Paul DUVAUX avocat fiscaliste

Le journal les Echos reprend ce jour une dépèche de l'AFP selon laquelle la Commission Européenne considère que les niches fiscales immobilières (PERISSOL, DE ROBIEN, BESSON, BORLOO et SCELLIER) sont discriminatoires parce que les investissements qui donnent droit aux avantages fiscaux sont uniquement possibles en France.

Autrement dit, pour que ces dispositifs soient conformes au droit européen, il faudrait permettre aux contribuables français d'investir n'importe où dans l'Union Européenne !

Cette position de la Commission Européenne fait suite à d'autres décisions du même type, la plus connue étant celle sur le bouclier fiscal (28 octobre 2010) où la Commission a reproché à la France de réserver le bouclier aux seuls résidents fiscaux français.

Il y a lieu de se demander si cela ne va pas aboutir à la disparition de toutes les niches fiscales de la réglementation fiscale française car, soit on les supprime, soit le Trésor Public français va devoir accepter de subventionner la construction de logements en Bulgarie ! C'est les bulgares qui vont être contents.

Cela étant, cette situation délirante est déjà en cours dans d'autres régimes fiscaux de faveur pour lesquels il a déjà été prévu un champ d'application européen.

Par exemple, si un français investit dans une PME anglaise, il peut bénéficier d'une réduction d'impôt pour souscription au capital de PME. De même si une entreprise française crée un labo de recherche en Allemagne, elle peut se faire rembourser les rémunérations versées aux salariés allemands (charges sociales allemandes comprises) grâce au dispositif du crédit d'impôt recherche.

Or, lorsque le Trésor Public français fait des cadeaux fiscaux, c'est nécessairement les contribuables français qui, au final, en supportent le coût. Les niches fiscales sont payées par les impôts des contribuables qui n'en profitent pas.

C'est ainsi que grâce au jeu combiné du droit européen et des niches fiscales, les contribuables français financent les investissements et l'emploi dans le reste de la Communauté Européenne.

C'est généreux.

Depuis l'instauration du bouclier fiscal de nombreux contribuables ont mis en oeuvre une stratégie fiscale visant à profiter de ce mécanisme pour réduire leur imposition globale et plus spécialement pour réduire ou même supprimer l'ISF.

Cette stratégie vise en particulier à réduire ses revenus imposables en localisant ses sources de profit dans une holding patrimoniale assujettie à l'impôt sur les sociétés.

Or il est annoncé la fin probable du bouclier, et même éventuellement de l'ISF.

Faut-il en conclure que la stratégie de la holding patrimoniale assujettie à l'impôt sur les sociétés n'a plus d'intérêt ?

Non, pour plusieurs raisons.

Tout d'abord, il faut rappeler que même si le bouclier est supprimé, il reste le mécanisme du plafonnement de l'ISF qui permet effectivement de réduire l'ISF lorsque les revenus sont faibles. En pratique pour les patrimoines importants, ce mécanisme permet de réduire l'ISF de moitié.

Ensuite, le schéma de la holding assujettie à l'IS permet aussi de réduire l'impôt sur le revenu et les prélèvements sociaux.

Or précisément, en échange de la suppression de l'ISF, il est annoncé une augmentation de la tranche marginale de l'impôt sur le revenu.

Le schéma resterait donc valide.

Opinions personnelles :

Il y a lieu de regretter fortement une nouvelle atteinte au principe de sécurité juridique. A peine créé, le bouclier fiscal est déjà présenté comme étant en sursis.

Le bouclier fiscal est certes un mécanisme très critiquable sur le plan technique. C'est une véritable usine à gaz absurde. Il révèle l'incompétence fiscale et la démagogie des hommes politiques qui se basent sur des raisonnements simplistes, et donc souvent faux, pour réformer la fiscalité.

C'est une mauvaise réponse à un vrai problème : le caractère spoliateur et injuste de l'ISF.

La solution serait selon moi un ISF avec un taux beaucoup plus faible, maximum 0,1 %, et une assiette élargie à tout le patrimoine, sans aucune exception.

Le Conseil d'Etat a transmis au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité pour savoir si l'ISF n'était pas inconstitutionnel (CE 9 juillet 2010 n° 339081.

La décision du Conseil constitutionnel devrait intervenir dans les prochains jours.

Ce qui pose problème, c'est principalement le fait que l'ISF frappe tous les biens et même ceux qui ne rapportent aucun revenu.

Cela paraît contraire à l'analyse de l'ISF faite par le Conseil constitutionnel selon laquelle l'ISF est un impôt qui a une double base de détermination : le patrimoine et les revenus procurés par ce patrimoine. Seuls le patrimoine qui procure des revenus doit être pris en compte.

"Considérant qu'aux termes de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen la contribution commune « doit être également répartie entre tous les citoyens en raison de leurs facultés » ;

Considérant que l'impôt de solidarité sur la fortune a pour objet de frapper la capacité contributive que confère la détention d'un ensemble de biens et qui résulte des revenus en espèces ou en nature procurés par ces biens ; qu'en effet, en raison de son taux et de son caractère annuel, l'impôt de solidarité sur la fortune est appelé normalement à être acquitté sur les revenus des biens imposables ;

Considérant que le législateur a méconnu la règle ainsi rappelée en prévoyant que l'impôt de solidarité sur la fortune pourrait, dans le cas mentionné au premier alinéa du nouvel article 885 G bis, être assis sur un bien dont le contribuable nu-propriétaire ne tirerait aucun revenu, alors que serait prise en compte dans le calcul de l'impôt la valeur en pleine propriété dudit bien ; qu'il y a lieu, dès lors, de déclarer l'article 15 contraire à la Constitution ; "

(Cons. const. 29 décembre 1998 n° 98-405 DC)

Pour ma part, je souscris pleinement à cette analyse de l'ISF par le Conseil constitutionnel.

L'ISF a des taux d'imposition annuels beaucoup trop élevés pour être un simple impôt sur la fortune comme peut l'être la taxe foncière.

Sur la base d'un rendement de 5 %, le patrimoine est taxé par l'ISF à un niveau qui atteint jusqu'à 36 % du revenu. Le taux marginal atteint déjà 26 % pour la part du patrimoine qui dépasse 4 M€.

L'ISF étant un impôt annuel, son taux cumulé sur une vie d'adulte est supérieur au taux maximum des droits de succession en ligne directe (40 %).

Pour les biens qui procurent des revenus, l'ISF est une sorte d'impôt sur le revenu bis, avec un taux global d'imposition spoliateur.

Mais pour les biens qui ne procurent aucun revenu, l'ISF est un impôt spoliateur qui impose de vendre ses biens pour le payer.

L'ISF serait un impôt sur la fortune raisonnable si son taux était beaucoup plus faible, au maximum 0,5 %.

C'est d'autant plus choquant que les biens qui procurent le plus de revenus, c'est-à-dire les biens professionnels, sont exonérés d'ISF.

L'ISF est un impôt discriminatoire parce qu'il est payé essentiellement par les fortunes non productives de revenus et que les fortunes les plus productives de revenu y échappent !

Le Conseil constitutionnel devrait donc retenir cette analyse et décider l'abrogation de l'ISF.

Il pourrait toutefois suggérer que l'ISF soit réformé de façon à avoir un taux plus réduit et une base élargie sans exonération. Ce serait selon moi la meilleure solution.

Pour être complet certains arguments pourraient toutefois l'inciter à refuser l'abrogation.

Il pourrait faire valoir que le dispositif du bouclier fiscal permet d'éviter que le taux d'imposition global d'un contribuable ne dépasse 50 %. Ce dispositif permet ainsi aux contribuables sans revenu de se faire rembourser l'ISF et aux contribuables qui ont des revenus de rester à un taux global maximum de 50 %.

Autrement dit, l'existence du bouclier fiscal évite à l'ISF d'être un impôt inconstitutionnel !

C'est presque ce qui a déjà été jugé.

La loi de finances pour 2006 a instauré le "bouclier fiscal" et, notamment à ce titre, elle a été déférée devant le Conseil Constitutionnel. Lequel a jugé :

"Considérant que les requérants soutiennent que ces dispositions, en limitant la participation de certains contribuables et en définissant les capacités contributives par rapport aux seuls revenus, méconnaissent le principe d'égalité devant les charges publiques ;

Considérant que l'article 13 de la Déclaration de 1789 dispose : " Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés " ; que cette exigence ne serait pas respectée si l'impôt revêtait un caractère confiscatoire ou faisait peser sur une catégorie de contribuables une charge excessive au regard de leurs facultés contributives ;

Considérant, dès lors, que, dans son principe, l'article contesté, loin de méconnaître l'égalité devant l'impôt, tend à éviter une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques."

(Cons. const. 29 décembre 2005, n° 2005-530).

Le bouclier sauve donc l'ISF de l'inconstitutionnalité mais au prix de l'instauration d'un mécanisme lui-même discutable (les grosses fortunes se débrouillent pour éviter d'avoir des revenus avec l'aide d'un avocat fiscaliste).

Mon pronostique final : refus d'abrogation mais avec des réserves relevant les incohérences du dispositif et la nécessité de prévoir un plafonnement de l'impôt en fonction des revenus.

Réponse du Conseil constitutionnel : le mercredi 29 septembre à 10 H sur son site internet avec la publication de la décision.

Prenez M. DUPONT. Il n'a eu aucun revenu en 2006 et il a payé un ISF de 100 en 2007. Il fait une demande de bouclier début 2008, pour obtenir la restitution de l'ISF de 2007.

En 2008, dans sa déclaration ISF, doit-il mentionner à l'actif un montant de 50 égal au montant demandé de sa restitution d'impôt qui lui est dû en application du régime du bouclier fiscal ?

Sur ce sujet intéressant, je renvoie à l'excellent article de Nicolas DUCROS dans l'édition du 4 juillet 2008 de la revue L'AGEFI ACTIFS.

Cela se discute. Ma position est la suivante : la demande de restitution a la nature d'une réclamation. Or une réclamation ne fait naître aucun droit immédiat. Rien ne permet de garantir qu'une demande de bouclier sera acceptée. Or en matière d'ISF, seules les créances certaines doivent être déclarées dans les actifs imposables.

Par exemple, si j'attaque en justice mon voisin, qui me gêne avec son élevage de poules, et que je réclame 100 000 € de dommages et intérêts (c'est bruyant et malodorant), tant que je n'ai pas gagné mon procès, je n'ai pas à inscrire la somme dans mes actifs ISF taxables.

Symétriquement, si c'est mon voisin qui m'attaque parce que je procède régulièrement à des lâchés de renards, je ne peux inscrire en dette, le montant de la réparation qu'il me réclame en justice.

En revanche, si ma demande de restitution est acceptée, elle fait naître selon moi un actif taxable, et cela rétroactivement à compter de la demande.

On peut faire l'analogie avec les règles applicables en matière de rappel fiscal. Un rappel fiscal contesté n'est pas un passif déductible. Mais le jour où le rappel devient définitif, par exemple après la décision de justice ou après une acceptation, il constitue rétroactivement un passif déductible. Il est donc possible, une fois le rappel devenu définitif, de demander une restitution de l'ISF au titre des années postérieures au fait générateur de l'impôt ayant fait l'objet du rappel.

Donc M. DUPONT ne doit pas mentionner sa demande de bouclier dans son ISF 2008, du moins s'il n'a pas reçu de réponse avant de faire sa déclaration. Mais s'il obtient ensuite une réponse favorable, il devra rectifier sa déclaration d'ISF.

Alors bien sûr, il pourra toujours obtenir le remboursement de cet ISF supplémentaire lors de la demande de bouclier déposée en 2009 et portant sur l'ISF 2008.

Mais cela ne constitue pas un argument pour omettre de faire la régularisation.

En effet, le fait de ne pas avoir déclaré sa créance de bouclier dans l'ISF 2008 l'expose sur ce point à un rappel non protégé par le bouclier.

Rappelons qu'il n'est pas possible de demander la restitution d'un ISF supplémentaire résultant d'un rappel.

Mon conseil : si vous êtes sûr de la qualité de votre demande de bouclier et que vous faites chaque année une demande de bouclier, il paraît judicieux de mentionner à l'actif votre créance de restitution.

Autre conseil : évitez les lachés de renards.

Les contribuables dont les impôts dépassent 50 % du revenu peuvent demander le bénéfice du bouclier fiscal qui plafonne les impôts à ce seuil de 50 %.

Cela concerne surtout les riches qui paient un ISF important alors qu'ils ont des revenus limités, par exemple, la veuve parisienne propriétaire de plusieurs appartements et qui n'a que sa pension comme revenu.

Oui, mais de nombreux contribuables n'ont pas osé demander le bouclier par peur d'un contrôle fiscal. En pratique, les contribuables sous-estiment la valeur de leurs biens dans leur patrimoine et le risque, en demandant le bouclier, est d'avoir un rappel sur les ISF des années antérieures.

Pour cette raison seulement 4 000 contribuables auraient demandé le bouclier en 2007 !

Mais l'administration, un peu énervée, qui comptait sur 100 000 bénéficiaires potentiels, veut maintenant inciter les contribuables à faire des demandes de bouclier.

Résultat : elle indique, officieusement, que les contribuables n'ayant pas demandé le bouclier alors qu'ils pouvaient le demander feront l'objet de contrôle fiscal et de rappel en cas de sous-évaluation.

Mon avis : c'est en partie du bluff de la part de l'administration car, selon moi, elle n'a pas les moyens informatiques de repérer les contribuables qui auraient pu demander le bouclier et qui ne l'ont pas fait. Rappelons que de nombreux revenus exonérés sont inconnus des services fiscaux et influencent le calcul du bouclier. De plus, les rappels sur les valorisations sont particulièrement complexes à mettre en œuvre pour l'administration qui supporte la charge de la preuve.

Cela dit, il y a une part de vérité. En cas de contrôle sur pièce, le vérificateur ne manquera pas de s'interroger pourquoi un contribuable qui pouvait demander le bouclier ne l'a pas fait.

Plus généralement, si les enjeux sont significatifs, il est judicieux de demander le bouclier, quitte à prendre un risque de rappel sur les années suivantes, ou plutôt quitte à régulariser ses déclarations ISF antérieures pour prendre les devants et éviter le rappel.

Quand est-il intéressant de faire opter une SCI pour l'impôt sur les sociétés ?

La réponse à cette question dépend de plusieurs facteurs mais pour simplifier on peut évoquer deux cas :

Le premier cas est celui d'une SCI qui vient de se créer et qui a emprunté pour acheter un bien professionnel.

Dans cette situation, les associés devront rembourser l'emprunt avec les bénéfices de la société. Or ces bénéfices ne seront pas suffisants pour assurer à la fois le remboursement des échéances de l'emprunt et le paiement de l'impôt dû par les associés sur les revenus de la société.

En effet, si la société reste transparente fiscalement, les associés seront taxés selon le régime des revenus fonciers. Ainsi les associés pourront être taxés à hauteur d'environ 50 % sur des bénéfices jamais encaissés. Ils auront vite un gros problème de trésorerie en ayant l'impression de rembourser deux fois l'emprunt.

La solution sera alors de faire opter la SCI pour l'impôt sur les sociétés, ce qui réduira le résultat imposable et permettra de réduire fortement l'impôt. Une SCI peut bénéficier du taux réduit de l'IS de 15 % jusqu'à 38 120 euros.

Un autre cas est celui d'une SCI qui détient un immeuble professionnel depuis plus de 15 ans et qui a pris beaucoup de valeur. L'option à l'IS se fera après la réévaluation de l'immeuble, ce qui est prévu par la loi.

La réévaluation sera soumise au régime des plus-values immobilières avec en l'espèce un abattement de 100 % puisque l'abattement est de 10 % par année après la 5ème année.

La plus-value de réévaluation sera affectée au compte courant des associés. Ainsi, après l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés, la société pourra reverser sa trésorerie aux associés sans que ces derniers soient imposés.

Un tel schéma est notamment fortement conseillé pour les redevables de l'ISF qui souhaite bénéficier du bouclier fiscal car il permet de ne plus recevoir de revenus tout en conservant un accès à la trésorerie.

Attention : la lettre d'option pour l'impôt sur les sociétés doit être signée par tous les associés (en ce sens CE 28 décembre 2007 n° 277370 pour le cas d'une société détenue par un couple où seul le mari avait signé).

Pour mettre en oeuvre un tel schéma de réévaluation faites appel à un conseil expérimenté : un avocat spécialisé en droit fiscal bien sûr !

Il est fort probable que de nombreuses demandes de bouclier fiscal vont être déposées en fin d'année et vous allez comprendre pourquoi.

Le bouclier fiscal permet aux contribuables de limiter leurs principaux impôts à 50 % de leurs revenus (60 % pour le premier boulier).

Le bouclier limitant les impôts payés en 2006 (par rapport aux revenus 2005) peut être demandé jusqu'au 31 décembre 2007.

Si vous ne l'avez pas encore demandé, déposez vite une demande de bouclier. Vous pouvez encore le faire si vous glissez une enveloppe avec la demande dans la boite aux lettres de votre centre des impôts. En pratique, l'enveloppe peut être déposée jusqu'au 2 janvier au petit matin, c'est-à-dire avant que l'agent des impôts préposé au courrier relève les lettres déposées pendant les fêtes. Mais votre courrier doit dater du 31 décembre.

Le bouclier limitant les impôts payés en 2007 (ISF 2007, impôt sur les revenus 2006, contributions sociales sur les revenus 2006 et notamment sur les salaires ou les pensions de retraite, impôts locaux du domicile) peut être demandé en 2008, et seulement en 2008.

De nombreux contribuables n'osent pas demander le bouclier fiscal car ils ont sous-évalué leur patrimoine et ils redoutent un rappel sur les ISF des années antérieures.

Cette crainte est fondée mais ne justifie pas à mon sens nécessairement de renoncer au bouclier. Il faut faire des calculs...et se rappeler que le respect de la loi fiscale reste un devoir civique (mais si).

Si le bouclier fiscal vous permet de réaliser une importante économie d'impôt, il paraît judicieux de l'utiliser au mieux.

Pour cela, faites votre demande de bouclier à la fin de l'année, ce qui fera déjà une année en moins de risque de rappel.

Par exemple, si vous faites une demande de bouclier fin 2007, l'administration ne pourra contrôler vos ISF antérieurs qu'en 2008. Donc, elle pourra seulement faire un rappel sur les ISF 2005, 2006 et 2007. L'ISF 2004 n'était pas prescrit en 2007 et devient prescrit en 2008.

Si vous avez vraiment très fortement sous-évalué vos biens, n'hésitez pas à prendre les devant et à déposer en même temps que votre demande de bouclier des déclarations rectificatives des années contrôlables. Donc, par exemple, pour votre bouclier 2007 portant sur l'ISF 2006, n'hésitez pas à déposer des déclarations rectificatives au titre des années 2005, 2006 et 2007. Cela implique aussi de déposer les chèques correspondant au supplément d'impôt.

En principe ne peuvent bénéficier du bouclier que les ISF régulièrement déclarés : il n'est donc pas possible de plafonner un rappel d'ISF en invoquant le bouclier.

Mais il est toujours possible de bénéficier du bouclier à raison d'un ISF ayant fait l'objet d'une déclaration rectificative déposée en dehors d'une procédure contraignante.

Ainsi, même si vous avez reçu une demande d'information en fin d'année 2007 dans laquelle l'administration s'étonne de la sous-évaluation apparente de certains biens sur les ISF des années 2004, 2005, 2006 et 2007, rien ne vous interdit de déposer des déclarations rectificatives sur les années en question (sauf 2004 prescrite en 2008) et en demandant le bouclier pour les années 2006 et 2007. Biens sûr, vous ne pourrez bénéficier du bouclier pour 2005 puisqu'il n'existait pas encore mais il est possible que vous puissiez au moins profiter de la règle du plafonnement, ce qui limitera les dégâts.

Petite remarque pratique : si le bouclier limitant l'ISF 2006 doit impérativement être demandé en 2007, le bouclier limitant l'ISF 2007 ne peut pas être demandé avant le 1er janvier 2008. A ce jour l'imprimé du bouclier 2008 n'existe pas encore mais rien n'interdit d'utiliser celui de 2007 en l'aménageant.

Après la lecture de cette note, certains vont devoir renoncer au réveillon pour faire leur demande de bouclier.

Tous mes voeux à tous