que les documents publicitaires peuvent avoir une valeur contractuelle dès lors que, suffisamment précis et détaillés, ils ont eu une influence sur le consentement du cocontractant, de sorte qu'il lui incombait de rechercher si, comme le soutenait Mme Y..., tel était le cas en l'espèce, le tribunal n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 17 janvier 2008, entre les parties, par le tribunal d'instance de Paris 16e ; remet, en conséquence, la cause et les parties concernées dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance de Paris 8e ; "

Un TGI vient de rendre une très intéressante décision dans un dossier DEMESSINE.

Les faits sont très classiques :

Un couple achète un appartement dans une résidence hôtelière avec un bail à un exploitant dans le cadre du régime DEMESSINE.

L'exploitant n'arrive pas à payer les loyers promis.

Un nouvel exploitant, du même groupe que le promoteur, remplace l'ancien et impose une baisse de loyers. Finalement, l'exploitant et le promoteur font faillite.

Le couple engage une action pour dol (tromperie) et met en cause le promoteur, l'officine qui leur a vendu le schéma et la banque.

L'action ne va réussir que contre le promoteur.

Ce qui est intéressant c'est la position du tribunal sur la question des impayés de loyers et sur le fonds de concours.

Il reconnait que la rentabilité promise était déterminante du consentement des investisseurs et que le versement du fonds de concours du promoteur à l'exploitant initial à été constitutif d'une tromperie.

Je cite les extraits les plus significatifs du jugement sur la question du dol :

"Les époux DUPONT soutiennent avoir été victimes de manoeuvres dolosives consistant à proposer une rentabilité de l'opération immobilière faussée par la pratique pour l'opérateur immobilier de verser des fonds de concours à l'exploitant de la résidence hôtelière, ce qui avait pour effet de surévaluer les loyers.

A cet égard, il convient de rappeler qu'en application des dispositions de l'article 1116 du Code Civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.

En outre, il est nécessaire d'établir le caractère intentionnel de ces manoeuvres et d'une erreur déterminante provoquée par ces dernières. Ainsi, un simple mensonge, non appuyé d'actes extérieurs, peut constituer un dol, et il peut aussi être constitué par le silence d'une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter.

En l'occurrence, comme le rappelle la société OFFICINE dans ses écritures, les époux DUPONT ont fait l'objet d'une information à propos du programme immobilier Domaine des Dieux, proposé par la société GROUPE PROMOTEUR, car ils étaient désireux de procéder à un investissement immobilier leur permettant de bénéficier d'un régime fiscal de faveur. Ce programme devait effectivement être éligible à la loi dite DEMESSINE puisqu'il s'agissait de la construction d'un ensemble immobilier à usage de résidence de tourisme destiné à la location saisonnière.

S'il n'est pas contestable que les avantages fiscaux que les époux DUPONT devaient retirer de cet investissement constituaient pour eux un élément déterminant du contrat, il en allait de même pour la rentabilité qu'ils comptaient tirer de l'opération. En effet, outre les réductions d'impôt attendues, les loyers encaissés devaient être utilisés pour rembourser partiellement l'emprunt souscrit auprès du Crédit Agricole, le surplus devant être pris sur leurs revenus. Et pour que les époux DUPONT puissent avoir une juste idée de l'effort d'épargne qu'ils devaient consentir, ils devaient être certains de la rentabilité de l'opération.

Contrairement à ce que soutient le mandataire liquidateur de la société GROUPE PROMOTEUR dans ses écritures, les époux DUPONT ne reprochent pas à 1 'opérateur immobilier de ne pas avoir respecté la rentabilité de 5,40 % qui avait été annoncée dans la plaquette publicitaire, puisqu'effectivement il ne s'agissait que d'une rentabilité maximale, mais de ne pas avoir respecté la rentabilité promise par la fixation d'un loyer commercial suffisant pour permettre le remboursement des échéances de 1'emprunt.

Le mécanisme, non connu des époux DUPONT lorsqu'ils ont contracté, selon lequel l'opérateur immobilier versait pendant les trois premières années à l'exploitant de la résidence de tourisme des fonds de concours lui permettant de combler les déficits d'exploitation et de verser aux propriétaires bailleurs les loyers contractuellement stipulés, conduit effectivement à annoncer et promettre une rentabilité de l'opération qui n'est pas réaliste et qui conduit à présenter aux personnes intéressées une fausse information en leur faisant miroiter une opération financièrement équilibrée et intéressante au plan fiscal alors qu'une telle opération n'est économiquement pas viable et ne peut tenir les premières années que grâce au versement des fonds de concours. Lorsque ce versement est stoppé, le déficit d'exploitation, qui était masqué jusque là, est dévoilé et les propriétaires bailleurs sont alors face à une situation difficile, obligés d'accepter une diminution drastique du loyer commercial ou bien de subir l'arrêt de l'exploitation de la résidence touristique.

Un tel mécanisme conduit donc les acquéreurs d'appartements dans une résidence de tourisme à s'engager sur un projet financier qui n'est pas réaliste et ne permet en aucun cas de remplir l'un des buts assignés à l'opération, savoir une rentabilité suffisante des sommes investies, outre les réductions d'impôt attachées à l'opération.

Il en résulte que la société GROUPE PROMOTEUR, en n'informant pas les époux DUPONT lors de l'échange des consentements que la rentabilité annoncée de leur investissement ne pouvait être atteinte que grâce au versement de fonds de concours à l'exploitant de la résidence de tourisme dans laquelle ils devaient acheter leur appartement, et que ce versement devait cesser au bout de trois ans, s'est rendue coupable d'une réticence dolosive.

Cette réticence dolosive a porté sur un élément déterminant du consentement des époux DUPONT qui a donc été vicié, les époux DUPONT étant trompés sur la rentabilité véritable de l'opération immobilière qui leur était proposée.

La société d'exploitation de la résidence de tourisme ne pouvait pas ignorer ce mécanisme puisqu'elle recevait les fonds de concours et connaissait le caractère déficitaire de l'exploitation.

Ainsi, les sociétés GROUPE PROMOTEUR et NEUVILLE EXPLOITATION peuvent se voir reprocher ces manoeuvres dolosives."

Une décision récente mérite d'être signalée (CA Aix en Provence 28 décembre 2010 n° 10/00219).

Il s'agit du cas d'un notaire habituel d'un promoteur-vendeur de produit de défiscalisation, de type appartements dans une résidence hôtelière.

Le notaire fait l'acte d'une vente alors que la société d'exploitation du groupe en question avait commencé à ne plus payer les loyers aux propriétaires, avant de faire faillite quelques temps plus tard. Le notaire le savait (notamment pour la bonne raison qu'il était lui-même propriétaire d'appartement dans une résidence) et il omet de communiquer l'information à l'acheteur, lequel n'aurait évidemment pas acheté s'il avait su que les loyers n'étaient pas payés.

Il est donc condamné à payer les impayés de loyers mais seulement jusqu'à la date de la résiliation du bail et la mise en redressement judiciaire de la société d'exploitation.

Le jugement de première instance était favorable au notaire.

Ce qui est intéressant c'est le fait de condamner un notaire pour des impayés de loyer dans un schéma de défiscalisation au motif du défaut de conseil. Il est invoqué également le défaut d'impartialité.

Ci-après la décision (extraits)

Attendu que les faits sont les suivants :

En 2007, Monsieur X était contacté par le cabinet G, société spécialisée en gestion de patrimoine.

Après étude de la situation patrimoniale de ce dernier, Monsieur X se voyait proposer un "package" pour lequel il se portait acquéreur de 7 lots de copropriété dans une résidence étudiante à Avignon.

Par acte sous seings privés en date du 2 février 2007, Monsieur X s'engageait ainsi à acquérir les lots 95, 96, 97, 98, 100, 101 et 102 d'un ensemble immobilier sis à Avignon, dénommé la "résidence Les Cordeliers", moyennant le prix de 432.920 € HT.

Par acte sous seings privé du même jour, Monsieur X donnait à bail (au nom d'une société) les biens susvisés à la Sarl E VALLEY, laquelle se substituera en définitive la Sarl S VALLEY.

Monsieur X créait, pour cette opération, une société la Sarl "Z".

Le 19 juin 2007, la société A vendait à la Sarl Z, par ministère de Maître P, les lots susvisés.

Maître P passait cet acte en concours avec Maître D, notaire de la société Z.

A compter de cette acquisition, la société Z était confrontée à de nombreux impayés de la société exploitante.

Par jugement en date du 14 avril 2008, la Sarl "S VALLEY" était placée en redressement Judiciaire.

Le 11 juillet 2008, le Tribunal de commerce de GRASSE se prononçait en faveur d'une reprise des fonds exploités par la société défaillante par la société "Q".

Les divers baux étaient ensuite résiliés à compter du 31 juillet 2008 pour être renégociés avec le repreneur.

C'est en cet état que la Société Z a entendu rechercher la responsabilité du notaire à qui elle reproche de l'avoir mal conseillée et d'avoir même manqué à son devoir d'impartialité.

Attendu que pour s'exonérer de toute responsabilité la SCP P, authentifîcateur de la vente entre la Sarl A et la Sarl Z le 19 juin 2007, soutient qu'elle n'était débitrice d'aucun devoir de conseil dès lors que la convention était déjà parfaite au moment de son intervention, puisque la volonté d'acquérir et l'engagement locatif étaient consacrés par deux actes sous seings privés signés le 2 février 2007 par François X (dont les engagements ont été repris par la SARL Z), ce dernier étant en réalité d'ores et déjà lié par le bail commercial d'origine consenti au 1er septembre 2000 pour une durée de 12 années à E VALLEY devenu S VALLEY;

Attendu que dans la mesure où l'offre ferme d'achat de François X et la signature concomitante d'un bail dépendaient de la réitération par acte authentique de la vente des lots de copropriété, l'intervention nécessaire de l'officier ministériel lui imposait un devoir de conseil à tous ses clients, qu'ils soient habituels ou occasionnels; que dans la mesure où par l'intermédiaire de sa propre société LMP PATRIMOINE, il avait accès à des informations personnelles auprès de la SARL S VALLEY, au travers de la résidence S VALLEY - LA ROCHELLE où lui-même était copropriétaire et bailleur commercial depuis le 30 décembre 2004, Maître P. était même à défaut de s'abstenir, tenu à un devoir d'impartialité renforcé, vis à vis de la SARL X;

Attendu que les éléments objectifs examinés par le premier juge et complétés en appel (notamment par les pièces 36 et 41) permettent de retenir :

- que les 5 et 18 octobre 2006, la société LMP PATRIMOINE (Jean Marie P.) a été informée par circulaire que L VALLEY proposait à tous les copropriétaires bailleurs un échéancier de règlement des loyers en raison de problèmes conjoncturels de trésorerie avant la fin de l'année 2006 pour le 1er trimestre 2006 et le 31 janvier 2007 pour le 4ème trimestre 2006;

- que selon l'assignation devant le Tribunal de commerce de GRASSE en mars 2008, plusieurs copropriétaires de la résidence "Les C " à AVIGNON n'étaient pas réglés de leurs loyers entre octobre 2006 et août 2007, les carences du bailleur commercial affectant toutes les résidences à LA ROCHELLE, AVIGNON et ailleurs;

(...)

Attendu que Maître Jean-Marie P., qui prétend sans le prouver avoir personnellement bénéficié de paiements réguliers de son locataire commercial, a précisé à la chambre des notaires le 29 janvier 2008, dans le cadre de la plainte déposée par la SARL Z que le collaborateur en charge du dossier, préalablement à la signature de l'acte, a contrôlé le paiement effectif des loyers et avoir transmis à Maître D notaire conseil de l'acquéreur, le 12 juin 2007, une copie de la dernière facture de règlement des loyers à la SARL A au titre du 1er trimestre 2007, précisant que rien alors ne laissait supposer les difficultés ultérieures si toutefois elles existent;

Attendu que dans la mesure où la SARL A était représentée le 19 juin 2007 par Madame Josiane P., clerc de l'étude de Maître P, ce dernier devait particulièrement vérifier la déclaration du vendeur, non comparant, "attestant n'avoir aucun litige en cours avec son locataire" et démontrer l'accomplissement de la diligence;

Attendu que la simple transmission de la facture du 30 mars 2007 adressée par la SARL A à la SARL S VALLEY ne suffit pas à caractériser la vérification du virement des 7.314,16 € correspondants, d'autant que Jean-Marie P savait que des retards systématiques de loyers avaient été enregistrés notamment en 2006 dans toutes les résidences du groupe, en particulier à LA ROCHELLE et AVIGNON, et que ces retards s'étaient étendus au premier semestre 2007;

Attendu par conséquent que Jean-Marie P a défailli à ses obligations de diligence de conseil et de mise en garde impartiale au profit de la sarl Z quant aux retards et impayés de loyers affectant le bail commercial transmis au nouveau propriétaire;

Attendu en revanche que ni l'état de cessation de paiement ni la rentabilité à terme de l'investissement financier et économique réalisé par la SARL X ne pouvaient être connus du notaire le 19 juin 2007 ou entrer dans le champ et ses compétences juridiques;

Attendu que la SARL Z a produit au passif de S VALLEY pour 15 288 € à titre chirographaire et que le bail commercial litigieux n'a pas été repris par le repreneur Q, ni le passif, et résilié le 31 juillet 2008;

Attendu que si la SARL X avait eu l'information selon laquelle les loyers des deux premiers trimestres 2007 n'étaient pas réglés, dont ceux du 19 au 30 juin 2007 pas plus que les loyers ultérieurs, lui revenant, directement, celle-ci aurait pris les garanties de passif ou la caution qui s'imposaient vis à vis de la SARL A ;

Attendu qu'elle a donc perdu une chance certaine de percevoir les loyers impayés par la faute de Jean-Marie P et d'éviter les frais de procédure;

Attendu qu'après la résiliation du bail, dont Maître P n'est pas directement responsable, le préjudice lié aux pertes de loyers du 1er avril 2009 au 27 juillet 2009 sur bail Q ressort exclusivement du plan de cession accepté par les bailleurs commerciaux de même que les pertes ultérieures ne sont directement imputables qu'aux conditions de reprises avec la société S, actuel repreneur;

Attendu que l'immobilisation du bien et l'impossibilité de revendre sont également des préjudices indirects n'engageant pas la responsabilité du notaire;

Attendu qu'en ce qui concerne le préjudice moral allégué, celui-ci, en l'absence de reperdissions notables sur la santé ou le train de vie de son dirigeant ne peut être retenu au profit de la société commerciale demanderesse;

Attendu en définitive que les dommages et intérêts revenant à la SARL Z seront chiffrés à 16.500 €;

Attendu que la demande reconventionnelle de la SCP P et associés devient sans objet;

Vu l'article 696 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, et en dernier ressort:

Réforme le jugement, Statuant à nouveau,

Condamne la SCP P à payer à la Sarl Z la somme de 16 500 € à titre de dommages et intérêts outre 6.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Comme beaucoup de français, je suis souvent appelé par des officines de défiscalisation qui essayent de me vendre des placements de défiscalisation.

Je suis appelé parce que, en tant que profession libérale, je suis dans les listes de gens supposés payer beaucoup d'impôts.

En général, ces officines font appel à des sociétés spécialisées de phoning qui se chargent d'appeler des gens figurant sur ces listes.

La personne qui appelle est le plus souvent incompétente en matière patrimoniale et en matière fiscale. Peu importe. Son rôle est de vous convaincre d'accepter un rendez-vous.

Je propose de citer quelques exemples de phrase et je vais ajouter mes commentaires.

"M. DUVAUX, je représente une société qui souhaite vous informer des nouvelles mesures gouvernementales permettant de réduire votre imposition."

Le propos n'est pas agressif, pour l'instant il ne s'agit pas de vous vendre un produit mais juste de vous informer. C'est plutôt agréable.

En plus, la référence aux mesures gouvernementales a le mérite de vous mettre en confiance. Vous avez l'impression que c'est une campagne d'information du gouvernement.

"M. DUVAUX, est-ce que cela vous intéresse ? Souhaitez-vous payer moins d'impôt ?"

En général, l'interlocuteur vous appelle plusieurs fois par votre nom, cela personnalise le dialogue, vous êtes mis en confiance, vous vous sentez concerné.

Bien sûr vous êtes intéressé car qui ne souhaiterait pas payer moins d'impôt.

"M. DUVAUX, payez-vous des impôts et combien ?"

La question est importante car il s'agit de cibler le client : seuls les clients payant un certain montant d'impôt intéressent l'officine. C'est logique, seuls les gens qui paient des impôts cherchent à défiscaliser et ont les revenus suffisants pour investir.

La réponse est toujours faite un peu douloureusement car pour les français la question des revenus est tabou. Il est honteux d'avoir des revenus et il est considéré comme stupide de payer des impôts.

Une fois que vous êtes accroché par votre interlocuteur, il vous propose un rendez-vous.

"Un conseiller va bientôt passer dans votre commune. Je peux vous proposer un rendez-vous pour faire un diagnostic gratuit, quelle date vous arrangerait ?

Vous acceptez le principe d'un rendez-vous, la société de phoning va pouvoir facturer l'officine environ 200 €.

Puis le jour venu, vous avez la joie de recevoir un commercial de l'officine de défiscalisation. Il vient pour vous convaincre de faire un placement. Il est payé à la commission. Parfois, il est payé par une filiale du groupe de promotion immobilière qui commercialise ses produits.

Pour vous convaincre, il va reprendre toujours les mêmes phrases :

"M. DUVAUX, êtes-vous intéressé par investissement qui vous permettrait de ne plus payer d'impôt ?

Ou encore

"M. DUVAUX, ne pensez-vous pas qu'il serait préférable d'utiliser vos impôts pour vous enrichir plutôt que de les verser au Trésor ?"

La réponse paraît évidente : ce serait génial de pouvoir faire coup double, c'est-à-dire payer moins d'impôt tout en faisant un bon placement. Et puis faire un chèque au Trésor Public c'est tellement peu agréable.

"M. DUVAUX, pensez-vous que vous pourrez effectivement bénéficier d'une pension de retraite d'un niveau raisonnable ?"

L'argument porte car il faut bien dire que, même après la dernière réforme, tout le monde se demande comment les pensions vont être payées, alors qu'il y a de plus en plus de retraités et de moins en moins d'actif.

"M. DUVAUX, je vous propose un investissement immobilier qui va vous permettre de percevoir un revenus locatif garanti pour compléter vos revenus au moment de votre retraite."

L'immobilier, c'est très rassurant, c'est sûr, contrairement à la bourse. C'est du concret.

"M. DUVAUX, je vous propose un investissement immobilier avec une garantie de location, vous êtes sûr d'avoir des loyers car c'est un placement de qualité, et en cas de problème vous pourrez bénéficier d'une assurance impayé."

C'est très rassurant car c'est vrai que le propriétaire a toujours peur des impayés des mauvais locataires.

"M. DUVAUX, le prix de revente est garanti par une assurance, vous êtes sûr de ne pas perdre de l'argent si vous êtes obligé de revendre."

Là encore, c'est très rassurant.

"M. DUVAUX, il y a un très grave déficit de logement en France et le gouvernement veut inciter les épargnants à investir massivement dans l'immobilier."

C'est rassurant que ce soit le gouvernement qui soit à l'origine de tous ces schémas, cela permet de penser que les services fiscaux ne vont pas m'embêter puisque c'est le gouvernement qui veut encourager ces schémas. En plus, je fais une bonne action car mon épargne va être utilisée dans un but social et pour palier les carences de l'Etat.

"M. DUVAUX, je vous propose un financement bancaire intégral, cela ne vous coute rien, vous réinvestissez l'économie d'impôt et vos loyers vous permettent de payer l'essentiel des échéances bancaires."

Et voilà que le commercial vous propose une belle simulation chiffrée avec un tableau sympathique qui vous permet de voir qu'après une quinzaine d'année, vous avez fait un gain important, grâce surtout à la réduction d'impôt initiale. La simulation, cela fait sérieux.

Depuis le début, vous êtes sous hypnose, vous allez bientôt signer un contrat de réservation car il faut se dépêcher, il n'y en aura pas pour tout le monde.

Mais, il faut la signature de votre conjoint. Madame n'a pas assisté au rendez-vous car elle était de sortie avec ses copines, ce qui a déplu au commercial. Il propose un nouveau rendez-vous pour finaliser l'opération.

Le commercial est quand même content, il espère empocher un gros chèque correspondant à un certain pourcentage de l'opération. Au total l'officine va toucher entre 15 et 20 % de l'investissement. Elle va aussi toucher une rétrocession de la banque qui va faire le financement, environ 1 % du crédit.

Le lendemain votre femme va vous rappeler quelques réalités élémentaires et évoquer quelques évolutions possibles (elle a fait un petit tour des forums Internet sur la défiscalisation immobilière).

Tout d'abord, les promesses de loyer garanti et de prix de revente garanti n'ont aucune valeur juridique.

En cas de litige, l'officine fera valoir qu'il s'agit de simples promesses publicitaires et qu'il n'y avait aucun engagement juridique dans ses documents publicitaires.

Sur la simulation il est indiqué en petit "document non contractuel". Elle n'a donc aucune valeur.

L'assurance contre les impayés comporte une franchise de deux mois, et elle ne joue au maximum qu'un an.

De même l'assurance prix de revente ne joue qu'en cas de divorce ou de décès.

Le commercial qui vous vend le produit va bientôt cesser de travailler pour l'officine. Cette dernière va d'ailleurs faire faillite dans un ou deux ans et vous n'aurez plus de recours contre elle quand vous vous apercevrez que vous vous êtes fait avoir, que les loyers ne sont pas payées, qu'il y a des problèmes de vices de construction, que vous ne respectez plus l'engagement fiscal de location ce qui entraîne un rappel, etc.

A moins d'être un professionnel ou un amateur averti, l'immobilier locatif n'est pas un très bon placement. C'est risqué. Ce n'est pas liquide. C'est dépendant d'une situation particulière.

Les revenus locatifs sont imposables. Le rendement net de frais et d'impôt n'est généralement pas supérieur au rendement d'un placement sécurisé et liquide comme l'assurance-vie en euros. Vous avez nécessairement acheté à un prix supérieur de 15 % par rapport à la valeur de revente. Autrement dit, dès l'achat vous vous êtes déjà appauvri de 15 %, et cela représente à peine le gain fiscal.

Pire encore, en faisant un placement uniquement financé par emprunt, vous allez prendre un risque important car, en cas d'absence de loyers, vous devrez rembourser les échéances de l'emprunt en puisant dans les revenus servant à financer votre train de vie.

Le journal les Echos reprend ce jour une dépèche de l'AFP selon laquelle la Commission Européenne considère que les niches fiscales immobilières (PERISSOL, DE ROBIEN, BESSON, BORLOO et SCELLIER) sont discriminatoires parce que les investissements qui donnent droit aux avantages fiscaux sont uniquement possibles en France.

Autrement dit, pour que ces dispositifs soient conformes au droit européen, il faudrait permettre aux contribuables français d'investir n'importe où dans l'Union Européenne !

Cette position de la Commission Européenne fait suite à d'autres décisions du même type, la plus connue étant celle sur le bouclier fiscal (28 octobre 2010) où la Commission a reproché à la France de réserver le bouclier aux seuls résidents fiscaux français.

Il y a lieu de se demander si cela ne va pas aboutir à la disparition de toutes les niches fiscales de la réglementation fiscale française car, soit on les supprime, soit le Trésor Public français va devoir accepter de subventionner la construction de logements en Bulgarie ! C'est les bulgares qui vont être contents.

Cela étant, cette situation délirante est déjà en cours dans d'autres régimes fiscaux de faveur pour lesquels il a déjà été prévu un champ d'application européen.

Par exemple, si un français investit dans une PME anglaise, il peut bénéficier d'une réduction d'impôt pour souscription au capital de PME. De même si une entreprise française crée un labo de recherche en Allemagne, elle peut se faire rembourser les rémunérations versées aux salariés allemands (charges sociales allemandes comprises) grâce au dispositif du crédit d'impôt recherche.

Or, lorsque le Trésor Public français fait des cadeaux fiscaux, c'est nécessairement les contribuables français qui, au final, en supportent le coût. Les niches fiscales sont payées par les impôts des contribuables qui n'en profitent pas.

C'est ainsi que grâce au jeu combiné du droit européen et des niches fiscales, les contribuables français financent les investissements et l'emploi dans le reste de la Communauté Européenne.

C'est généreux.

Vous avez fait un investissement de défiscalisation immobilière et vous avez été victime d'une tromperie grossière, pouvez-vous mettre en cause le notaire et l'attaquer en responsabilité ?

La réponse est généralement oui.

Le notaire est même souvent l'intervenant du package fiscal le plus facile à attaquer.

La première raison tient au fait que les notaires sont toujours solvables.

Si vous attaquez le promoteur ou l'officine qui vous a vendu le produit, le risque est que, même si vous gagnez en justice vous ne soyez jamais payé car ces intervenants sont souvent insolvables ou mal assurés.

En revanche le notaire est toujours assuré. Et même si l'assurance ne peut pas jouer, vous pouvez vous retourner contre la caisse de garantie des notaires.

La deuxième raison tient au fait que les juges sont très sévères à l'égard des notaires.

Rappelons tout d'abord que le notaire a un devoir de conseil vis-à-vis des parties à l'acte. Il doit informer ses clients sur les conséquences de l'opération immobilière qu'ils réalisent.

Le notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences professionnelles de son client (Cass. civ. 28 novembre 1995, n° 93-15.659). Tout juste peut-il être déchargé partiellement de l'obligation de réparation si son client est compétent ou si son client a commis une faute.

Le notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil, même si le client bénéficiait de la présence d'un conseiller propre comme un avocat, un conseil en gestion de patrimoine ou un expert-comptable (Cass. 1ère civ. 10 juillet 1995 n° 93-16.984) . L'idée est que le client, qui additionne le montant des honoraires, peut légitimement espérer additionner les conseils et les contrôles.

Dès lors qu'il existe le moindre indice de nature à éveiller les soupçons du notaire sur l'existence d'un risque, il doit effectuer les vérifications nécessaires (Cass. 1ère civ. 30 mai 1995 n° 93-13.758).

En matière fiscale, le notaire a un devoir de conseil très étendu, il n'a pas le droit à l'erreur ou à l'approximation (par exemple Cass. com, 12 octobre 1993, n° 91-10.417).

Le notaire n'est pas responsable d'une évolution du droit mais si la règle de droit est controversée, le notaire a l'obligation de porter à la connaissance de ses clients l'existence même de cette controverse (Cass. 1ère civ. 7 mars 2006, n° 04-10101) et même de rechercher le dernier état du droit sur le sujet, comme une jurisprudence récente (Cass. 1ère civ. 7 mars 2006 n° 04-10101).

Le devoir de conseil impose au notaire d'informer ses clients sur la portée générale et le danger global de l'opération comme le risque de non-remboursement d'un prêt par le prêteur (Cass. 1ère civ. 7 novembre 2000, n° 96-21.732) ou sur un risque particulier.

Les risques d'une opération de défiscalisation peuvent être de nature purement fiscale comme de nature financière, sachant que les opérations de défiscalisation donnent presque toujours lieu à des risques non fiscaux comme un financement à 100 % avec un prix supérieur à la valeur vénale du bien ou comme le risque d'impossibilité de louer.

Peut-on reprocher au notaire de ne pas avoir informé l'acheteur des risques d'une opération de défiscalisation ?

Il a été jugé que le notaire est fautif lorsque, connaissant le motif de défiscalisation des acheteurs, il ne les a pas informés des aléas de la défiscalisation attendue (Cass. civ. 13 décembre 2005 n° 03-11433).

Mais le notaire pourrait faire valoir, pour se défendre, qu'il ne savait pas que l'acheteur achetait le bien pour faire un schéma de défiscalisation.

En pratique, cette défense est souvent faite de mauvaise foi car il est facile pour un notaire de savoir que l'acheteur fait un schéma de défiscalisation. Cela résulte généralement d'informations qui figurent dans l'acte de vente ou dans ses annexes (que le notaire est sensé avoir lues).

A été annulée par la Cour de cassation une décision de cour d'appel qui avait refusé l'argument de l'acheteur selon lequel, le notaire, en sa qualité de notaire habituel de la société venderesse spécialisée dans ce genre de montages, ne pouvait ignorer qu'il s'agissait d'une opération de défiscalisation et qu'il se devait de fournir à l'acquéreur l'ensemble des informations concernant les obligations à respecter afin d'obtenir effectivement les objectifs fiscaux légalement prévus (Cass. civ. 30 septembre 2008, n° 06-21.183).

Or très souvent, dans les schémas de défiscalisation, les promoteurs font toujours appel au même notaire qui réalise des ventes de façon industrielle, sans recevoir les acquéreurs et en procédant par procuration.

De mon point de vue, un notaire qui rédige un acte d'un schéma de défiscalisation devrait au minimum vérifier que la défiscalisation recherchée sera bien accordée, que les conditions sont bien remplies, au moins celles devant exister au moment de la signature de l'acte, et que rien ne permet de penser que les autres conditions ne puissent pas être remplies.

Selon moi, le notaire doit vérifier la faisabilité générale du schéma au plan fiscal, juridique et économique et alerter l'acheteur sur les anomalies manifestes et sur les risques apparents, propres au schéma.

Mais le notaire ne doit pas s'arrêter là : il doit alerter l'acheteur sur les risques économiques qui se rencontrent le plus souvent dans les schémas de défiscalisation immobilière et en particulier :

- le risque lié à un financement à 100 % ;

- le risque lié au risque de remise en cause de l'avantage fiscal, même si les conditions sont respectées, par exemple parce que la législation fiscale peut évoluer arbitrairement ;

- le risque lié au fait que l'opération est fondée sur l'obtention d'un rendement locatif incertain, voir illusoire ;

- le risque lié au fait que le prix de vente est très probablement supérieur à la valeur vénale du bien parce que le prix inclut les honoraires importants des intermédiaires.

En tant que professionnel de l'immobilier et du patrimoine, les notaires connaissent pertinemment les dangers de la défiscalisation immobilière.

Le notaire supporte la charge de la preuve qu'il a bien averti ses clients. Il doit donc selon moi transmettre par écrit ses conseils et ses avertissements. De fait, en pratique, certains notaires envoient maintenant à leurs clients une note générale d'information qui résume les règles fiscales et juridiques du schéma de défiscalisation envisagé.

Une question délicate est de savoir s'il est possible d'engager la responsabilité du notaire au seul motif que l'investissement réalisé n'est pas rentable.

En principe non, le notaire n'est pas sensé être un conseil en gestion du patrimoine. Il ne lui appartient pas non plus de faire un audit économique pour s'assurer de la pertinence de l'investissement.

Cela étant, il est possible de rencontrer des cas où le notaire savait en fait pertinemment que le schéma était dangereux sur un plan économique ou juridique, par exemple parce qu'il disposait d'une information importante que l'investisseur n'avait pas, soit que l'investisseur ne pouvait pas l'avoir, soit que ses compétences limitées pouvaient faire présumer son défaut de connaissance.

Dans les schémas de défiscalisation des résidences hôtelières (LMP ou DEMESSINE), il y a lieu de se demander si le notaire n'avait pas l'obligation d'informer les investisseurs du fait que la conclusion d'un bail commercial les liait à l'exploitant de manière quasi indéfinie, sauf versement d'une indemnité de résiliation très élevée.

Toujours dans la défiscalisation hôtelière, dans de nombreux cas, les lots de service n'appartiennent pas aux parties communes, ce qui constitue une grave irrégularité. Or le notaire le savait ou aurait dû le savoir puisque l'acte de vente renvoie nécessairement au réglement de copropriété. De mon point de vue, le notaire aurait dû refuser de faire l'acte de vente d'un appartement du fait de cette irrégularité. Au minimum, il aurait dû informer les investisseurs des dangers résultant de cette situation.

Une fois démontrée la faute du notaire, il faudra démontrer l'existence d'un préjudice et le lien entre la faute du notaire et le préjudice.

Si l'acheteur agit en justice pour demander la nullité ou la résolution de la vente, le notaire peut être condamné à garantir à l'acquéreur la restitution du prix par le vendeur. En effet, une des difficultés pour le vendeur, en cas d'action en nullité de la vente, c'est que le promoteurs soit insolvable et ne puisse restituer le prix. Or l'annulation de l'opération, pour être intéressante, suppose évidemment la restitution du prix versé. Dans cette situation, la condamnation du notaire à garantir la restitution du prix est particulièrement utile (voir Cass. civ 1er juin 1999 n° 97-14.063).

Dans certains cas, il est difficile pour l'acheteur de démontrer l'existence d'un préjudice parce que le préjudice n'est pas encore réalisé ou définitif, par exemple quand le prix d'achat était manifestement anormal, lorsque le rendement attendu n'est pas obtenu pour l'instant, lorsque la procédure fiscale est encore en cours.

Dans ce type de cas, il faut demander un sursis à statuer au juge, ou demander la condamnation conditionnelle du notaire : le préjudice ne sera indemnisé que lorsque sera constatée la perte définitive de l'investisseur.

L'acheteur peut également faire valoir un préjudice lié à la perte de chance de faire un investissement de qualité. Dans ce cas, seul un pourcentage du préjudice sera accordé par le juge.

En principe, le fait de devoir payer l'impôt sur le revenu n'est pas un préjudice à part entière puisque, s'il n'avait pas fait l'opération, l'investisseur aurait dû payer l'impôt.

L'investisseur peut toutefois faire valoir qu'il a perdu une chance de choisir un autre schéma de défiscalisation, cette fois de qualité, qui lui aurait permis d'obtenir l'économie d'impôt recherchée.

Dans certains cas, le notaire peut être condamné à rembourser intégralement le préjudice fiscal, sans faire appel à notion de perte de chance, s'il était possible, par un moyen légal, d'atteindre le même résultat sans payer l'impôt considéré (voir Cass. civ. 9 décembre 2010 n° 09-16531) ou encore si le préjudice fiscal résulte d'une faute directe du notaire (et non pas seulement d'un défaut de mise en garde).

Le notaire ne peut échapper à l'obligation d'indemniser son client au motif que ce dernier doit d'abord engager une procédure pour réduire son préjudice, par exemple contre le conseil en gestion du patrimoine ou contre le promoteur.

Un professionnel est toujours responsable du préjudice résultant de ses fautes, sans pouvoir exiger que sa victime engage des actions judiciaires préalables pour réduire ce préjudice.

A mon avis cette hypothèse s'applique au rappel fiscal faisant suite à une mauvaise défiscalisation. Si le notaire a commis une faute du fait d'une défiscalisation irrégulière qu'il aurait dû connaître, il doit indemniser son client sans pouvoir exiger que ce client conteste d'abord l'imposition par l'engagement d'un contentieux fiscal.

Je termine par un conseil aux acheteurs d'un produit de défiscalisation immobilière : exigez que le motif de défiscalisation soit précisé clairement dans l'acte notarié comme étant pour vous un motif déterminant. Cela permettra d'éviter toute discussion et vous permettra d'agir en justice en nullité de la vente beaucoup plus facilement. Si le notaire refuse de mettre cette mention dans l'acte, ne faites pas l'opération. Exigez également que l'officine réalise une étude fiscale et financière pour vous présenter le schéma et vous démontrer sa pertinence dans votre cas, et que cette étude figure en annexe de l'acte notarié. Si l'officine refuse de vous présenter une telle étude et si le notaire refuse que cette étude soit mise en annexe de l'acte, ne faites pas l'opération.

Commentaire de l'instruction 5 B-22-10 du 25 octobre 2010 sur le régime DEMESSINE

La question de la clause-recettes

Je propose de commenter les dispositions de l'instruction fiscale du 25 octobre 2010 sur le nouveau régime des clauses-recettes dans le régime DEMESSINE

Rappel du contexte

Compte tenu de la pratique des fonds de concours (à ce jour toujours pas interdite!), de nombreuses résidences DEMESSINE ont fait faillite. Les propriétaires cherchent alors à trouver de nouveaux exploitants. Ces derniers ont dû mal à proposer des loyers fixes car la rentabilité de la résidence est incertaine. Une solution consiste à proposer un loyer variable. Mais l'existence d'un loyer variable entraîne un risque de requalification fiscale car il aboutit à intéresser les propriétaires aux résultats de l'exploitation. Dans ce contexte, la loi de finances pour 2010 a autorisé, de façon dérogatoire, l'existence d'une clause recettes, sans remise en cause du régime DEMESSINE.

Rappel du texte de loi

« L'indexation d'une part minoritaire du loyer sur le chiffre d'affaires ne fait pas obstacle à l'imposition dans la catégorie des revenus fonciers. »

Le texte de l'instruction sur le sujet (extraits importants) :

"6. Appréciation de la part minoritaire. La loi prévoit que la part d'indexation du loyer sur le chiffre d'affaires doit être minoritaire. En d'autres termes, elle doit être strictement inférieure à 50 % du montant du loyer.

7. Justification. Le caractère minoritaire de cette part du loyer est justifié par le contribuable par la production d'une copie du contrat de bail (ou de son avenant) conclu avec l'exploitant (voir BOI 5 B-14-06, n° 112. et 180.).

8. Remise en cause de la réduction d'impôt. Lorsque la part du loyer indexée sur le chiffre d'affaires est supérieure ou égale à 50 % du montant du loyer, les produits tirés de la location relèvent de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et la réduction d'impôt obtenue est remise en cause.

9. Entrée en vigueur. Ces dispositions s'appliquent à compter de l'imposition des revenus de l'année 2009 et pour la période d'engagement de location."

Mes commentaires

L'administration a peu commenté ce régime dérogatoire des clauses-recettes.

Il est clairement confirmé que le mot minoritaire signifie en français moins de 50 %, mais cela peut être 49,99 %, sachant que certains conseils avaient prétendus que "minoritaire" voulait dire négligeable c'est-à-dire autour de 20 %.

Il est également indiqué que la dérogation ne vaut que pour la durée de l'engagement de location. Donc si un investisseur DEMESSINE a conclu un bail de 9 ans récemment allant au-delà de la période de l'engagement de location et comprenant une clause recettes, il existe un risque de requalification fiscale à l'issue de la période DEMESSINE.

Cette requalification fiscale n'aboutirait pas à remettre en cause la réduction d'impôt DEMESSINE puisque la période de l'engagement locatif serait achevé mais elle pourrait aboutir à faire qualifier de commerciale l'activité de location et à faire perdre les avantages du régime des plus-values privées. A mon avis, il faudra conclure un avenant avec l'exploitant au moment de la fin de la période d'engagement pour revenir à un loyer fixe et en profiter pour adopter le régime de la location meublée non professionnelle (LMNP), à ce jour plus intéressante que la location en revenus nus.

En pratique, à mon avis, une clause recettes peu significative, nettement inférieure à la moitié du loyer fixe, ne devrait pas cependant justifier une requalification fiscale, même après la fin de la période de l'engagement.

Le régime dérogatoire institué par la loi interdit la clause-recettes basé sur le résultat d'exploitation. Le seul critère acceptable est celui du chiffre d'affaires. Mais selon moi, il est possible de prévoir des modalités de mise en oeuvre plus subtiles que celle d'un simple pourcentage du chiffre d'affaires. Il est possible par exemple de prévoir une franchise ou même un système de barème. Il paraît possible également, mais c'est plus discutable, d'instituer une clause à effet cliquet : un loyer variable qui s'intègre au loyer fixe après plusieurs années de consolidation du chiffre d'affaires.

En principe, la clause recettes ne correspond pas à la logique d'un propriétaire immobilier qui loue son local à une entreprise. Il ne devrait pas avoir à se soucier de la réussite économique de son locataire. Mais, s'agissant de locaux hôteliers qui ne peuvent avoir qu'un seul type d'affectation, la clause recettes me paraît au contraire assez naturelle car le propriétaire est naturellement dépendant de l'exploitant. Il doit être associé à sa réussite comme à ses difficultés. Cela étant, dans cette logique, il me paraît encore préférable de choisir un régime d'auto-exploitation.

Peut-on justement cumuler la clause-recettes avec un régime d'auto-exploitation ?

A mon avis rien ne l'interdit mais un tel dispositif ne devra pas dépasser la durée de l'engagement de location du DEMESSINE car après c'est la requalification fiscale assurée.

Est-il possible d'instaurer une clause-recettes dans un régime de location meublée ?

Le problème se pose notamment dans les résidences mixtes DEMESSINE/ LMNP. Le texte de loi ne vise que le DEMESSINE. Toutefois, avec un exploitant indépendant, il me paraît possible de prévoir une clause recettes telle que prévue par ce texte dans une résidence de location meublée sans risquer la requalification fiscale sous réserve que cette clause-recettes soit franchement minoritaire. C'est à exclure en cas de schéma d'auto-exploitation.

En pratique, en cas d'auto-exploitation DEMESSINE ou location meublée, il me paraît plus judicieux de prévoir une phase de test avec un loyer fixe réduit et/ou une franchise de loyer. Puis, après deux années d'exploitation, de renégocier le loyer pour prévoir un loyer fixe définitif, conforme à la rentabilité économique de la résidence.

Je reprends ci-après des extraits d'une très intéressante table ronde tenue à la Commision des Finances du Sénat le 19 mai 2010 sur l'immobilier défiscalisé et notamment le DEMESSINE et les résidences de tourisme en général.

Je n'ai repris que les extraits les plus intéressants.

Il y a lieu de noter la reconnaissance de l'existence et de la nocivité des fonds de concours par le le président de la fédération nationale des promoteurs-constructeurs, M. PIGEON.

Commission des finances du Sénat,

Président M Jean Arthuis,

Rapporteur : Mr Philippe Marini

Compte rendu de la table ronde du 19 mai 2010 sur l'immobilier défiscalisé

- Présidence de M. Jean Arthuis, président -

Table ronde sur la fiscalité en faveur de l'investissement immobilier

Au cours d'une seconde réunion tenue dans l'après-midi, la commission procède à une table ronde sur la fiscalité en faveur de l'investissement immobilier, à laquelle participent M. Bruno Corinti, président de Nexity logement, Mme Claudy Giroz, présidente de l'association de défense des investisseurs et mandataires (ADIM), M. Jean-François Gobertier, président directeur général de GDP Vendôme, Mme Marie-Christine Lepetit, directrice de la législation fiscale (DLF), M. Mustapha Nadi, secrétaire et Mme Mireille Pierret, présidente de la fédération des associations de résidences de services (FEDARS), M. Marc Pigeon, président de la fédération nationale des promoteurs constructeurs et M. Benoist Apparu, secrétaire d'Etat chargé du logement et de l'urbanisme.

M. Jean Arthuis, président. - Nous ouvrons aujourd'hui une table ronde sur la fiscalité en faveur de l'investissement immobilier. Il s'agit là de répondre à un souhait exprimé par le bureau de la commission des finances, qui s'inscrit dans le débat actuel sur les niches fiscales. (...)

Afin que chacun puisse s'exprimer, je demande à chaque intervenant de faire preuve de concision et je donne tout d'abord la parole à M. Mustapha Nadi qui accompagne Mme Mireille Pierret, présidente de la fédération des associations de résidences de services (FEDARS), pour nous exposer son appréciation du marché des résidences défiscalisées et des relations au sein du trio « promoteur-gestionnaire-investisseur ».

M. Mustapha Nadi, secrétaire de la fédération des associations de résidences de services (FEDARS). - Les produits de défiscalisation dans ce secteur sont nombreux, divers et éparpillés ce qui crée une certaine confusion autour de ces dispositifs. Le public cible n'est pas composé d'investisseurs professionnels, mais de citoyens non expérimentés. Les deux principaux arguments de démarchage sont, d'une part, un financement du bien acquis à hauteur d'environ 65 % de sa valeur, grâce aux avantages fiscaux et à la perception de loyers et, d'autre part, une source de revenu complémentaire en vue de la retraite.

En théorie, les projets proposés paraissent équilibrés : l'investisseur perçoit des avantages fiscaux en contrepartie de certains engagements, notamment la signature d'un bail commercial avec l'exploitant et le respect de certaines normes de construction. Dans la pratique, ces dispositifs ne le sont pas car ils ont été instrumentalisés au détriment des investisseurs. Au delà des difficultés que ces dérives posent à titre individuel, ces aides fiscales n'ont pas non plus répondu à leur objectif collectif, l'aménagement du territoire.

Ces offres sont de véritables « arnaques »: d'une part, l'investisseur novice ne connaît pas, au moment de l'achat, le montage financier sur lequel il repose et, d'autre part, le prix de vente est souvent surévalué par les promoteurs ce qui leur permet de reverser à l'exploitant un fonds de concours qui assure l'équilibre financier du gestionnaire pendant les premières années d'exploitation de la résidence.

Dans les montages viciés, le versement des loyers aux investisseurs dure ainsi jusqu'à ce que le fonds de concours s'épuise. Lorsque les gestionnaires n'arrivent plus à faire face aux échéances de loyers, une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est enclenchée, ce qui empêche les petits investisseurs d'engager des poursuites pour le paiement des loyers impayés. Dans certains cas, les pertes subies par les copropriétaires sont largement plus importantes que l'avantage fiscal reçu. Face à ces difficultés, la plupart des investisseurs préfèrent perdre le bénéfice de l'aide fiscale et récupérer leur bien.

Pour la collectivité, ces dérives ont également entraîné des conséquences dramatiques, comme en témoigne l'émergence, dans certaines régions, de friches immobilières touristiques.

M. Jean Arthuis, président. - Je vous remercie pour ce témoignage qui montre que les petits investisseurs et l'Etat sont tous les deux les perdants de ce dispositif.

Mme Claudy Giroz, présidente de l'association de défense des investisseurs et mandataires(ADIM). - (...)

Les promoteurs constituent les troisièmes responsables des dérives constatées aujourd'hui. Tous les promoteurs ne doivent bien sûr pas être incriminés.

Je vise surtout ici les promoteurs-constructeurs qui s'improvisent parfois gestionnaires et même assureurs. Les exemples de défaillances sont multiples. Ils résultent d'un choix peu judicieux d'implantation -terrain marécageux ou terrain minier, région enclavée - ou de l'inachèvement des travaux alors que les investisseurs ont payé la quasi-totalité du bien.

Une piste d'amélioration pourrait être d'imposer un dispositif d'assurance extrinsèque qui, en cas de défaillance du promoteur, oblige à l'achèvement des travaux et propose un promoteur de substitution.

Un autre élément est particulièrement choquant : les promoteurs en difficultés se constituent parfois en association de défense pour bloquer les possibilités de contestation de leurs investisseurs.

Enfin, lorsqu'ils ont agi en trois entités distinctes - constructeur, promoteur et gestionnaire -, chacun des maillons de la chaîne « se renvoie la balle » en cas de difficultés.

Il conviendrait donc de prévoir une responsabilité conjointe du promoteur et du gestionnaire.

Quatrièmes responsables, les groupes de commercialisation qui proposent un ensemble de services à l'investisseur : un prêt, la gestion du bien et une assurance-location. Le premier problème qui découle de ces montages est une surévaluation du prix de vente de l'opération immobilière compte tenu des trois prestations complémentaires proposées. Cette pression à la hausse des prix doit amener à s'interroger sur des mécanismes de régulation.

(...) Les conseillers - conseillers en gestion de patrimoine, mandataires bancaires, conseillers en investissements financiers et sous-mandataires - portent également une part de responsabilité en vendant à des investisseurs non-expérimentés une véritable « illusion budgétaire » : les investissements proposés sont présentés comme quasiment autofinancés grâce aux loyers perçus et aux réductions d'impôt, mais les investisseurs ne sont généralement pas informés des risques liés à ces montages, notamment les retards de loyers ou la non-location du bien. C'est pourquoi, les documents commerciaux devraient permettre d'identifier clairement ces acteurs de la défiscalisation et les règles qui doivent encadrer leur activité.

Des dysfonctionnements apparaissent ensuite souvent au moment de la signature de l'acte notarial. Dans 99 % des cas, le notaire ne joue pas complètement son rôle de garant de la sincérité des prix : dans certaines villes, comme Strasbourg, les prix de vente peuvent ainsi varier dans un rapport de un à cinq selon que le bien a été vendu par un groupe commercial ou par le promoteur.

Par ailleurs, dans la plupart des cas, les parties au contrat ont recours à un notaire-procurateur qui, compte tenu de sa faible rémunération, n'est pas incité à approfondir l'analyse des projets qui lui sont soumis. Dans certains cas, les procurations sont signées trois à six mois avant que le projet d'acte ne soit transmis à l'investisseur et constituent ainsi de véritables blancs-seings. C'est pourquoi, pour ce type d'investissements, les procurations devraient être interdites et remplacées par des ventes en « double minute ». Le conseil supérieur du notariat n'a pas encore donné son avis sur ces deux propositions.

Enfin, afin d'améliorer la protection des investisseurs, il conviendrait, d'une part, que ces derniers rencontrent un banquier au moment de l'élaboration du projet d'acte de vente et, d'autre part, que l'accord de prêt soit obligatoirement lié à la souscription d'une assurance - décès - invalidité.

Pour toutes les raisons qui viennent d'être exposées, de nombreux petits investisseurs se

sont trouvés piégés par des produits de défiscalisation au départ très attractifs.

M. Jean Arthuis, président. - Comment devient-on présidente de l'association de défense

des investisseurs et mandataires ?

Mme Claudy Giroz. - J'ai été conseillère chez le promoteur toulousain Omnium Finance pendant plusieurs années. Je connais donc très bien les méthodes des promoteurs spécialisés dans la défiscalisation. J'ai ensuite souhaité passer de l'autre côté de la barrière pour dénoncer ces méthodes et défendre à la fois les propriétaires et certains vendeurs qui ignorent les effets pervers des produits qu'ils proposent.

(...)

M. Marc Pigeon, président de la fédération nationale des promoteurs-constructeurs. -

Au préalable, je constate un décalage lorsque promoteur et exploitant sont des entreprises distinctes, le premier étant incité à augmenter ses prix. Les deux promoteurs que Mme Giroz a cités sont de véritables « marchands de défiscalisation » et j'ai d'ailleurs interdit leur adhésion à la fédération, dont j'entends préserver l'éthique. De même, certains comportements de clients peuvent aussi être incriminés et associés aux catégories de professionnels dont Mme Giroz a mis en cause la responsabilité, car il est inadmissible que l'on puisse acheter un logement sans se déplacer. (...)

La fiscalité constitue un moyen et ne saurait être une fin en soi ; je suis donc opposé aux « marchands de défiscalisation ». Notre fédération s'est impliquée dans la certification NF logement, qui prévoit une garantie extrinsèque et l'obligation pour le vendeur de fournir au client une étude du marché locatif. La défiscalisation reste indispensable mais, pour ne pas gaspiller l'argent public, il faut la limiter aux seuls besoins importants.

(...)

Mme Marie-Christine Lepetit. directrice de la législation fiscale. -

(...)

Si l'administration fiscale ne peut que relever la simplicité de la solution qui consisterait à faire le vide dans tous les dispositifs actuels, nous devons aussi réfléchir à des pistes d'amélioration.

Le premier champ d'action est celui du face à face entre le client et l'opérateur. Il n'y a pas, pour l'investissement immobilier, de mesures protectrices équivalentes à celles qui s'appliquent à l'investissement mobilier, même si une première mesure a été votée dans le projet de loi sur le crédit à la consommation. Il manque un équivalent à la directive « marchés d'instruments financiers » (MIF).

Le second sujet est celui des conditions de l'avantage fiscal. Il faut d'abord s'interroger sur la définition du prix sur lequel cet avantage est calculé. Doit-on prendre le prix global de la transaction ou la valeur vénale ? Il faut également déterminer le bon loyer, qui sécurise l'investissement et correspond à la réalité du marché locatif. Quels documents devrait-on fournir à l'acquéreur ? Quels plafonds de loyers retenir ? Je signale enfin une singularité du régime « Demessine » : il est ouvert aux non-résidents, ce qui est très rare pour un dispositif fiscal ! En tous les cas, ce débat est une source d'inspiration pour améliorer nos dispositifs.

M. Philippe Marini, rapporteur général. - Nous avons voté la prolongation du régime «Demessine » jusqu'au 31 décembre 2012. Dans quels délais pourrons-nous disposer des éléments d'information nous permettant de mesurer concrètement les difficultés rencontrées et d'analyser les contentieux ? Ceci nous permettrait éventuellement d'aménager des dispositions transitoires de sortie du dispositif, voir d'abréger sa durée, en mesurant toutes les conséquences.

M. Jean Arthuis, président. - Le Parlement a effectivement voté une commodité pour ceux

qui sont prisonniers du système...

M. Philippe Marini, rapporteur général. - et un report de deux ans.

M. Jean Arthuis, président. - Il faut sans doute aussi tarir la source.

Mme Marie-Christine Lepetit. - Les statistiques sur le « Demessine » sont disponibles. Ce que nous ne connaissons pas, ce sont les effets de la prolongation et du dispositif d'aide à la survie des opérations « malades » qui comprenaient un étalement de la reprise sur trois années, la possibilité pour 50% des propriétaires de s'organiser en l'absence de gestionnaire et le maintien de l'avantage fiscal si les investisseurs parviennent à assurer les mêmes prestations.

Mais une fermeture anticipée et trop brutale du dispositif ne risque-t-elle pas d'entrainer des difficultés dans certaines parties du territoire ?

M. Marc Pigeon. - Certains territoires ont des besoins réels, notamment pour la rénovation du parc des hôtels de tourisme et dans des zones où il y a une vraie demande touristique.

M. Jean Arthuis, président. - Dans ce cas, il n'y a pas besoin d'une sucrette fiscale qui fausse les prix !

Mme Marie-Christine Lepetit. - Il est vrai qu'il y a abondance de biens, en ce qui concerne

les aides fiscales.

M. Mustapha Nadi. - Il faut clarifier les dispositifs. Mais nous regrettons les déclarations trop convenues des représentants des promoteurs. On nous affirme que cela fait vingt ans que le système fonctionne. En réalité, cela fait vingt ans qu'il y a des problèmes. Avec le départ des investisseurs institutionnels de ce marché, il reste les particuliers. Si vous n'apportez pas de réponse satisfaisante, méfiez-vous du « buzz » contre l'immobilier défiscalisé !

M. Bruno Corinti. - Pour ce qui nous concerne, on s'interdit la pratique des fonds de concours.

M. Jean Arthuis, président. - Pouvez-vous préciser exactement en quoi consistent ces fonds

de concours ?

M. Bruno Corinti. - C'est de l'argent versé, par avance, par le promoteur au gestionnaire, qui permet de payer des loyers.

M. Jean Arthuis, président. - Et ces sommes sont intégrées dans le prix d'acquisition payé par l'investisseur. A combien s'élèvent ces fonds de concours ?

M. Bruno Corinti. - Ils représentent environ 2% du prix de revient...

M. Jean Arthuis, président. - ...auxquels s'ajoutent les frais de commissions. Tout cela

evrait être retiré du prix de revient à prendre en compte pour le calcul de l'aide fiscale.

M. Jean-François Gobertier. - Le problème tient à ce que les investisseurs exigent une rentabilité au premier jour. Il faut distinguer entre les fonds de concours qui trompent les investisseurs sur la qualité du bien et ne servent qu'à augmenter artificiellement les prix et les fonds de concours qui assurent l'équilibre du gestionnaire au démarrage de l'exploitation.

Mme Mireille Pierret, présidente de la fédération française des associations de résidences de services (FEDARS). - Les fonds de concours permettent d'afficher des taux de rentabilité très attractifs. Ils permettent aussi de payer des loyers très supérieurs aux prix du marché ...jusqu'au moment où les loyers disparaissent.

M. Marc Pigeon. - Je suis d'accord avec vous sur ce point.

Je joins ci-après le texte d'une décision intéressante de la Cour de cassation (11 mai 2010 n° 09-14276) visant une vente en régime DE ROBIEN.

La Cour valide la condamnation de l'officine de défiscalisation au titre d'une faute engageant sa responsabilité.

En revanche, l'annulation de la vente pour dol est rejetée.

Dans ce type de dossier, pour obtenir l'annulation pour dol, il faut démontrer que la garantie du rendement locatif a été une condition déterminante de l'achat.

En pratique, c'est le cas de la plupart des dossiers mais encore faut-il pouvoir le démontrer.

Il est souvent difficile d'obtenir l'annulation pour dol, mais l'action se gagne plus facilement sur le terrain des dommages et intérêts pour faute.

"Attendu qu'ayant relevé que la société Privilège Tax, forte de sa réputation de conseil en défiscalisation et de son expérience, avait présenté, dans un but purement commercial, de manière extrêmement flatteuse à ses clients une opération qu'en tant que professionnel elle ne pouvait que savoir extrêmement risquée et que les consorts X...-Y... n'avaient pas d'expérience particulière, la cour d'appel a pu en déduire que la société Privilège Tax avait commis une faute qui engageait sa responsabilité au titre de l'article 1382 du code civil ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant relevé que les éléments manquaient au dossier pour établir une action concertée ou commandée permettant d'imputer un défaut d'information et de conseil au premier mandataire exclusif et au promoteur, qui pouvaient soutenir qu'intéressés aux résultats, ils n'avaient jamais entendu se mêler des moyens pour y parvenir, la cour d'appel a pu en déduire que l'appel en garantie de la société Privilège Tax contre ses mandants ne pouvait être accueilli ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier et le deuxième moyens du pourvoi provoqué, réunis, ci-après annexés :

Attendu que la cour d'appel n'ayant pas débouté les consorts X...-Y... de leur action en responsabilité contre la société Foncière Richelieu et la société Alliance Labélisation, le moyen manque en fait ;

Sur le troisième moyen du pourvoi provoqué, ci-après annexé :

Attendu, d'une part, que la cour d'appel, devant laquelle les consorts X...-Y... n'avaient formé une demande en annulation des ventes pour dol que contre leur vendeur, la société Foncière Richelieu, ne les ayant pas déboutés d'une demande en annulation des ventes pour dol formée contre la société Alliance labélisation et la société Privilège Tax, le moyen manque en fait ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu, par motifs propres et adoptés, que les objectifs de défiscalisation n'étaient pas stipulés au compromis, ni dans l'acte de vente signé directement avec la société Foncière Richelieu dont la plaquette publicitaire ne comportait aucune mention relative à une défiscalisation possible et que les consorts X...-Y... ne rapportaient pas la preuve qu'ils n'auraient pas acheté s'ils avaient eu connaissance des difficultés du marché locatif sur la commune de Saint-Nectaire, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;

Condamne la société Privilège Tax aux dépens des pourvois ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille dix."

Les investisseurs qui ont créé une société d'auto-exploitation destinée à gérer une résidence parahôtelière peuvent bénéficier des réductions d'impôt prévues en cas de souscription au capital de PME.

Rappelons en effet que tout contribuable qui souscrit au capital d'une PME peut bénéficier de deux types de réduction d'impôt.

Un premier dispositif permet de réduire son impôt sur le revenu. La réduction est égale à 25 % de la souscription. La souscription doit intervenir au cours de l'année n, donc avant le 31 décembre, pour permettre une réduction sur l'impôt dû au titre des revenus de l'année n (et payé en n+1). Elle peut relever de deux sous-régimes qui se différencient par leur mode de plafonnement et de report.

Un deuxième dispositif permet de réduire son impôt sur la fortune. La réduction est de 75 % du montant souscrit dans la limite de 50 K€ (soit 66 K€ en base). Il faut souscrire entre le 16 juin de l'année n-1 et le 15 juin de l'année n. Par exemple pour un ISF 2010, il faut souscrire entre le 16 juin 2009 et le 15 juin 2010.

Ces deux dispositifs de réduction supposent que la société dans laquelle les investisseurs ont souscrit exerce une activité commerciale.

L'activité de location et de location meublée ne permettent pas de bénéficier de ces réductions.

En revanche, une activité hôtelière ou parahôtelière, c'est-à-dire réalisant les services hôteliers, est éligible à ces deux dispositifs de faveur.

Voilà pourquoi les investisseurs qui ont créé une société gérant leur résidence hôtelière ou étudiante en souscrivant à son capital pourront profiter de ces deux réductions d'impôt.

Cette défiscalisation constitue un petit bonus mais en aucune façon un motif déterminant pour constituer une société d'auto-exploitation. Les vraies raisons sont ailleurs.

Les investisseurs doivent éviter de reproduire l'erreur consistant à défiscaliser à tout prix.

Le cas visé est celui d'un propriétaire qui a constitué une société, type SARL ou EURL, pour acheter des appartements loués selon le régime de la location meublée.

Le propriétaire s'est fait avoir bien entendu car il a acheté le bien avec un prix surévalué d'au moins 20 %. La valeur comptable du bien ne correspond pas à sa valeur réelle. En revanche, la dette bancaire mentionnée au passif du bilan doit bien être prise en compte pour sa valeur comptable.

Je propose de répondre à diverses questions, sachant que certaines réponses pourront s'appliquer à d'autres investissements de défiscalisation que la location meublée.

En 2009, les loueurs en meublé ont presque tous perdu le statut de LMP en raison de la réforme de la loi de finances pour 2009, cela a-t-il une influence sur le régime ISF ?

Non, cela n'a aucune influence.

En réalité, les LMP en fiscalité directe n'étaient pas exonérés nécessairement en matière d'ISF. La définition du loueur en meublé professionnel exonéré d'ISF est différente de celle du LMP au sens de la fiscalité directe.

En matière d'ISF, un loueur en meublé n'est exonéré que s'il a des recettes supérieures à 23 K€ et si les revenus de la location meublée représentent plus de 50 % des revenus professionnels du foyer fiscal.

Attention, il s'agit ici de deux conditions cumulatives et non alternatives.

De plus, la règle des 50 % vise à comparer les revenus, et non les recettes, de la location meublée avec l'ensemble des revenus professionnels (salaire, pensions, rémunérations de gérant, revenu de commerçant ou de professions libérales) ce qui exclut les revenus du patrimoine.

En pratique, il y a donc très peu de personnes qui peuvent prétendre être exonéré d'ISF au titre de leur placement en location meublée.

Que déclarer ?

En pratique, les investisseurs ont sans doute peu de choses à déclarer, mais chaque cas est différent.

Il faut d'abord calculer la valeur liquidative de la société.

Cela suppose de déterminer la valeur des appartements.

Ensuite, il est possible de déterminer la valeur du compte courant et la valeur des parts.

Comment valoriser les appartements ?

Il faut déterminer la valeur de vente des appartements. Malheureusement, c'est sans grand rapport avec le prix d'achat.

Il faut bien comprendre qu'un appartement dans une résidence de tourisme n'a pas la même valeur qu'un appartement libre de toute occupation et qui peut servir de résidence secondaire ou de résidence principale.

En effet, en raison des règles d'urbanisme, un appartement dans une résidence de tourisme ne peut être utilisé et exploité que dans le cadre de l'exploitation de la résidence. Il ne faut donc pas calculer sa valeur par comparaison avec un appartement similaire occupé à titre d'habitation classique.

Selon moi, sa valorisation doit être faite en fonction de son rendement locatif.

Sur le marché, les appartements "de seconde main" se vendent avec un prix égal à environ 15 fois le loyer net perçu (rendement entre 6 % et 7 %)

Une telle valorisation n'est possible que si le rendement est stable, autrement dit que le gestionnaire n'est pas en cours de faillite et que, au contraire, il présente des garanties de sérieux.

Pour une résidence de tourisme, il faut calculer la valorisation en multipliant par 15 les loyers nets que sont prêts à verser les repreneurs potentiels.

Pour simplifier, dans une résidence de tourisme, les loyers payés aux propriétaires représentent environ 45 % des recettes.

Dans une résidence étudiante, les loyers payés aux propriétaires représentent plutôt autour de 55 % des recettes. Sur la base des recettes potentielles de la résidence, il est donc possible de retrouver la valeur locative de l'appartement.

Un appartement situé dans une résidence, dont l'exploitant est en difficulté et qui est au bord de la faillite ou qui va bientôt l'être, a une valeur nécessairement très décotée car qui voudrait acheter un tel appartement ?

De même, si la résidence a des vices de construction importants, il est certain que cela justifie une forte décote.

Une fois que l'appartement a été correctement évalué, il faut déduire le passif bancaire de la société.

Ensuite, il faut vérifier, dans les comptes de la société, si l'associé n'est pas titulaire d'un compte courant. C'est très souvent le cas car l'associé a dû apporter des fonds à la société pour lui permettre de faire face à ses problèmes de trésorerie.

Le compte courant doit être mentionné dans la déclaration ISF et valorisé en fonction de la différence entre la valeur réelle de l'actif et le passif bancaire. Si cette différence est positive, cela constitue la valeur du compte courant, dans la limite maximale de sa valeur comptable.

Par exemple, si dans la comptabilité, le compte courant est mentionné pour 100, que l'appartement vaut 200 et la dette bancaire se monte à 120, la valeur du compte courant est de 80. La société ne pourra pas rembourser plus de 80 à l'associé si elle est liquidée.

Imaginons maintenant un exemple nettement plus optimiste avec un compte courant mentionné pour 100, un appartement valant 300 et une dette bancaire de 120. Dans cet exemple, le compte courant peut être intégralement remboursé, il faut donc le déclarer pour 100.

Ensuite comment valoriser les parts ?

Dans de nombreux cas, les parts ne valent rien car la différence entre l'actif et le passif bancaire ne suffit même pas à rembourser l'intégralité du compte courant. C'est le cas dans mon premier exemple.

Mais s'il reste de l'argent après le remboursement du compte courant, cela représente la valeur des parts. Dans mon deuxième exemple, il faut déclarer les parts pour 80.

Que faire quand le passif bancaire est supérieur à la valeur des appartements ?

Quand la société a un appartement qui vaut moins que la dette bancaire, sur le plan économique, cela signifie que les parts de la société ont en fait une valeur négative.

Elles représentent même un coût potentiel pour le patrimoine de l'associé car l'associé est généralement caution de la dette bancaire de sa société.

Cependant, sur le plan de l'ISF, il n'est pas possible de raisonner de cette façon. Un actif ne peut être mentionné dans une déclaration ISF pour une valeur négative.

Une caution bancaire ne peut être assimilée à un passif.

La dette de la société peut toutefois être mentionnée au passif de l'investisseur si la société a cessé de payer les échéances bancaires et que la caution a été mise en oeuvre suite à une action judiciaire. En pratique, heureusement, c'est rarement le cas.

Que déclarer quand les parts ou le compte courant ne valent rien ?

Dans le cas, assez fréquent malheureusement, où l'actif de la société ne suffit pas à couvrir la dette bancaire, le compte courant et les parts ne valent rien.

Souvent, si l'actif suffit à couvrir la dette bancaire, il ne permet pas de rembourser l'intégralité du compte courant, donc dans ce cas les parts ne valent rien.

Je suggère de mentionner ces biens dans la déclaration pour 1 euro.

Cela permet ainsi, en cas de contrôle, d'éviter toute contestation allant au-delà de l'année en cours et des trois dernières années car, en matière d'ISF, un bien non déclaré peut faire l'objet d'un rappel jusqu'au 31 décembre de la sixième année suivant celle de la déclaration. Autrement dit, la prescription est de trois à quatre ans pour un bien déclaré et six à sept ans pour un bien non déclaré.

Je propose de citer ci-après les extraits d'une décision de justice très intéressante (Cass. Crim. 13 janvier 2010, n° 09-82938).

Il s'agit de la condamnation d'un certain Jean-François X, "ingénieur conseil en gestion du patrimoine" , pour usage de faux.

Il est assez rare qu'un professionnel de la gestion du patrimoine fasse l'objet d'une condamnation pénale.

La Cour de cassation confirme la condamnation de la Cour d'appel d'Angers.

Je propose de résumer les faits, sachant que l'arrêt n'est pas très clair sur certains points et qu'il est donc possible que mon résumé soit incomplet.

Il s'agit apparemment d'un cas où une officine de défiscalisation a fait croire à son client, acheteur de 8 studios, qu'il pourrait les louer à l'exploitant d'une résidence étudiante.

En fait, le contrat de location promis a été conclu par ce Jean-François X alors qu'il n'avait pas la qualité pour représenter la société exploitante, c'est le faux qui justifie la condamnation.

L'usage de faux a été considéré comme étant constitué parce que le client avait fait son investissement sur la base de la promesse d'un loyer garanti. Faute de contrat de location valable, le loyer a été remis en cause pour l'investisseur, ce qui a constitué le préjudice.

Ainsi résumé, la condamnation paraît un peu sévère.

Néanmoins, la Cour de cassation évoque les méthodes douteuses souvent utilisées par les officines de défiscalisation.

L'accumulation de ces procédés malhonnêtes explique sans doute la condamnation de cet "ingénieur conseil en gestion du patrimoine".

Pour être complet, il faut rapprocher cet arrêt d'une précédente décision (Cass. Crim. 20 juin 2007, n° 06-89397) où, dans le même dossier, Jean-François X avait pu échapper aux poursuites pour escroquerie et abus de confiance. Il semble que les plaignants aient donc dû s'y prendre à deux fois avant de convaincre les juges. Leur ténacité a été récompensée.

" (...) l'arrêt attaqué a déclaré Jean-François X... coupable d'usage de faux, l'a condamné à une peine de 20 000 euros d'amende et renvoyé l'affaire sur les intérêts civils ;

"aux motifs que dans sa plainte, Jacques Y... a précisé que le prévenu lui avait remis une notice mentionnant que les revenus étaient garantis , l'immeuble était présenté comme la maison des élèves de l'Ecole (...) ;

il le démontrait en lui remettant une étude (...) qui lui assurait un gain d'impôt de 438 108 francs sur cinq ans et des revenus de loyers constants sur douze mois ;

(...) que Jacques Y... a précisé que le prévenu lui avait dit que les studios étaient loués dans leur ensemble à l'association (...) ;

que le prévenu s'était présenté à lui en qualité d'Ingénieur conseil en gestion du patrimoine ;

que Jacques Y... indique également avoir été trompé par la présence de M. Z..., expert comptable (...), qui, à ses yeux constituait une garantie du sérieux de cette opération, c'est à dire des éléments qui lui ont été soumis ;

que Jacques Y... n'a eu accès à l'acte qu'un an après ; (...) qu'il est constant que, (...) la mention de location figurant à l'acte était déterminante de la décision d'acheter, puisque, comme en font foi les articles émanant de Jean-François X..., il n'est fait à aucun moment référence à un quelconque aléa, mais à un rendement garanti, ce qui implique l'assurance de la location des studios en cause ;(...) ;

que cette exigence portait sur l'obtention du prêt, il y a donc usage du faux auprès de cet organisme, mais aussi confirmer aux acquéreurs que les loyers étaient garantis puisqu'un bail de 3, 6 ou 9 ans était signé auprès d'une personne morale ;

que le prévenu ne peut utilement soutenir devant la cour qu'il n'avait pas donné de garantie à cet égard puisque tous les propos qu'il a tenus, les articles nombreux et tapageurs qu'il a fait publier insistent sur une garantie totale de revenus ;

que cette circonstance a bien été déterminante pour les acquéreurs ;

que les parties civiles ont soumis à la cour la plaquette intitulée" Maison des élèves de l'Ecole (...) une opportunité unique d'investir en défiscalisation active... Le prestige d'un nom et d'une architecture", présentant en photographie dépliante l'immeuble objet de la présente procédure ; par la formule : "au rendement immédiat s'ajoute la pérennité... sa valeur va augmenter avec le renom de son prestigieux parrain." ;

qu'il en résulte bien que tout l'argumentaire a consisté à se prévaloir d'une absence de risque rendue possible par le fait que cet immeuble était loué à des personnes morales (...), ce qui garantissait les revenus ; que de même des simulations de revenus qui intégraient le versement des loyers comportant une rubrique "loyer annuel garanti" ;

qu'ainsi le document remis à la SARL (...) comportait une annotation manuelle : « bail de 10 ans ferme avec l'Ecole des m. » ;

que Jean-François X... ne peut davantage soutenir une absence d'intention frauduleuse ; qu'il savait parfaitement que les 46 studios n'étaient pas loués et qu'il ne pouvait affirmer un rendement garanti ;

qu'il n'a, à aucun moment, averti les acquéreurs de la situation réelle ; qu'il savait au moment de la signature du bail que M. B... n'était pas le gérant et que ce dernier ne pouvait valablement engager la SCI G. ;

qu'enfin, il est rappelé que le notaire qui a dressé les actes, lequel s'est rendu auprès des acquéreurs pour leur faire signer une procuration, disposait des doubles des baux et, s'agissant du bail à la SCI G., cet officier ministériel a déclaré que ce dernier document était revêtu de la signature de Jean-François X... ; qu'il a donc bien eu matériellement ce document dont il admet la fausseté, document remis en copie au notaire qui s'en est nécessairement prévalu devant les acquéreurs au moment d'obtenir les procurations puisqu'il a précisé que cette opération avait été faite dans la précipitation et qu'il n'avait pu soumettre un projet d'acte ;

que l'usage du faux auprès de l'organisme de prêt et pour la mention sur les actes de vente, qui confirmait la garantie de revenus pour ces deniers par ailleurs largement invoquée, a eu un rôle déterminant dans l'acquisition faite par les parties civiles ;

qu'il existe bien un préjudice pour les parties civiles puisque les loyers devaient être assurés par la SCI G. qui supportait donc les aléas de la location à des étudiants, or ce titre qui assurait des rentrées fixes aux acquéreurs est dépourvu de toute valeur juridique ;

que les parties civiles ont déclaré à l'audience que cette opération avait pour eux de lourdes conséquences financières ; (...)

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit d'usage de faux dont elle a déclaré le prévenu coupable ;

D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; (...)

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;"

Je sais que de nombreux exploitants de résidences hôtelières font actuellement faillite, notamment dans le secteur des résidences étudiantes.

Je rappelle mes recommandations aux propriétaires qui sont dans cette situation (mais en lisant toutes les anciennes notes de mon blog vous pouvez avoir des informations plus complètes).

En général les propriétaires sont démarchés par l'administrateur judiciaire, l'exploitant en faillite ou un mandataire ad hoc pour leur proposer de signer un avenant au bail aboutissant à une baisse de leurs loyers.

Généralement, ces propriétaires ont été victimes d'une arnaque lors de l'achat de leurs appartements : les loyers qui leur ont été promis ont été gonflés artificiellement grâce à une subvention (le fonds de concours) versée par le promoteur à l'exploitant.

Il est souvent exact que, du fait de cette arnaque initiale, l'exploitation de la résidence est déficitaire et que l'exploitant ne peut pas payer les loyers prévus initialement mais ce n'est pas une raison pour accepter de signer l'avenant proposé.

Ce que doivent faire les propriétaires :

- se regrouper dans toute la résidence en créant une association (utiliser internet, ses forums et créer un blog, demander la liste des propriétaires au syndic, à l'administrateur judiciaire) pour définir une position commune ;

- prendre un avocat pour défendre leurs intérêts et leurs droits dans la procédure collective, notamment pour récupérer les lots de service, pour faire un commandement de payer pour mettre en oeuvre la clause résolutoire du bail, pour faire une saisie sur les comptes bancaires de l'exploitant, pour mettre en demeure l'administrateur judiciaire de se prononcer sur le bail (soit il le continue en payant les loyers, soit il le résilie), pour constituer une société d'auto-exploitation, pour négocier le nouveau bail ;

- refuser de signer tout avenant : contrairement à ce qu'affirme souvent l'administrateur judiciaire, les propriétaires n'ont aucune obligation de signer un tel avenant, par ailleurs ce n'est généralement pas leur intérêt et si l'exploitant est définitivement liquidé à cause de ce refus de signer l'avenant c'est tant mieux pour les propriétaires ;

- rechercher une solution de rechange en cherchant un nouvel exploitant (compétent et honnête cette fois-ci, c'est-à-dire indépendant du promoteur) ou, si c'est possible, constituer une SAS d'auto-exploitation pour organiser la gestion collective de la résidence sous le contrôle des propriétaires.

Pourquoi les administrateurs judiciaires font croire aux propriétaires qu'ils sont tenus d'accepter une baisse de loyer ?

Parce que le rôle de l'administrateur judiciaire c'est de défendre les intérêts de l'entreprise en faillite et non pas ceux des propriétaires et, pour certains administrateurs, la fin justifie les moyens (même mensongers).