paul.duvaux -

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Une décision intéressante a été rendue par le Tribunal de Grande Instance de Toulouse (31 janvier 2012, dossier n° 09/00540).

Le juge a condamné un promoteur à indemniser l'acheteur d'un produit de défiscalisation parce que son mandataire avait exagéré les qualités du placement.

En l'espèce, un agent immobilier, mandataire du promoteur immobilier, avait démarché un particulier en lui proposant un investissement sous forme de "plan d'épargne fiscal".

Les avantages promis figuraient sur les documents de présentation de l'agent immobilier.

Cet intermédiaire avait réalisé une simulation chiffrée pour mettre en évidence, notamment, le gain financier permis par l'investissement.

Or, l'investisseur considérait que les avantages qui lui avaient été promis lors de la présentation du produit s'étaient révélés faux. Il demandait une annulation pour dol, une résiliation de l'achat suite à des retards de livraison ainsi que la réparation du préjudice subi.

Le juge n'a pas retenu les demandes d'annulation et de résiliation. Il a néanmoins reconnu l'existence d'une faute précontractuelle commise par le promoteur.

Il a constaté que l'investissement avait été présenté de manière trop favorable.

Le juge a retenu la responsabilité du promoteur pour les agissements fautifs de son mandataire (voir dans le même sens, Cass. 3ème civile, 29 avril 1998, n° 96-17.540).

Le juge a, de facto, considéré que la mention "non contractuelle" inscrite sur le document de présentation ne permettait pas au promoteur de s'exonérer de sa responsabilité (voir dans le même sens, Cass. 3ème civile. 18 octobre 2011 n° 10-16182 sur CA Bordeaux du 9 février 2010 n° 08/02262).

Le promoteur a fait appel de cette décision.

Ci-dessous les extraits de la décision du 31 janvier 2012 :

"Par acte sous-seing privé du 06 juillet 2006, Mme Z..., démarchée par la société ALIZE CONSEIL, a signé avec la Société AKERYS PROMOTION, un contrat de réservation en vue de l'acquisition ultérieure d'un appartement de type T2.(...)

Pour convaincre Mme Z..., les mandataires de la société AKERYS PROMOTION SCCV lui ont présenté le 28 août 2006 un "plan épargne fiscal" établi à son nom basé sur la "loi de Robien" prévoyant un amortissement de 6 % pendant 7 ans, puis de 4 % pendant deux ans avec un revenu mensuel garanti de 390 euros, une indexation du revenu de 2 % par an, une économie d'impôt de 13 032 euros, des comptes équilibrés pour la première année puis légèrement bénéficiaire la seconde année en financement ; sur 9 ans, l'acquéreur est censé avoir des entrées de 435 (revenus) + 121 (financement) + 30 (gestion) + 33 (garanties).

Ce document est présenté comme n'étant pas contractuel.

Le capital est présenté comme devant passer sur 9 ans de 114 000 euros à 136 241 euros sur la base d'une augmentation de prix linéaire de 2 % de 114 000 euros par an.

Il est à noter que la personne démarchée à un domicile très éloigné du lieu de situation de l'immeuble acquis, ce choix apparaissant fait délibérément en considération de ce que sous un régime de défiscalisation, les personnes démarchées n'ont pas vocation à habiter elles-mêmes pour se trouver dans l'obligation légale de louer, qui conditionne les importants avantages fiscaux compensant la faiblesse des loyers et la charge du remboursement, ce qui est de nature à ne pas rendre regardantes sur les détails en considération de l'importance de cet avantage fiscal recherché et mis en avant pour les amener à contracter.

Le 10 octobre 2006, Mme Z... signe à Paris (...) une procuration donnant pouvoir à un notaire (...) d'acquérir en son nom le bien acquis.

Par acte du 24 octobre 2006, [le notaire] a reçu l'acte authentique de Vente en l'Etat d'Achèvement.(...)

L'appartement a été livré le 11 avril 2008 par la société 4M PROMOTION selon acte de remise des clefs passé entre la société 4M PROMOTION et la société AKERYS PROMOTION et non pas par la société AKERYS GESTION, mandatée par Mme Z... depuis le 07 mars 2007.(...)

La Société AKERYS PROMOTION, venderesse, est engagée par les actes de commercialisation de la société ALIZE CONSEIL qui a commercialisé en son nom.

Mme Z... a fait l'objet d'un démarchage commercial qui a réussi à placer auprès d'elle la vente des droits immobiliers susdits du programme "Les Jardins de Vicia", lui présentant les avantages d'une "défiscalisation" significative, la loi de Robien étant expressément visée dans la documentation dite "épargne fiscale" présentée comme n'étant pas contractuelle. Dans ce cadre, elle a conclu une opération "clefs en main" et s'est engagée à louer le bien acquis dans les conditions de droit (loyer plafonné) lui permettant de bénéficier des avantages fiscaux recherchés. Par commodité, la société commercialisatrice a aussi proposé la signature de mandats pour passer les baux et gérer la location du bien acquis.(...)

Pour convaincre Mme Z..., il lui a été présenté par l'agent commercial de la société ALIZE CONSEIL ayant agi pour le compte de la Société AKERYS PROMOTION les éléments d'une simulation dont il est certes précisé par écrit qu'elle n'a aucune portée contractuelle mais qui ne manque pas d'intégrer le montant du prêt ayant déjà donné lieu à l'offre et le montant des avantages fiscaux, présentés comme des équivalents de revenus, s'additionnant aux loyers pour équilibrer les charges ; cette simulation ne s'analyse pas comme une garantie de revenus pérennes pour la durée prévue de l'avantage fiscal recherché ; les contrats, au-delà de la première période de garantie de loyers ci-dessus mentionnée, n'obligent nullement le vendeur à se substituer à l'absence de locataire, ni surtout à garantir une baisse du loyer pour le cas où le marché locatif se retournerait, ni pour le cas où il ne serait pas possible de louer immédiatement au prix initialement envisagé et présenté comme le loyer d'équilibre de l'opération de défiscalisation.(...)

Eu égard aux modalités de commercialisation utilisées et mises en place, et eu égard à la finalité de défiscalisation poursuivie par l'acquéreur, clairement entrée dans le champ contractuel, (achat d'un bien que l'on compte louer et non pas occuper personnellement, pour bénéficier d'avantages fiscaux), les cocontractants de Mme Z..., démarchée très loin du lieu de situation de l'immeuble, ne peuvent lui reprocher de ne pas avoir personnellement, ni étudié le marché local dont elle est éloignée, ni visité le bien acquis avant de l'acquérir. Inversement, Mme Z... ne peut pas davantage utiliser ces arguments contre les vendeurs.

La logique de l'opération repose en l'espèce, sans aucune équivoque, sur l'attrait d'une opération fiscalement avantageuse étant précisé que l'acquéreur ne recherche pas l'utilisation du bien pour son compte personnel puisque l'avantage fiscal (65 % maximum dans la durée) repose sur l'obligation de louer le bien pendant la période durant laquelle cet avantage lui bénéficie ; l'intention de l'acquéreur a été d'accroître à terme son patrimoine à moindre frais, en réalisant une opération qui, à condition de durer, et à condition qu'il n'y ait pas d'aléas, lui permet de récupérer indirectement, par le biais d'un privilège fiscal, plus de la moitié de l'investissement. Ceci explique que Mme Z... acquéreur, ait pu ne pas se déplacer, ni visiter le bien acquis et qu'elle ait pu s'en remettre à un système économiquement comme juridiquement intégré, organisé entre promoteurs immobiliers, sociétés de commercialisations, sociétés de gestion immobilières, agences immobilières et réseau d'études notariales, les actes étant passés par voie de procuration sous-seing privé ou authentique (en l'espèce, le PV de livraison a été signé par un préposé du vendeur selon le cachet qui est apposé et non par l'acquéreur ou par son mandataire, qui de toute manière était une filiale du vendeur).(...)

Les limites économiques de l'opération et les limites juridiques des engagements contractuels ne pouvaient donc, être ignorées par Mme Z..., qui n'a pas usée du délai de rétractation laissé à sa disposition et qui ne démontre pas en avoir été frauduleusement privée par le recours à des pièces fausses ou antidatées ; elle n'est victime d'aucune vente lésionnaire et les loyers qu'elle encaisse restent dictés par la loi du marché tout en étant plafonnés pour le maintien de son avantage fiscal ; quelque flatteuse qu'ait pu être la simulation économique non contractuelle qui lui a été présentée en août 2006, lors des simulations faites à son intention en tenant pour acquis la permanence des loyers en considérant l'économie d'impôts comme l'équivalent d'un revenu, la différence n'est pas significative pour justifier l'annulation d'une opération dont elle ne pouvait légitimement ignorer ni les aléas (la conjoncture haussière n'est pas garantie et il est illusoire de faire une projection sur près de 30 ans) ni les contraintes puisque la contrepartie de la pérennité de l'avantage fiscal octroyé réside aussi dans un plafonnement des loyers.(...)

En considération du but ainsi poursuivi, les méthodes commerciales qui, quoique rodées, ne cachent cependant pas leurs exagérations intrinsèques, ni leur caractère fautif, ne sont cependant pas de nature à justifier une annulation pour dol ou pour erreur.(...)

Aucune inexécution contractuelle n'est caractérisée qui génère un préjudice indemnisable car le bien est conforme à ce qui a été commandé, il n'est pas fait état d'une distorsion importante entre ce qui est livré et des plaquettes publicitaires anormalement alléchantes ; aucun retard de livraison significatif qui n'ait été contractuellement compensé n'est caractérisé.

Il y a cependant anomalie à ce que le vendeur soit lui-même signataire du procès-verbal de livraison et de remise des clefs à l'acquéreur ; il y a eu confusion manifeste entre réception et livraison de la part des préposés d'AKERYS PROMOTION et d'AKERYS GESTION.

Les exagérations durant la phase précontractuelles ci-dessus décrites, constituent des fautes contractuelles et quasi-contractuelles qui, si elles n'ont pas justifiées l'anéantissement du contrat, justifient l'allocation de dommages-intérêts.

La faute réside dans une accumulation d'inexactitudes, d'approximations, de techniques destinées à convaincre ; la présentation matérielle du programme et les perspectives économiques de l'opération sont enjolivées, la commercialisation est axée sur le très fort attrait de l'avantage fiscal et donc d'un accroissement aisé du patrimoine ; le jeu des mandats organise une commercialisation sans visite, ni même déplacement chez le notaire et l'acquéreur donne ses pouvoirs à des mandataires qui dépendent de son cocontractant à la vente. Le nombre des litiges de même nature révèle d'ailleurs par lui-même que ces méthodes font socialement problème pour se situer en permanence à la limite de ce qui est juridiquement correct, limites qui se trouvent inéluctablement franchies dans certaines espèces comme dans la présente où la simulation dite non contractuelle intègre ouvertement les éléments de prêt déjà offert, sur un bien déjà défini ayant déjà fait l'objet d'un contrat de réservation, et où l'on présente les économies d'impôts (qui dépendent de revenus futurs toujours aléatoires) comme un équivalent à un revenu effectif afin de montrer que la somme loyers et économies d'impôt équilibre les charges.

Le préjudice sera évalué à 20 000 euros du chef des fautes commises dans la phase précontractuelle. (...)

Condamne la société AKERYS PROMOTION à payer à Mme Z... la somme de 20 000 euros."

Un arrêt rendu le 26 janvier 2012 (cass. 1ère civile n° 10-25741) est venu rappeler l'étendue du devoir de conseil du notaire en matière de vente de produit de défiscalisation.

En l'espèce, des époux avaient acquis des appartements en l'état futur d'achèvement et présentés comme pouvant bénéficier des avantages de la loi de défiscalisation dite "loi Besson".

Mais l'Administration fiscale avait considéré que les travaux n'avait ni entraîné une augmentation de la surface ou du volume, ni affecté le gros oeuvre de façon importante ni même réalisé d'aménagements internes équivalents à une reconstruction (conditions à l'application du régime Besson).

La responsabilité du notaire avait été recherchée par les acquéreurs. Ils souhaitaient obtenir indemnisation du préjudice résultant du redressement fiscal dont ils avaient fait l'objet.

La Cour d'Appel les avait débouté, retenant qu'on ne pouvait reprocher au notaire "d'avoir légitimement retenu, au moment de dresser les actes de vente pour cette opération, le régime fiscal le mieux adapté à la spécificité de la promotion immobilière d'un immeuble à usage de logements en cours de construction et le plus favorable aux futurs acquéreurs".

Pour la Haute Juridiction, la cour d'appel ne pouvait se contenter de cet argument pour rendre sa décision. Elle censure donc l'arrêt d'appel.

En effet, elle considère que la Cour d'Appel aurait dû rechercher, comme ça lui avait été demandé par les demandeurs au pourvoi, si le notaire "n'avait pas manqué à son devoir de conseil envers les acquéreurs en ne les avertissant pas de l'incertitude affectant le régime fiscal applicable à cette opération et du risque de perte des avantages fiscaux recherchés".

Dans une précédente décision de principe qui portait sur un régime Malraux (civ. 1ère 13 décembre 2005, n° 03-11443, publiée au Bulletin), la cour avait déjà considéré que le "notaire est tenu d'informer les acquéreurs d'un bien immobilier acquis en vue de la réalisation d'une opération de défiscalisation des risques de redressement éventuellement encourus lorsqu'il a connaissance de la motivation essentiellement fiscale de l'opération".

Deux conditions à l'engagement de la responsabilité du notaire était donc retenues :

1. L'existence d'un motif fiscal à l'opération

2. La connaissance, par le notaire, de cette motivation.

Il est acquis que la mission du notaire ne se borne pas seulement à donner une forme authentique aux actes qu'il rédige. Le notaire est également soumis à un devoir de conseil envers ses clients.

Dans les produits de défiscalisation immobilière, le motif fiscal est nécessairement déterminant et, par ailleurs, le plus souvent, le notaire connaît l'existence de ce motif, tout simplement parce qu'il est le notaire du promoteur et qu'il a réalisé toutes les ventes du programme (ce qui était le cas précisément dans la décision du 13 décembre 2005, voir aussi Cass. civ. 30 décembre 2008; n° 06-21.183).

Par ailleurs, l'existence d'un conseil au côté de l'acheteur, ni même la compétence de l'acheteur ne peuvent décharger le notaire de son obligation de conseil.

Le notaire doit informer du risque de rappel. Autrement dit, le notaire est responsable, même si le rappel est seulement incertain et donc même si, au bout du compte, après une procédure fiscale, l'opération est jugée fiscalement valide, par exemple par le juge fiscal. Evidemment, dans ce dernier cas, le préjudice sera limité au coût de la procédure.

Selon moi, un notaire qui participe à la vente d'un produit de défiscalisation immobilière doit se couvrir en mentionnant directement dans l'acte qu'il existe un motif de défiscalisation et que la défiscalisation recherchée nécessite de respecter certaines conditions (à détailler dans l'acte).

Evidemment l'acheteur d'un produit de défiscalisation immobilière doit exiger que l'acte notarié mentionne le motif de défiscalisation. Si le notaire refuse de le faire, il ne doit pas acheter le bien, du moins avec un tel notaire.

Par ailleurs le notaire doit procéder à un examen de l'opération, et vérifier, en fonction des éléments portés à sa connaissance ou qu'il peut facilement se procurer, si l'opération de défiscalisation présente des risques. Si c'est le cas, il doit en informer le client par un document écrit en conservant la preuve de la réception.

En pratique, les opérations de défiscalisation immobilière présentent de nombreux risques de remises en cause et elles font d'ailleurs souvent l'objet de rappels. La responsabilité des notaires risque en conséquence d'être souvent engagée s'ils n'ont pas pris la peine d'avertir les acheteurs.

Ci-après, la décision du 26 janvier 2012 :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les époux X..., Y..., Z..., A... et B... ont acquis par actes reçus par M. C..., notaire, des appartements vendus, en 2001 en l'état futur d'achèvement et présentés comme pouvant bénéficier des avantages de la loi de défiscalisation dite "loi Besson" ; que l'administration fiscale estimant que les travaux réalisés ne pouvaient être assimilés à une opération de construction, que la mutation ne constituait pas une vente en état futur d'achèvement et que l'opération n'était pas éligible aux avantages de la loi Besson, les acquéreurs ont dû payer le montant d'un redressement ; qu'ils ont en conséquence recherché la responsabilité du notaire et sollicité sa condamnation à les indemniser de leur préjudice ;

Attendu que, pour débouter ces derniers de leurs demandes, l'arrêt retient qu'il ne saurait être utilement reproché à M. C... d'avoir légitimement retenu, au moment de dresser les actes de vente pour cette opération, le régime fiscal le mieux adapté à la spécificité de la promotion immobilière d'un immeuble à usage de logements en cours de construction et le plus favorable aux futurs acquéreurs ;

Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si M. C... n'avait pas manqué à son devoir de conseil envers les acquéreurs en ne les avertissant pas de l'incertitude affectant le régime fiscal applicable à cette opération et du risque de perte des avantages fiscaux recherchés par ces derniers, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision."

De nombreux contribuables français disposent de compte bancaire à l'étranger, le plus souvent en Suisse.

S'il n'est pas interdit pour un résident fiscal français d'avoir un compte à l'étranger, c'est à la condition que son existence soit déclarée et que les impôts correspondants aux opérations qui y sont réalisées soient payés.

Bien sûr, beaucoup de contribuables omettent de procéder à cette déclaration. Cela peut leur permettre de faire des économies d'ISF, d'impôt sur le revenu et de droits de succession ou de donation.

Néanmoins le risque que la fraude soit découverte est élevé.

Or si la régularisation n'est pas spontanée, les pénalités peuvent être lourdes et surtout, elles ne pourront généralement pas être négociées.

Ainsi, il vaut mieux procéder à la régularisation des comptes bancaires étrangers non révélés.

Toute la question est de savoir quelles sont les conséquences d'une telle régularisation.

La présente note reprend mes notes antérieures en les complétant des nouvelles dispositions.

En effet, ces dernières sont venues durcir les sanctions en cas de non-respect des obligations de déclarations.

Comment régulariser

Un contribuable consulte son avocat fiscaliste. Ce dernier va ensuite se tourner vers l'administration afin d'évaluer le coût de la régularisation.

L'administration admet une approche anonyme des dossiers. Aussi, il est possible de consulter anonymement l'administration pour connaître, à l'avance, le traitement qui sera fait de la régularisation.

Le contribuable peut ainsi savoir ce que pourrait lui coûter une éventuelle régularisation avant de décider de la réaliser ou non.

Plus le contribuable a joué un rôle actif dans l'ouverture puis l'approvisionnement de ce compte à l'étranger, plus les pénalités sont élevées.

En revanche, pour des contribuables dits "passifs", c'est-à-dire qui ont hérité de ces comptes dans le cadre d'une succession par exemple, et sont le rôle s'est limité à procéder à des retraits, les pénalités sont moindres.

La régularisation concerne essentiellement deux catégories d'impôts : l'impôt sur la fortune (ISF), et l'impôt sur le revenu.

Toutefois, elle peut également aboutir à une régularisation de droits de succession ou de donation.

Impôt sur le revenu

En cas de régularisation, il faut paye l'impôt sur le revenu correspondant aux revenus réalisés sur le compte. Il peut s'agit d'intérêts ou de dividendes.

Il peut également s'agir de plus-values.

Le délai de prescription de l'impôt sur le revenu est en principe de 3 ans (voir toutefois les nouvelles règles ci-après).

Le montant des revenus déclarés à l'occasion de la régularisation s'ajoute aux montants précédemment déclarés par le contribuable.

Il faut faire des déclarations de revenu rectificatives.

Impôt sur la fortune

Les avoirs étrangers déclarés à l'occasion de la régularisation doivent s'ajouter au patrimoine déclaré en France pour constituer la base de la régularisation et déterminer la charge d'ISF.

Le contribuable doit déposer des déclarations rectificatives.

Le contribuable qui n'était pas assujetti à l'ISF compte tenu de ses précédents revenus déclarés peut le devenir compte tenu de la régularisation.

Il est alors assujetti à l'ISF, même rétroactivement, pour toutes les années où le patrimoine détenu à l'étranger le rendait redevable de cet impôt.

Le délai de prescription est entre 6 et 7 ans. La prescription est acquise le 31 décembre de la sixième année qui suit l'année du fait générateur de l'impôt.

Le fait générateur de l'ISF est constitué par le fait pour une personne physique d'être propriétaire d'un patrimoine excédant le seuil d'imposition au 1er janvier de l'année de l'imposition.

La déclaration doit être faite au 15 juin de l'année en cours. Si la régularisation a lieu avant le 15 juin 2012, les déclarations rectificatives devront donc être déposées au titre des années 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 et 2011.

Si elle a lieu après, une déclaration rectificative doit aussi être déposée pour l'année 2012.

Droits de mutations et de succession

Comme en matière d'ISF, le délai de prescription en matière de droits de mutation est entre 6 ou 7 ans.

La prescription est acquise le 31 décembre de la sixième année qui suit l'année du fait générateur.

En matière de droits de succession, le fait générateur de l'impôt est constitué par le décès.

En pratique, le fait d'avoir hérité du compte avant 2006 est donc préférable, sinon les droits omis sont dus.

Les pénalités

L'intérêt de retard est de 0, 4 % par mois de retard, soit 4, 8 % par an

Il y a une pénalité fixe de 1 500 euros ou 10 000 euros par an pour défaut de déclaration du compte. La pénalité de 10 000 euros s'applique si les pays concernés n'ont pas signé avec la France une convention d'assistance administrative, cela a été le cas de la Suisse jusqu'à 2010. Donc cette pénalité s'applique pour les comptes suisses non déclarés avant 2010.

Il y a une amende par compte et par année.

Les rappels d'impôts sont majorés d'une pénalité de 10 % des droits, pour déclarations incomplète de la base imposable.

Une pénalité de 40 % pour manquement délibéré s'appliquer en sus.

Le comportement de l'administration vis-à-vis de la régularisation

L'administration peut être relativement souple sur les pénalités.

Dans le cas du contribuable dit "passif", c'est-à-dire le cas où le contribuable n'a pas eu l'initiative du compte et où, de plus, n'a pas procédé à des transferts de revenus non déclarés, les pénalités sont moins lourdes.

En outre, la pénalité fixe de pour défaut de déclaration n'est appliquée qu'une seule fois pour tous les comptes et pour toutes les années.

La pénalité de 40 % pour manquement délibéré peut être diminuée et passée à 30 %.

Les nouvelles règles

De nouvelles dispositions sont fortement venues augmenter les conséquences négatives d'un rappel en cas de découverte d'un compte étranger non déclaré.

A compter de 2012, les revenus afférents à des avoirs étrangers non déclarés seront susceptibles d'être contrôlés et redressés pendant un délai de 10 ans. Ceci quel que soit le pays dans lequel sont situés lesdits avoirs.

Pour les pays dits coopératifs, c'est-à-dire ceux qui ont signés une convention d'assistance administrative permettant l'échange de renseignements avec la France, cette règle débute en 2009.

Pour les pays dits non coopératifs, cette règle débute en 2006.

Par exemple, la régularisation d'un compte suisse doit être faite pour l'impôt sur le revenu à compter des revenus 2006.

Une nouvelle pénalité est prévue.

L'amende s'élève à 5 % du solde créditeur de chaque compte non déclaré, sans pouvoir être inférieure aux montants de 1 500 euros ou 10 000 euros, selon le statut du pays dans lequel le compte est ouvert.

Elle ne s'applique pas si le total des soldes créditeurs est inférieur à 50 000 euros.

Cette nouvelle pénalité sera applicable aux revenus de 2012, soit à partir de 2013.

Donc à partir de 2013, chaque année, le risque de pénalité augmentera de 5 % par an, jusqu'à atteindre un plafond de 50 % au bout de 10 ans.

Le comportement de l'administration vis-à-vis de la régularisation suite à ces nouvelles règles

L'administration devrait continuer de faire la différence entre les contribuables dits "passifs" (comme vu précédemment) et ceux dits "actifs".

Néanmoins, le coût de la régularisation tend à s'alourdir.

2012 est la dernière année où la régularisation ne sera pas soumise à la pénalité de 5 %.

De plus, un changement de majorité pourrait entraîner un durcissement des règles déjà en vigueur.

Conclusion : pour ceux qui n'ont pas encore régularisé leurs comptes, c'est le moment ou jamais.

Je suis consulté par des investisseurs qui reçoivent des propositions d'avenant à leurs baux, suite à la faillite de leur exploitant.

L'exploitant utilise souvent le chantage de la perte des avantages fiscaux pour faire croire aux investisseurs qu'ils doivent impérativement signer l'avenant imposant une baisse des loyers.

Il est indiqué : "si vous ne signez pas vous perdez votre réduction d'impôt."

Ce chantage est une pure tromperie.

La perte de l'avantage fiscale suppose l'absence de location or tant que le bail n'est pas résilié la location continue et les loyers prévus initialement doivent être versés.

Même en cas de résiliation du bail, en cas de défaillance de l'exploitant, les propriétaires ont un an pour trouver un nouvel exploitant.

Il ne faut surtout pas se précipiter pour signer l'avenant.

Si vous l'avez fait, envoyez un courrier de annulant ce choix en faisant valoir qu'il a été fait sur la base de l'affirmation mensongère selon laquelle le défaut de signature entrainait la perte de la défiscalisation.

Il faut que tous les copropriétaires forment une association de défense dans chaque résidence et essaient par ailleurs de coordonner leurs actions au niveau de toutes les résidences.

Il faut réfléchir à toutes les options avant de se décider collectivement sur une position commune.

En tout état de cause, il faut consulter un avocat spécialiste de ces questions (comme moi) avant de signer quoi que ce soit.

En pratique, il faut le plus souvent résilier le bail et récupérer le contrôle de la résidence.

Je rappelle qu'en aucun cas il ne peut être imposé au propriétaire une baisse de loyer, même en cas de faillite de l'exploitant.

Je viens de me faire démarcher par une compagnie d'assurance qui me suggère d'investir dans une tontine. La tontine m'est présentée alors comme un produit de placement qui permet d'échapper à l'ISF.

La tontine financière vendue par les sociétés d'assurance est une forme de placement qui ne vous est rendu que si vous êtes encore en vie à son échance. Dans une tontine, il y a plusieurs souscripteurs et seuls ceux qui sont en vie à l'échéance se partagent le gateau.

Peut-on dire que ce placement est exonéré d'ISF ?

Aucun texte ne le prévoit. Aucune loi ne l'indique. Aucune doctrine et aucun rescrit ne peut être cité en faveur de cette exonération.

Certains auteurs citent le texte sur les contrats d'assurance non rachetable (art . 885 F du CGI) mais la tontine n'est pas un contrat d'assurance classique. Surtout, la tontine est souvent vendue avec une assurance décès qui garantit en fait le paiement du capital en cas de décès. Le schéma global n'est donc pas aléatoire.

En conclusion, si quelqu'un vous propose d'acheter un tel produit financier au motif qu'il est exonéré d'ISF, exiger un engagement écrit sans réserve de la compagnie d'assurance selon lequel cette compagnie garantit l'exonération d'ISF.

Les services fiscaux viennent de publier un rescrit sur les délais de classement des résidences de tourime dans le régime DEMESSINE.

Le régime DEMESSINE suppose en effet que la résidence de tourisme soit classée et il arrive souvent que, suite à la vente, l'exploitant n'obtienne pas le classement. Rappelons que c'est l'exploitant qui est titulaire du classement et non la résidence.

Il y a là d'ailleurs un des vice caché du régime DEMESSINE (comme d'ailleurs du régime CENSI BOUVARD qui lui a succédé). En effet le promoteur vend un package avec un régime fiscal de faveur qui dépend en fait du bon-vouloir d'un tiers, l'exploitant, pour être efficace. En pratique, selon moi, si l'exploitant n'obtient pas le classement, il est possible de mettre en cause la responsabilité du promoteur qui, selon moi, a une obligation de résultat sur le classement de la résidence, du moins s'il a vendu le bien en faisant croire à l'acheteur qu'il pourra bénéficier de la défiscalisation.

En pratique, le classement n'est jamais obtenu dès l'achevement or le texte fiscal impose le classement dès l'engagement de location. Le texte légal est donc absurde en exigeant de remplir une condition impossible.

Selon moi, en cas de litige, il devrait être d'ailleurs possible de faire valoir le caractère impossible de cette exigence pour écarter son application.

Le rescrit tente de trouver une solution raisonnable en indiquant que le classement peut être obtenu dans le délai d'un an de l'exploitation effective, cette exploitation devant commencer dans le délai d'un mois de l'achèvement.

Mais un rescrit ne peut suppléer à une loi absurde. Il aurait donc fallu modifier le texte légal pour le rendre effectif. Selon moi, il reste donc possible de s'opposer à un rappel en invoquant cet argument.

En pratique, cela permet au moins aux investisseurs qui ont pu avoir le classement dans le délai d'un an d'éviter les rappels. Ceux qui ont le classement plus d'un an après auraient une remise en cause de la réduction limitée aux années déjà passées, les années restant à courir permettant d'obtenir une réduction d'impôt résiduelle.

J'en profite pour faire une remarque : j'ai pu consulter récemment des dossiers où des investisseurs en régime CENSI BOUVARD ont été trompés par le promoteur, suite à la mise en place de fonds de concours.

Rappelons que, malgré la demande insistante des associations d'investisseurs floués, les fonds de concours n'ont toujours pas été interdits par les pouvoirs publics. C'est selon moi, un véritable scandale, même si, en pratique, il est possible à tous les investisseurs victimes de ces pratiques d'engager des poursuites pénales.

Les régimes se suivents, les arnaques continuent...

Je reproduis ci-après le texte exact du rescrit, consultable sur le site des impôts :

Réduction d'impôt sur le revenu au titre des investissements locatifs réalisés dans le secteur du tourisme - Date du classement de la résidence de tourisme pour le bénéfice de la réduction d'impôt.

Question :

A quelle date le classement de la résidence de tourisme doit-il être intervenu pour le bénéfice de la réduction d'impôt au titre des investissements locatifs réalisés dans le secteur du tourisme ?

Réponse :

Les réductions d'impôt sur le revenu au titre des investissements locatifs réalisés dans le secteur du tourisme, prévues aux articles 199 decies E à 199 decies G du code général des impôts, qui visent à titre principal à encourager le financement d'infrastructures touristiques dans les zones de revitalisation rurale (ZRR), s'appliquent aux logements faisant partie d'une résidence de tourisme classée1.

La condition relative au classement de la résidence s'apprécie en principe à la date de la souscription par le contribuable de l'engagement de location, soit l'année au titre de laquelle il demande à bénéficier de la réduction d'impôt pour la première fois (cf. instruction administrative publiée le 6 avril 2006 au Bulletin officiel des impôts sous la référence BOI 5 B-14-06, n° 30).

Lorsque la résidence de tourisme ne fait pas l'objet de la décision de classement susmentionnée, une des conditions initiales pour le bénéfice de l'avantage fiscal n'est pas remplie et la réduction d'impôt éventuellement obtenue est susceptible d'être remise en cause.

Cela étant, compte tenu des délais constatés pour l'obtention de la décision de classement et de mise en conformité de l'établissement pour le classement définitif, il est admis :

1/ d'une part, et lorsque cela est plus favorable au contribuable, que le bénéfice de la réduction d'impôt reste acquis lorsque la résidence de tourisme est classée au plus tard dans les douze mois de sa mise en exploitation effective.

Pour bénéficier de cette mesure de tempérament, les contribuables devront justifier par tous moyens de preuve de la date de mise en exploitation effective de la résidence.

En l'absence de classement définitif de la résidence à la date de souscription de l'engagement de location ou au terme du délai de douze mois suivant sa mise en exploitation effective, la réduction d'impôt pratiquée est susceptible de faire l'objet d'une reprise dans les conditions de droit commun, l'une des conditions requises pour bénéficier de l'avantage fiscal concerné n'étant pas respectée ;

2/ d'autre part, que les contribuables pourront, toutes autres conditions d'application de l'avantage fiscal étant par ailleurs remplies, demander le bénéfice de la réduction d'impôt au titre des années d'imputation restant à courir à la date du classement effectif de la résidence de tourisme, et cela dans les conditions et limites prévues aux articles 199 decies E et 199 EA du CGI.

Ces précisions sont applicables à compter de la publication du présent rescrit ainsi, en tant que de besoin, qu'aux contrôles et contentieux en cours.

Précisions sur la procédure de classement des résidences de tourisme :

1/ Jusqu'au 1er juillet 2010, et conformément aux dispositions de l'article D. 321-7 du code du tourisme dans sa version en vigueur jusqu'à cette date, la décision de classement de la résidence de tourisme est prise par le préfet après avis de la Commission départementale de l'action touristique (CDAT), dans les conditions fixées par l'arrêté du 14 février 1986 fixant les normes et la procédure de classement des hôtels et des résidences de tourisme.

L'attestation de conformité délivrée par le préfet lors de la délivrance du permis de construire (également appelée « classement provisoire » ou « agrément provisoire ») ne constitue pas le classement définitif exigé pour le bénéfice de la réduction d'impôt.

2/ Depuis le 1er juillet 2010, la procédure de classement des résidences de tourisme est modifiée (article 12 de la loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques) et les classements délivrés antérieurement cesseront de produire leurs effets le 23 juillet 2012.

Désormais, le classement est délivré pour une durée de cinq ans, période à l'issue de laquelle l'exploitant de la résidence de tourisme doit renouveler sa demande de classement.

L'exploitant de la résidence concernée doit s'adresser à un organisme accrédité qui, à l'issue d'une visite de contrôle, émet un avis sur la catégorie de classement demandée. L'exploitant transmet ensuite son dossier de demande de classement au préfet, qui délivre l'arrêté de classement dans le mois qui suit la réception du dossier complet de la demande.

1 L'article 92 de la loi de finances pour 2011 (n° 2010-1657 du 29 décembre 2010) a abrogé à compter du 31 décembre 2010 le volet « acquisition » de la réduction d'impôt (CGI, art. 199 decies E, 199 decies EA et 199 decies G), les contribuables pouvant justifier d'une promesse d'achat ou une promesse synallagmatique souscrite avant le 31 décembre 2010 restant toutefois éligibles à l'avantage fiscal concerné même si l'acquisition du logement est réalisée après c

L'autre matin je me suis levé.

Je me suis rasé sans me couper.

Je me suis lavé et ma femme m'a dit "tiens, pour une fois, tu n'as pas inondé la salle de bain".

Je me suis pesé : j'avais perdu 2 kg pendant la nuit.

J'ai trouvé du premier coup deux chaussettes identiques.

Je suis sorti ; le ciel était bleu ; le trottoir était étrangement propre ; aucune crotte de chien.

Ça m'a fait un peu peur. Tout était trop beau.

J'arrive au métro, il fonctionnait parfaitement, aucun incident voyageur, il sentait bon.

J'étais inquiet.

Le train arrive. Il était à moitié vide. Je trouve une place assise sans problème, ce qui n'arrive jamais d'habitude.

Un type me tend un journal. Je l'ouvre.

Il y avait une déclaration commune de Sarko et Hollande.

Ils disaient :"D'un commun accord, nous sommes convenus d'une grande réforme fiscale. Dorénavant, la fiscalité sera simple et compréhensible par tous. Elle sera stable et sans rétroactivité. Il n'y aura plus de litige et les contrôles fiscaux vont prendre fin".

J'étais terrifié, au bord de la crise cardiaque.

J'ai entendu vaguement une voix qui disait : "arrête de grogner la nuit, ça m'empêche de dormir."

Et à ce moment-là le réveil a sonné.

Bientôt, François sera notre Président et il a dans ses bagages de quoi durcir notre fiscalité. En attendant, Nicolas nous a déjà programmé quelques tours de vis.

Mieux vaut donc agir maintenant en vu d'essayer d'échapper aux nouvelles taxations. Je vous propose une liste non limitative des actions qu'il semble raisonnable d'engager.

Mais attention je ne garantis rien car, en France, la sécurité juridique en matière fiscale n'existe pas.

Je conseille de demander le bouclier fiscal 2012.

Le Président SARKOZY a déjà programmé la suppression du bouclier fiscal à compter du 1er janvier 2013. Il devrait donc s'appliquer pour la dernière fois en 2012. Mais M. HOLLANDE prévoit lui une "suppression immédiate" du bouclier fiscal après les élections.

Plusieurs interrogations se posent. Est-ce que la suppression se fera selon l'échéancier fixé par le Président SARKOZY ? Ou bien est-ce que la suppression immédiate de M. HOLLANDE va interdire toute nouvelle demande de bouclier faite après l'élection ? Ou encore, est-ce que les mesures prisent par M. HOLLANDE s'appliqueront rétroactivement aux boucliers fiscaux déjà demandés en 2012 ?

Aucune de ces questions ne peut trouver de réponses certaines pour le moment. Le plus probable est que, si M. HOLLANDE supprime immédiatement le bouclier fiscal, aucune nouvelle demande ne pourra plus être déposée. S'agissant de celles déjà déposées, en revanche, il est difficile d'imaginer qu'il y ait rétroactivité.

Par conséquent, demander le bouclier fiscal 2012 dès maintenant, c'est mettre toutes les chances de son côté afin d'en bénéficier une dernière fois.

Je conseille de distribuer les dividendes.

La loi de finances rectificative pour 2012 a définitivement été adoptée par l'Assemblée Nationale le 29 février 2011. Néanmoins, elle n'a pas encore été publiée.

Il y est prévu une augmentation du prélèvement social portant sur les revenus du patrimoine et les produits de placements. Les prélèvements sociaux passent ainsi de 13, 5 % à 15, 5 %.

Les nouveaux taux concernent les revenus du patrimoine (plus values) perçus depuis le 1er janvier 2012 (effet rétroactif naturel de la loi fiscale) et les produits de placement (dividendes) payés ou réalisés à compter du 1er juillet 2012.

Afin d'échapper à la hausse, il faut donc distribuer maintenant les dividendes.

Je conseille de donner.

Actuellement, un abattement fiscal de 159 325 euros est prévu pour les donations en ligne directe.

M. HOLLANDE a déjà prévu que cette franchise passera à 100 000 euro. Il semble néanmoins peu probable que l'abaissement s'applique rétroactivement.

Aussi, si des donations sont envisagées, mieux vaut y procéder avant l'arrivée au pouvoir de M. HOLLANDE. C'est le meilleur moyen de ne pas subir de baisses.

Je conseille d'organiser les ventes d'entreprise.

Lorsqu'une vente d'entreprise est réalisée, des régimes de faveurs peuvent être appliqués. Ils permettent notamment l'exonération des plus-values réalisées.

Prenons comme exemple le départ à la retraite d'un dirigeant d'entreprise. Lorsqu'il vend son entreprise au moment de son départ à la retraite, le dirigeant peut bénéficier dans certains cas d'une exonération pour la plus-value réalisée.

Or, il est probable que certains régimes de faveurs seront supprimés ou, au moins atténués. Des mécanismes de seuil devraient notamment se multiplier.

En conséquence, si c'est possible, il faut faire les opérations de vente sans attendre.

Je conseille de créer une holding à l'étranger

La holding française n'est plus à la mode, mieux vaut créer une holding à l'étranger, au Luxembourg notamment, pour bénéficier de l'exonération des plus-values en cas de vente de la filiale. En France, cette exonération a déjà été réduite de 95 % à 90 % par la Droite et elle est présentée par la Gauche comme "la niche Coppé". L'expatriation des holdings devient dont fortement d'actualité, quand c'est possible.

Autant de raisons de consulter son avocat fiscaliste.

Avant de réaliser ses opérations, consulter votre avocat fiscaliste. Il pourra ainsi vous délivrer tous les conseils nécessaires en fonction de votre situation.

En plus, ses honoraires ne répercutent, pour le moment, qu'une TVA à 19,6 %.

Or avec la hausse annoncée de la TVA de 19, 6 % à 21, 2 %, prévue à compter du 1er octobre 2012, ses honoraires devraient augmenter.

C'est le moment ou jamais de profiter de ses services à prix réduit.

L'Etat vient de créer un troisième impôt sur le revenu.

Il y avait déjà l'impôt sur le revenu proprement dit que tout le monde connaît même si seulement la moitié des français le paie.

Il y avait déjà aussi la CSG et ses amis (CRDS et prélèvements sociaux), un monstre hybride, mi impôt, mi cotisation sociale.

Certains évoquent le projet de faire la fusion de la CSG et de l'impôt sur le revenu. L'idée semble bonne mais il faudrait surtout selon moi limiter le rôle des cotisations sociales au financement de l'assurance (et réduire son niveau obligatoire) et réserver à l'impôt le financement de la solidarité (politique familiale, minima sociaux).

Il faudrait aussi réformer l'impôt sur le revenu pour le simplifier et réduire son mitage, autrement dit toutes les exonérations et déductions qui le rendent injuste et peu rentable.

Mais les politiciens, peu courageux, préfèrent contourner la difficulté en créant de nouveaux impôts, leur sport favori. C'est déjà ce qui s'est passé avec la CSG.

C'est encore le même scénario avec la création de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus.

Il s'agit bien d'un nouvel impôt sur le revenu, le troisième donc. Bravo les gars !

Bien sûr cette contribution est assortie de l'effet rétroactif habituel des lois de finances : les revenus de 2011 sont visés.

La contribution est calculée au niveau du foyer fiscal. Sa territorialité est la même que celle de l'impôt sur le revenu. Il s'agit d'un impôt progressif avec trois tranches. Une première tranche est à taux zéro, jusqu'à 250 000 € pour les célibataires et 500 000 € pour les couples. Le taux est ensuite de 3 % entre 250 000 € et 500 000 € pour les célibataires et entre 500 000 € et 1 M€ pour les couples. Ensuite le taux est de 4 %. Ce système aboutit à créer un régime de quotient familial limité au couple.

Comme la CSG, son assiette est plus large que celle de l'impôt sur le revenu. Cette assiette élargie vient de facto limiter l'intérêt de certaines exonérations d'impôt sur le revenu, car certains revenus exonérés de l'impôt sur le revenu sont assujettis à cette nouvelle contribution.

La base de l'impôt est ce qui est appelé le "revenu fiscal de référence", un concept déjà utilisé pour l'octroi de certains avantages fiscaux et sociaux notamment en matière d'impôts locaux.

Il s'agit donc d'une base élargie par rapport à l'impôt sur le revenu. Mais, pour des raisons obscures, l'élargissement n'est pas total, certains revenus restent exonérés de cette nouvelle contribution.

Il faut prendre les revenus assujettis à l'impôt sur le revenu et rajouter certains revenus exonérés d'impôt sur le revenu. Par exemple, il faut rajouter les revenus soumis au prélèvement libératoire, les revenus des heures supplémentaires, les revenus des impatriés, des expatriés, certains revenus professionnels exonérés lorsqu'ils sont réalisés dans certaines zones franches, les plus-values sur les cessions au sein du groupe familial.

Les plus-values immobilières exonérées d'impôt sur le revenu sont aussi exonérées de cette nouvelle contribution.

Mais il faut rajouter les plus-values réalisées à l'occasion du départ à la retraite du dirigeant qui peuvent être exonérées d'impôt sur le revenu en application du régime de l'abattement pour durée de détention.

Les dirigeants des sociétés de capitaux qui ont vendu leur société au moment du départ à la retraite bénéficient sous certaines conditions d'un abattement d'un tiers par année de détention au-delà de la sixième et donc d'une exonération après 8 ans de détention. Cette plus-value était déjà assujettie à la CSG et prélèvements sociaux (actuellement 13,5 %). Elle sera donc assujettie en plus à ce nouveau prélèvement.

En revanche, les chefs d'entreprise individuelle qui bénéficient du régime jumeau en cas de départ à la retraite ne sont pas visés par la nouvelle taxe.

Pour cette nouvelle contribution, il est créé un système spécifique de lissage pour éviter l'application d'un taux trop élevé aux revenus exceptionnels, un peu comme le système du quotient qui s'applique à l'impôt sur le revenu.

Le calcul du lissage est le suivant. Il faut d'abord calculer la moyenne des revenus fiscaux de référence des deux années précédentes. Ensuite, il faut faire la différence entrer le revenu fiscal de référence de l'année et cette moyenne. Cette différence est divisée par deux. Cela donne ce que je propose d'appeler le supplément. La contribution est calculée ensuite sur la base de la moyenne majorée du supplément.

La contribution est calculée sur cette base puis le résultat est multiplié par deux pour avoir la contribution finale.

C'est enfantin pour un polytechnicien énarque mais, pour vous et moi, cela fait encore un calcul fiscal compliqué.

Prenons l'exemple d'un dirigeant de société qui est marié et qui dispose tous les ans d'un revenu annuel de 100 000 €. Il vend son entreprise en 2011 et fait une plus-value de 2 M d'€ (et toujours 100 000 de revenu normal en plus).

La moyenne des revenus fiscaux de référence est de 100 000 €.

La différence entre le revenu de l'année 2011 et cette moyenne donne 2 000 000 €.

La différence divisée par deux donne 1 000 000 €.

En ajoutant ce supplément à la moyenne, cela donne 1 100 000 €.

L'application du barème donne [(1 000 000 -500 000) x 3%] + 100 000 x 4 %, soit 19 000 €, ce qui fait donc 38 000 € de contributions.

Sans l'application du mécanisme de lissage, la contribution serait de 59 000 €.

La contribution est dite "exceptionnelle", au sens où elle est sensée ne durer que quelques années. Elle sera supprimée, dit le texte de loi, quand l'Etat aura réussi à équilibrer son budget. Quand les poules auront des dents ?

En ce moment il est beaucoup question du quotient familial dans l'actualité politique.

Il a été envisagé par des auteurs éminents la suppression du quotient familial, et donc du foyer fiscal (voir l'ouvrage de Thomas Piketty "pour une révolution fiscale", ouvrage intéressant, mais qui comporte de nombreuses erreurs de raisonnement).

Je voudrais intervenir dans ce débat. Il s'agit pour moi de rectifier une affirmation erronée reprise systématiquement par les média et les hommes politiques de droite ou de gauche.

Le quotient familial est présenté comme une technique de la politique familiale, un encouragement fiscal à se marier et à avoir des enfants.

C'est faux.

Le quotient familial c'est en fait au contraire l'application, à la famille et au calcul du taux progressif, du principe de neutralité de l'impôt.

Il ne s'agit pas d'encourager les familles, il s'agit d'éviter de défavoriser les familles.

En France l'impôt sur le revenu est progressif, plus vous avez des revenus, plus votre taux moyen d'imposition augmente.

Par exemple, si vous gagnez 20 000 euros par an, vous payez 1 500 euros d'impôt, soit un taux d'imposition moyen de 7,5 %. Si vous gagnez 40 000 euros, vous payez 6 500 euros d'impôt soit un taux d'imposition moyen de 16 % (j'ai arrondi mes calculs).

Maintenant si vous êtes marié et que votre femme ne travaille pas (par exemple parce qu'elle fait des études), si vous gagnez 40 000 euros, vous payez 3 000 euros d'impôt soit un taux moyen de 7,5 %. C'est le même taux moyen que celui du célibataire qui gagne 20 000 euros.

Autrement dit, à revenu égal entre un célibataire et un homme marié dont la femme ne travaille pas, l'homme marié paie beaucoup moins d'impôt.C'est l'effet du quotient familial et du foyer fiscal. L'impôt est calculé en considérant que le revenu est réalisé par un foyer réunissant deux personnes.

Grace au système du quotient, le taux d'imposition moyen de chaque membre du couple est le même que celui applicable à un célibataire.

Est-ce anormal ? Est-ce injuste ? Est-ce un encouragement de l'Etat aux hommes mariés ayant une femmes inactive ?

C'est non à toutes ces questions.

Il est normal qu'un homme marié bénéficie du même taux d'imposition que celui d'un célibataire gagnant la moitié de son revenu car un homme marié est marié (et oui).

Un homme marié vit avec sa femme, il partage son revenu avec sa femme (et inversement).

Quand on vit à deux, les dépenses de logement, de nourriture, de loisirs, etc. sont multipliées par deux.

L'homme marié qui gagne 40 000 euros a le même train de vie que l'homme célibataire qui gagne 20 000 euros. Ils ont le même type de logement, le même type de voiture, le même type de vacances, le même budget sorties.

Mais l'homme célibataire qui gagne 40 000 euros a un train de vie nettement supérieur à l'homme marié qui gagne la même somme. Le célibataire a un plus beau logement, une belle voiture. Il part tous les hivers à l'Ile Maurice tandis que l'homme marié va en Normandie chez sa belle-mère (c'est moins cher mais c'est moins fun).

Ce qui est vrai pour les couples l'est tout autant pour les familles.

Ce qui justifie l'existence d'un taux progressif, c'est l'idée que chacun doit payer ses impôts en fonction de ses moyens. Or précisément dans les familles nombreuses le train de vie de chacun des membres est très inférieur, à revenu égal, à celui des membres d'une famille avec un seul enfant.

Le système du quotient familial n'est pas un système pour avantager les familles, c'est un système qui a été mis en place pour respecter le principe de base du taux progressif : moduler le taux d'imposition en fonction des moyens réels de chacun des êtres humains qui composent la famille.

Il ne s'agit pas pour le fisc d'encourager les familles mais plutôt d'éviter de les désavantager.

Comment justifier que le célibataire qui se marie garde le même taux d'imposition une fois marié, alors que son train de vie s'est réduit de moitié ?

Certains font valoir que le système du quotient permet d'avoir un gain que n'ont pas ceux qui ne paient pas l'impôt sur le revenu. Il est dit aussi que ce gain est d'autant plus élevé que les revenus sont élevés, un enfant de riche rapporte plus qu'un enfant de pauvre.

C'est vrai mais c'est tout à fait normal.

Prenons l'exemple des frais déductibles. Personne ne conteste le droit pour une personne de déduire des frais de ses revenus. Or ce droit à déduction des frais ne sert à rien à ceux qui ont des revenus trop faibles pour être imposable. De même, plus vos revenus sont élevés, plus la déduction des frais procure une économie importante. Faut-il en conclure que la déduction des frais est un avantage scandaleux accordé aux riches au détriment des pauvres ?

Le système du quotient est un mécanisme destiné à éviter l'injustice d'une progressivité de l'impôt qui ne tiendrait pas compte de la composition du foyer fiscal. Nécessairement, le mécanisme est d'autant plus utile que le revenu imposable est élevé.

Dire qu'il est anormal qu'un enfant de riche procure un gain fiscal plus élevé qu'une enfant de pauvre c'est assimiler un enfant à une dépense courante, un peu comme l'achat du voiture. C'est assimiler le mécanisme du quotient à un avantage fiscal mis en place pour encourager les couples à avoir des enfants. Précisément ce n'est pas le cas, un enfant n'est pas une dépense du foyer fiscal, c'est un membre du foyer. L'enfant est un être humain et non une dépense.

Vouloir calculer l'impôt sans tenir compte de la situation familiale du contribuable est contraire au principe de neutralité de l'impôt.

L'impôt doit être calculé sur la base de la situation réelle des contribuables.

Or les personnes qui vivent en couple partagent (le plus souvent) leurs revenus. Ils forment une (certaine) unité patrimoniale. Ils sont engagés juridiquement l'un envers l'autre. Ils sont solidaires de certaines dépenses. Ils se doivent assistance.

Lorsque deux professionnels décident de s'associer pour gagner de l'argent, le fisc en tient compte. Le revenu est d'abord calculé au niveau de la société. Il y a même un mode particulier de calcul de l'impôt qui est prévu pour les sociétés de capitaux, c'est l'impôt sur les sociétés. Ce régime a été mis en place pour tenir compte de la situation particulière des capitalistes qui créent une société. C'est ainsi que le droit fiscal, pour respecter un principe de neutralité, s'adapte aux réalités sociales.

De la même façon, le fisc doit tenir compte du fait que, chez un couple marié, il existe une unité de vie et une unité de revenus. Voilà pourquoi l'impôt doit se calculer par foyer fiscal et sur la base du quotient familial.

Il y a lieu de se demander si ceux qui prônent la suppression du système du quotient ont bien conscience de cette notion d'unité familiale et si cette position ne correspond pas, chez ces personnes, à l'expression d'une sensibilité individualiste, qui est, il faut le reconnaître, dans l'air du temps (mais je fais du hors sujet).

Bien sûr ce système du quotient est un peu compliqué et parfois, en fiscalité, il vaut mieux choisir un système simple, même un peu injuste, qu'un système juste mais trop compliqué. Mais ce principe de nécessaire simplicité a ses limites.

Dans beaucoup de pays étrangers, les familles ont droit à un crédit d'impôt plutôt qu'au système du quotient. Le système du crédit est plus simple mais il est moins précis et moins équitable que celui du quotient. Par ailleurs, il peut se défendre plus facilement quand l'impôt reste à un taux réduit et que la progressivité est faible. Si le crédit est remboursable, cela n'a plus rien à voir avec une règle d'atténuation de la progressivité, il s'agit d'une forme d'allocation familiale.

Je précise pour finir que l'avantage fiscal procuré par le système du quotient est plafonné, ce qui est normal car, à partir d'un certain niveau de revenus, le train de vie n'est pas affecté par l'existence d'une famille nombreuse. Peut-être faut-il revoir ce plafonnement en le réduisant. Peut-être faut-il revoir le fait d'attribuer une part entière à partir du 3ème enfant.

Voilà des pistes de réforme pour ceux qui font valoir les excès de ce dispositif.

Personnellement, je suis favorable à la rénovation de l'impôt sur le revenu sous la forme d'une fusion de l'impôt sur le revenu actuel avec la CSG mais aussi avec les cotisations sociales finançant la solidarité (à distinguer de l'assurance stricto sensu). Un tel impôt sur le revenu devrait bien sûr être progressif, déterminé au niveau de chaque foyer fiscal en fonction du quotient familial.

Il arrive souvent que des investisseurs subissent un rappel fiscal remettant en cause une défiscalisation, à cause d'une faute du défiscaliseur.

Par exemple, dans le régime GIRARDIN, il peut arriver que l'investisseur soit victime d'une arnaque, la défiscalisation est remise en cause parce que l'investissement n'a pas eu lieu ou n'a pas été exploité. C'est fréquent.

J'ai plusieurs dossiers de ce type.

Que doit faire alors l'investisseur ?

Il doit contacter un avocat pour préparer l'action en responsabilité contre les intervenants de la défiscalisation : le conseil en gestion de patrimoine qui a vendu le schéma mais aussi l'officine qui a mis en place le schéma.

Cette action en responsabilité n'est pas facile car il faut bien déterminer la responsabilité de chacun.

Même si les rappels peuvent viser plusieurs investisseurs, chaque cas est différent car le rôle des intermédiaires et leurs arguments ont pu varier selon les dossiers.

Il faut aussi éviter de se faire reprocher un jour d'avoir perdu une chance de réduire son préjudice fiscal.

Donc il faut contester le rappel et mettre en demeure les intervenants du dispositif fiscal pour leur demander de prendre position et de proposer des éléments de réponse. Mais il ne faut pas leur laisser la liberté de répondre à la place des investisseurs car ces intervenants peuvent fournir une réponse ne correspondant pas à la défense des intérêts réels des investisseurs.

Autrement dit, il faut faire cette action avec un avocat fiscaliste personnel indépendant qui doit juger lui-même de l'opportunité de prendre en compte ou non la réponse éventuellement proposée par les intervenants du produit.

Il faut éviter de confier un mandat à ceux-là même qui sont responsables des problèmes et qui ont déjà fait la preuve de leur incompétence et de leur malhonnêteté.

Il faut d'ailleurs se méfier des propos des défiscaliseurs véreux qui, à ce stade, tiennent le plus souvent des propos mensongers. Il s'agit pour eux de retarder au maximum les actions en responsabilité en faisant croire que tout va s'arranger et qu'ils sont victimes des méchants agents des impôts. Ils n'hésitent pas à faire peur aux investisseurs en leur faisant croire que leur seule chance de faire annuler les rappels est de leur faire confiance.

Il faut ensuite apprécier les chances d'un succès d'une contestation du rappel. Le plus souvent, les chances sont nulles et il vaut mieux alors essayer de négocier un compromis avec les services fiscaux pour réduire au moins les pénalités.

Il faut éviter si possible de se lancer dans une procédure fiscale trop longue et sans aucune chance de succès.

Pour conforter sa position, il peut être judicieux de solliciter l'avis d'un expert en fiscalité indépendant et qui fait autorité. Selon moi, le mieux est de demander une consultation à un professeur de droit fiscal. Il peut donner son avis sur le dossier, sur la faute commise par les intervenants du schéma et sur l'intérêt qu'il peut y avoir à accepter un compromis et renoncer à toute contestation. Il s'agit de démontrer qu'il était inutile de faire une contestation fiscale.

Il peut aussi être envisagé d'engager une action pénale, sous réserve bien sûr que les agissements des intervenants du schéma puissent être qualifiés comme un délit sur le plan pénal. C'est souvent le cas. Il peut y avoir une tromperie notamment.

L'intérêt de l'action pénale est notamment de faire apparaître les irrégularités commises par les intervenants, ce qui peut faciliter l'action en responsabilité civile.

Dans certains cas, les services fiscaux peuvent exiger une telle action pénale. Il s'agit de démontrer que les investisseurs sont bien les victimes du défiscaliseur et qu'ils n'ont pas joué un rôle dans le caractère frauduleux du schéma.

Il arrive que des contribuables qui subissent un rappel à cause d'un mauvais conseil tentent d'engager la responsabilité du professionnel concerné (avocat, notaire, CGP, expert-comptable) afin d'obtenir réparation de leurs divers préjudices liés à la procédure de redressement fiscal.

Ce problème se pose notamment dans l'hypothèse d'une défiscalisation remise en cause par l'administration fiscale.

Conformément au droit commun de la responsabilité, cette réparation est conditionnée par l'existence d'un lien de causalité entre la faute du professionnel et le préjudice invoqué par le contribuable.

Il faut distinguer trois cas de figure :

- le cas où le rappel fiscal n'est pas du tout un préjudice indemnisable ;

- le cas où le rappel fiscal est un préjudice indemnisable intégralement ;

- le cas où le rappel fiscal est un préjudice indemnisable partiellement selon la théorie de la perte de chance.

1 Le rappel fiscal ne constitue pas un préjudice indemnisable

C'est par exemple le cas simple où un expert-comptable se trompe dans une déclaration et passe en charge une dépense que la loi exclut des charges déductibles.

Dans cette situation, le contribuable n'aurait de toute façon pas pu échapper à l'imposition ni bénéficier du régime fiscal avantageux.

Le rappel fiscal n'est donc pas la conséquence directe de la faute du conseil. Cette dernière, même si elle est avérée est donc sans incidence.

Le contribuable ne pourra donc pas obtenir la réparation du préjudice résultant de ce rappel.

Il en va de même des intérêts de retards qui correspondent à une indemnité visant à réparer le préjudice subi par l'Etat à raison du non-respect par les contribuables de leurs obligations de déclarer et payer l'impôt aux dates légales.

Ainsi, la cour d'appel de Rennes a jugé "que ne constituaient pas des préjudices indemnisables le montant de l'impôt précédemment éludé et devant être payé à l'issue du redressement, puisqu'il aurait dû être supporté en toute hypothèse par l'entreprise, non plus que les intérêts de retard devant être réglés à l'administration fiscale, puisqu'ils ne faisaient que compenser l'avantage ayant consisté pour l'entreprise dans le bénéfice d'une trésorerie dont elle n'aurait pas disposé si elle avait en temps normal réglé l'impôt du" (CA Rennes, 24 février 2004, n° 02/00570).

Si les droits et les intérêts ne constituent pas un préjudice indemnisable, cela n'empêche pas qu'il puisse y avoir d'autres préjudices, comme part exemple les pénalités et majorations mises à la charge du contribuable ou encore les peines et tracas résultant du contrôle fiscal et des négociations avec l'administration fiscale.

Par exemple, l'arrêt précité a retenu que les pénalités infligées par l'administration constituaient un préjudice indemnisable (CA Rennes, 24 février 2004, n° 02/00570).

De même "les frais d'assistance à un contrôle fiscal sont source d'un préjudice indemnisable pour leur surcoût découlant des fautes de l'expert-comptable" (CA Versailles, 9 octobre 2003, n° 02/05742).

Autrement dit, le coût de la procédure fiscale qui résulte directement du rappel causé par la faute du conseil est un préjudice indemnisable. Si les premiers frais de la procédure fiscale, ne sont pas nécessairement indemnisables car le fait de subir un contrôle fiscal est normal et ne constitue pas un réel préjudice, il n'en va pas de même des coûts directement causés par le rappel liée à la faute du conseil comme par exemple le coût de la rédaction de la réponse à la proposition de rectification.

2 Le rappel fiscal constitue un préjudice intégralement indemnisable

Dans cette situation, la faute du conseil est la seule et unique cause du rappel ou de la perte du régime fiscal avantageux.

Le rappel pouvant facilement être évité, sans incertitude, dans le respect de la réglementation fiscale et donc sans risque de rappel ultérieur, le préjudice est alors entièrement indemnisable.

Il peut s'agir du cas où le conseil a oublié de respecter une règle formelle obligatoire comme une option et qu'il est trop tard pour la faire.

Il peut s'agir d'un cas plus subtil où la faute a généré un coût fiscal qu'il était facile d'éviter, en utilisant un autre moyen juridique.

Ainsi, un arrêt a jugé que les fautes commises par l'expert-comptable, qui consistaient dans l'établissement de déclarations fiscales erronées, "ayant permis la réalisation du risque de redressement fiscal et ainsi contribué à la production de l'entier dommage, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que ces fautes constituaient la cause directe du préjudice subi par la société" (Com. 28 mars 2006, n° 04-16.659).

Plus prolixe, un arrêt a également retenu : "en n'informant pas (sa cliente) des solutions fiscales régulières au regard de son intention libérale, dont il n'était pas contesté qu'elles existaient, le notaire, qui a concouru à la donation déguisée en méconnaissance des dispositions fiscales, a ainsi exposé les héritières de la donatrice au paiement du redressement et des intérêts de retard, lequel constitue un préjudice entièrement consommé dont l'évaluation commande de prendre en compte l'incidence financière des solutions fiscales licitement envisageables" (Civ. 1ère, 9 décembre 2010, n° 09-16.531).

Il s'ensuit dans ce cas que le montant indemnisable résulte de la différence entre les sommes payées au titre du redressement et celles qui auraient été dues sur l'opération régulière.

3 La perte de chance

C'est la situation intermédiaire, où le rappel pouvait probablement être évité en prenant certaines précautions, où l'économie fiscale pouvait être obtenue autrement, mais sans que ce soit une certitude ou sans que la solution alternative soit facile à mettre en oeuvre.

Dans cette hypothèse, le contribuable est indemnisé sur la base de la perte d'une chance d'échapper au rappel fiscal ou de bénéficier d'un avantage fiscal.

Constitue ainsi un préjudice indemnisable la perte d'une chance qu'avait un contribuable de bénéficier d'un régime fiscal avantageux suite à une carence d'information de son conseil (Civ. 1ère, 5 mars 2009, n° 08-11.374).

En matière de défiscalisation par le biais d'un investissement immobilier, le contribuable peut se prévaloir du préjudice résultant pour lui de la perte d'une chance de renoncer à cet investissement immobilier ou encore la perte d'une chance de n'avoir pas réalisé un investissement plus judicieux.

L'arrêt rendu le 20 mars 2007 par la Cour de cassation est à cet égard très éloquent. En l'espèce un notaire n'a pas attiré l'attention de ses clients "sur le fait que les travaux de transformation du local à usage de bureau en appartement à usage d'habitation, qu'ils (les clients) se proposaient de faire effectuer", ne constituaient pas des travaux susceptibles d'être déduit du montant de leur revenu global au sens du dispositif Malraux. La Cour a alors jugé "que le préjudice résultant de ce manquement était constitué de la perte d'une chance sérieuse de renoncer à l'acquisition litigieuse" (Com. 20 mars 2007, n° 06-11.401).

L'indemnisation correspond alors à une fraction du rappel que le contribuable aurait pu éviter ou de l'avantage fiscal qu'il aurait pu obtenir.

L'évaluation de cette fraction est déterminée en fonction de la probabilité qu'avait le contribuable d'éviter le rappel ou de bénéficier du régime fiscal avantageux. Selon les espèces, elle peut se chiffrer entre 10 % et 90 % du rappel.

En pratique, si vous êtes victime d'un mauvais conseil en fiscalité ou d'une faute en matière fiscale, il faut prendre contact avec un avocat fiscaliste (comme moi) qui connaît à la fois les questions fiscales et les questions de responsabilité civile pour déterminer si vous avez intérêt à engager une action judiciaire et ce que vous pouvez espérer.

La mauvaise surprise pour les dirigeants de PME en cette fin d'année 2011, c'est l'imposition rétroactive partielle sur les plus-values exonérées en cas de départ à la retraite.

Rappelons que les dirigeants de société qui prennent leur retraite sont exonérés d'impôt à raison de la plus-value qu'ils réalisent sur la vente des titres de leur société.

Cette exonération ne concerne pas les prélèvements sociaux.

Deux motifs d'imposition complémentaire résultent des dernières lois fiscales.

Tout d'abord, pour tous les revenus de placement et du patrimoine, les prélèvements sociaux ont été alourdis. Ils passent de 12,3 % à 13,5 %.

Cet alourdissement porte sur tous les revenus et plus-values de 2011 qui n'ont pas été déclarés avant le 1er octobre 2011, ce qui est le cas des plus-values sur titres.

Ensuite, une nouvelle taxe a été créée avec une nouvelle base à la fois proche et différente de l'impôt sur le revenu de droit commun. Cet impôt s'appelle la taxe exceptionnelle sur les hauts revenus.

La base de cette nouvelle taxe est le "revenu fiscal de référence". Il s'agit d'un concept qui est utilisé en matière d'impôts locaux pour accorder des dégrèvements à des personnes à faible revenu.

Cette base correspond à la somme des revenus imposables et aux plus-values imposables. Par exemple, les plus-values immobilières imposables sont prises en compte mais après abattement.

Mais certains revenus ou plus-values exonérés viennent majorer la base de cette nouvelle taxe.

C'est ainsi en particulier que les plus-values sur titres en cas de départ à la retraite exonérées d'impôt sur le revenu sont prises en compte intégralement dans la base de cette nouvelle taxe.

La taxe s'applique aux revenus dépassant 250 K€ pour les célibataires et 500 K€ pour les couples. Elle est de 3 % jusqu'à 500 K€ (1 M€ pour les couples), puis le taux est de 4 %.

Cette nouvelle taxe risque de toucher les dirigeants de société qui ont fait une plus-value importante au moment de la vente de leur PME et de leur départ à la retraite mais elle ne s'appliquerait pas aux plus-values réalisées par les chefs d'entreprise individuelle dans la même situation car la réintégration des plus-values de ce type dans le revenu fiscal de référence n'est pas prévue.

D'une manière générale, il paraît inéquitable que certaines plus-values exonérées soient prises en compte et pas d'autres. Pour quel motif ? Il faudrait auditer notre système d'exonération des plus-values.

Cette nouvelle taxe est douteuse en équité car elle est rétroactive et discriminatoire. Si les nouvelles contraintes financières peuvent justifier un effort exceptionnel des citoyens à caractère rétroactif encore faut-il qu'il soit équitablement réparti.

Pour ma part, je pense que peu d'exonération sont réellement justifiées. Il n'y a plus lieu de favoriser les gains en capital par rapport aux revenus courants.

De plus, la création de cette nouvelle taxe est une source de complexité supplémentaire car il va falloir s'interroger maintenant à chaque fois pour savoir si une plus-value exonérée d'impôt sur le revenu ne doit pas être assujettie à cette nouvelle contribution.

Il est certes prévu un dispositif d'écrêtement d'imposition pour les revenus exceptionnels.

Des schémas subtils d'évitement vont devoir être mis en place. Il faudra par exemple éviter au maximum d'avoir des revenus l'année de la revente de sa société ou vendre en deux temps sur deux années.

Il aurait été plus judicieux de simplifier l'impôt sur le revenu. De même, le caractère soit disant exceptionnel de la taxe inspire un certain scepticisme, cela fait penser au caractère exceptionnel de la CRDS.

Depuis la fin de la cellule de régularisation, de nombreux contribuables qui détiennent des comptes non déclarés à l'étranger se demandent s'ils peuvent encore régulariser leur situation.

Les contribuables pouvaient s'adresser à leur centre des impôts pour essayer d'obtenir cette régularisation mais en pratique les services locaux sont souvent gênés pour procéder à une telle régularisation et notamment lorsque les enjeux financiers sont importants. Ils ne savent pas très bien quelles règles appliquer.

Or le ministère du Budget a pris en compte ce problème et a désigné au niveau central des agents en charge des nouvelles demandes de régularisation.

Il ne s'agit pas d'une nouvelle cellule de régularisation avec une date limite mais, en pratique, cela revient presque au même pour les contribuables.

Cela permet notamment d'avoir un premier avis des services fiscaux sur un projet de régularisation pour connaître les droits et les pénalités qui s'appliqueront. Ce premier avis est donné en respectant l'anonymat du demandeur, ce qui est essentiel.

L'avantage de cette procédure est de bénéficier d'une approche raisonnable des services fiscaux, autrement plus favorable que celle qui s'appliquerait en cas de contrôle fiscal en cas de découverte intempestive par l'administration des comptes non déclarés, par exemple suite à un conflit entre héritiers. Il s'agit également d'unifier la position de l'administration sur ce type de dossier et d'éviter des disparités géographiques, selon les directions départementales.

Je pense donc que les personnes qui ont encore des comptes en Suisse non déclarés peuvent plus sereinement envisager de régulariser leur situation. Ils doivent pour cela contacter un avocat fiscaliste pour examiner leur situation et pour servir d'intermédaire avec l'administration.

La présente note a pour objet d'évoquer en synthèse les problèmes posés par les produits de défiscalisation vendus aux particuliers et de suggérer des précautions à prendre pour les investisseurs.

1 La défiscalisation est initiée par les lobbys

Les promoteurs immobiliers sont très puissants en France. Ils ont leurs entrées dans les ministères. Certains politiciens sont directement liés aux promoteurs et aux établissements bancaires spécialisés dans le financement immobilier.

Cela explique l'importance des niches fiscales en matière immobilière.

Les lobbys expliquent que, sans les produits de défiscalisation, le marché immobilier s'effondrerait. C'est globalement faux mais il est certain que, sans la défiscalisation immobilière, de nombreux promoteurs et officines devraient changer de métier.

2 La défiscalisation accentue le refus de l'impôt

Il est très rare en France que des personnes se vantent de payer beaucoup d'impôt. Celui qui verse des impôts est facilement considéré comme un imbécile. Ceux qui arrivent à s'enrichir sans payer d'impôt sont présentés comme des héros. Nul ne songe à vanter les mérites civiques de la participation citoyenne aux dépenses collectives.

Cette idéologie anti-impôt incite à la fraude fiscale et à la défiscalisation.

En mettant en place des schémas de défiscalisation, l'Etat se tire une balle dans le pied. Il encourage la défiance vis-à-vis de l'impôt.

3 La défiscalisation coûte cher à l'Etat

Certains avancent l'argument que la défiscalisation profite en fait à l'Etat. Par exemple, l'achat d'un immeuble neuf permet à l'Etat de récupérer la TVA sur le prix de vente, ce qui représenterait soit disant un montant nettement supérieur à la réduction accordée à l'investisseur.

C'est faux. Il est vrai que toute dépense publique donne lieu à un retour de fonds au profit de l'Etat, par l'intermédiaire des différents impôts qui grèvent ces dépenses. Pour autant, le bilan financier de chaque dépense publique est presque toujours négatif pour l'Etat. Il récupère moins que ce qu'il a versé.

S'agissant de la TVA sur le prix de vente d'un immeuble, si la défiscalisation n'existait pas, beaucoup d'investisseurs achèteraient quand même des immeubles neufs ou ils feraient d'autres dépenses, également assujetties à TVA.

Le coût de la défiscalisation oblige l'Etat à augmenter ses impôts. La défiscalisation des uns est payée par l'impôt des autres.

4 La défiscalisation enrichit les intermédiaires et les promoteurs

Les seuls bénéficiaires des produits de défiscalisation sont ceux qui les vendent, les promoteurs et les différents intermédiaires.

Les professionnels arrivent souvent à vendre les produits de défiscalisation avec des marges ou des commissions anormalement élevées.

Sur les immeubles les marges complémentaires résultant de la défiscalisation varient entre 10 % et 30 %.

Les profits des professionnels correspondent souvent aux économies d'impôts. Autrement dit, au lieu pour l'Etat de subventionner des investisseurs pour les encourager à faire certains investissements, la défiscalisation aboutit à ce que l'Etat finance les gains des défiscaliseurs.

5 La défiscalisation exploite la naïveté des investisseurs

L'acheteur de produits de défiscalisation a un profil-type particulier.

C'est quelqu'un qui a des revenus significatifs mais qui n'est pas spécialement riche.

Ce n'est pas quelqu'un issu de la haute bourgeoisie. Dans les milieux fortunés, les gens savent gérer leur fortune et disposent de conseils de qualité dédiés à ce rôle. Ils sont aussi habitués à payer beaucoup d'impôt.

L'acheteur de produits de défiscalisation est plutôt un nouveau riche. C'est souvent un salarié qui a réussi et qui va toucher un salaire important.

Le cas typique est le cadre supérieur qui, pour la première fois, va avoir un salaire annuel imposable élevé. Il est révolté l'idée qu'une partie importante de ce revenu va partir aux impôts. Il n'est pas habitué à subir un taux moyen d'imposition important.

Il est peu compétent en matière financière, il représente la victime idéale pour les officines de défiscalisation.

Cet investisseur est prêt à tout pour payer moins d'impôt et il est prêt à abandonner les principes élémentaires de prudence en matière de placement.

6 Les techniques agressives de commercialisation

Les officines traquent leurs clients par le phoning. Elles paient des entreprises environ 250 euros par rendez-vous obtenu. Pour obtenir un rendez-vous, les opérateurs font croire qu'ils proposent une information gratuite sur les possibilités de défiscalisation. Ils se font parfois passer pour des représentants de l'Etat qui souhaite aider certains types d'investissement.

Une autre technique utilisée est celle du parrainage. Les parrains peuvent toucher une rétrocession.

7 Le piège du financement à 100 %

Les vendeurs de produits de défiscalisation proposent systématiquement un financement à 100 % du produit, même quand les investisseurs étaient prêts à faire un apport.

Pour les vendeurs, l'intérêt du financement est d'abord de leur rapporter une commission versée par les banques d'au moins 1 % du prêt.

Ensuite, le financement à 100 % permet au vendeur de donner à son acheteur l'illusion de l'enrichissement sans coût. L'acheteur se base sur un prévisionnel où les échéances de l'emprunt sont financées par l'économie d'impôt et les loyers, de telle sorte que, en fin de période, l'investisseur s'enrichit sans débourser un centime.

Or le financement à 100 % constitue une prise de risque très importante pour l'investisseur. Le risque patrimonial est maximum, contrairement à une situation où l'investisseur ne fait pas appel à l'emprunt et place des fonds qu'il avait déjà.

En effet, si le placement ne permet pas d'avoir les recettes promises, par exemple en cas de vice de construction empêchant la location, l'investisseur devra payer les échéances du prêt sur ses revenus propres. Il arrive alors souvent que l'investisseur n'a pas des revenus suffisants pour payer les échéances de l'emprunt en raison d'un ratio d'endettement excessif. Il doit alors vendre ses autres biens et souvent son seul bien, quand il en a, est sa résidence principale.

8 Le piège du prêt in fine

Les vendeurs de défiscalisation proposent souvent de faire un prêt in fine au lieu d'un prêt amortissable. Le prêt in fine permet aux officines d'obtenir une commission plus importante car cela majore les frais financiers.

Les vendeurs de défiscalisation font valoir que la défiscalisation augmente du fait du recours au prêt in fine.

Mais pour l'investisseur le prêt in fine majore le coût de l'opération. Ce type de prêt reporte les problèmes sur l'avenir. A court terme, les problèmes de trésorerie sont réduits mais souvent il n'y a pas de solution sérieuse pour rembourser le capital à l'échéance. Le seul moyen est de vendre le bien acheté à l'échéance du prêt. Cela fait courir un risque majoré si la revente n'est pas possible.

9 Le piège du prêt à taux variable

De nombreux financements sont des prêts à taux variables, ce qui accentue les risques et renforce l'illusion du caractère avantageux du prévisionnel.

10 Le piège du crédit-couplé

Le crédit-couplé est un schéma courant vendu par les banques et les officines. Plutôt que de placer des fonds dans le produit de défiscalisation, la banque propose de faire un prêt in fine à 100 % et que les fonds soient placés dans un contrat d'assurance-vie nanti en garantie du remboursement du prêt. L'idée est que les fonds placés permettront à terme de rembourser le capital du prêt in fine.

Le schéma du crédit-couplé est présenté à l'investisseur comme particulièrement attractif car il cumule l'avantage fiscal représenté par la déduction des frais financiers de l'emprunt et l'avantage fiscal de la faible imposition des revenus du placement dans l'assurance-vie.

Le crédit-couplé n'est économiquement judicieux que si le rendement net d'impôt de l'assurance vie dépasse le coût réel des frais financiers, en tenant compte de leur déduction fiscale. Cela suppose que les fonds soient placés dans un contrat en euros au rendement garanti.

Or, le plus souvent, le rendement de l'assurance-vie ne peut être garanti car les fonds sont placés en partie dans des titres boursiers. En cas de baisse de la bourse, les sommes placées dans le contrat d'assurance-vie perdent de la valeur.

La crédit-couplé aboutit à majorer le risque de l'investisseur. En plus du risque pris par l'investissement financé, l'investisseur prend le risque du placement à la bourse. Cela revient à lui prêter de l'argent pour lui permettre de faire des placements boursiers.

Le crédit-couplé peut donner lieu à une remise en cause des services fiscaux car le prêt est artificiel à hauteur du montant garanti par le placement.

11 Le financement du prix TTC

Dans certains schémas, dans le cas des appartements loués à un exploitant dans une résidence hôtelière, la TVA est récupérée par l'investisseur.

Pourtant les banques proposent un financement TTC. Or, s'agissant de la TVA, les investisseurs ont seulement besoin d'un crédit relai de quelques semaines, le temps que le Trésor rembourse la TVA. Le prêt est inutile à hauteur de la TVA. Souvent la banque impose de nantir les fonds correspondants dans un contrat d'assurance-vie.

12 Les risques de défaillance du promoteur

Comme pour toute construction d'un logement neuf, il existe un risque de défaillance du promoteur. Le promoteur peut faire faillite et ne pas finir la construction. En principe, le promoteur doit prévoir une garantie d'achèvement mais il peut s'agir d'une garantie intrinsèque, sans grande valeur, ou d'une compagnie d'assurance étrangère offrant peu de possibilité de recours.

Un autre risque de la construction est l'existence d'un vice de construction. Là encore, la responsabilité du promoteur est normalement couverte par une compagnie d'assurance. Mais il peut arriver que les primes d'assurance ne soient pas payées ou que la compagnie soit située à l'étranger et refuser de couvrir le risque.

13 Le loyer garanti

Les schémas sont présentés sur les documents publicitaires comme comprenant un loyer "garanti". Mais l'expression est trompeuse. Il n'existe pas de garantie de loyers. Le fait d'être un produit packagé avec un loyer payé par l'exploitant d'une résidence ne garantit pas le paiement des loyers. L'exploitant peut faire faillite.

Dans les schémas de résidence-services, la conclusion d'un bail commercial oblige l'investisseur à régler une indemnité d'éviction s'il veut récupérer le contrôle de son bien.

14 L'indemnisation du défaut de loyers

Les officines proposent des garanties de loyers. Elles s'engagent à payer les loyers en cas d'impossibilité de trouver un locataire. Une telle garantie est temporaire et fait perdre l'avantage fiscal qui impose un engagement de location.

15 L'assurance en cas d'impayé de loyers

Il est souvent proposé une assurance de loyer impayé. Cette assurance ne dure généralement pas plus d'un an.

16 Les difficultés pour revendre le bien

En pratique, de nombreux biens sont revendus à perte par l'investisseur. Les appartements situés dans les résidences services sont très difficiles à revendre.

Il est parfois proposé une assurance garantie du prix de revente. Les investisseurs croient à tort que cela leur garantit de pouvoir revendre le bien à un prix au moins égal au prix d'achat. En fait, cette assurance ne joue que dans des cas très précis (chômage, invalidité, décès, divorce).

17 Le prévisionnel

Pour vendre leurs produits, les officines établissent un prévisionnel. La simulation est souvent issue d'un tableur qui s'adapte au cas de chaque investisseur.

Il est souvent indiqué en petit que le prévisionnel est "sans valeur contractuelle".

Le prévisionnel est presque toujours excessivement optimiste avec une minoration des charges futures, des frais financiers et une majoration des recettes. Parfois il se base sur un prix de revente des biens particulièrement hasardeux.

Il se fonde sur le fait que l'investisseur aura un revenu constant. Mais le revenu de l'investisseur peut baisser, ce qui l'empêchera de rembourser et ce qui peut réduire ou supprimer l'avantage fiscal.

La situation familiale de l'investisseur peut évoluer, ce qui réduit son taux d'imposition.

Le prévisionnel est souvent excessivement optimiste ou faux. Certaines dépenses sont omises.

18 L'arnaque des fonds de concours dans les résidences services

Dans les schémas où le promoteur vend un package avec la vente d'un bien et un bail commercial conclu avec le gestionnaire de la résidence, il arrive souvent que le promoteur verse une subvention importante au gestionnaire, le "fonds de concours". Ce fonds vise en fait à permettre à l'exploitant de proposer un loyer surévalué par rapport à un loyer normal. De cette manière, le promoteur peut vendre plus cher son bien en trompant son acheteur sur la rentabilité locative réelle du bien. Après 1 ou 2 ans, l'exploitant fait valoir aux investisseurs qu'il ne peut plus payer les loyers promis dans le bail, sous peine de faire faillite. Il impose donc une baisse de loyer. Les investisseurs se retrouvent en difficulté car ils comptaient sur les loyers pour faire face aux échéances de l'emprunt.

Grace à cette technique, les promoteurs majorent très fortement leurs profits.

Par exemple, si on admet que la rentabilité locative normale d'un bien est de 5 % et que la valeur vénale réelle d'un bien est de 100. Le loyer normal est de 5. Le promoteur vend son package en faisant valoir que le loyer possible est de 6, ce qui lui permet de vendre son bien 120. Il fait donc une marge supplémentaire de 20. Sur ces 20, il verse 2 en fonds de concours à l'exploitant, ce qui permet à l'exploitant de majorer son loyer de 1 pendant 2 ans. Le promoteur réalise donc un gain supplémentaire réel de 18.

Cette technique frauduleuse est très répandue chez les promoteurs. Elle est connue des pouvoirs publics et des députés spécialisés mais ils refusent de l'interdire.

19 L'arnaque des locaux techniques dans les résidences services

Les promoteurs vendent des appartements dans des résidences services mais vendent les lots techniques de ces résidences (local d'accueil, bureau et local de petit-déjeuner) à l'exploitant. De cette façon, il devient très difficile de changer d'exploitant. Les investisseurs ont acheté des biens sans détenir une quote-part de ce qui devrait naturellement faire partie des parties communes.

20 Le défaut de conseil en gestion de patrimoine

Les officines qui vendent les produits de défiscalisation se présentent dans leurs documents publicitaires comme des conseils en gestion du patrimoine.

Ils présentent leurs produits comme des investissements de qualité qu'il faut acheter dans le cadre d'une bonne gestion du patrimoine. Ils utilisent souvent le terme "plan d'épargne fiscal".

En réalité, ils ne font aucune analyse patrimoniale de la situation de leurs clients.

Un conseil en gestion de patrimoine est tenu en principe de faire remplir à son client un questionnaire complet sur sa situation avec des questions sur son patrimoine, ses revenus, ses dépenses courantes, son aversion au risque. Les questions doivent porter sur la situation en cours mais aussi sur la situation prévisible à moyen terme et à long terme, sur les investissements personnels, sur les besoins de trésorerie au moment de la retraite, sur les objectifs de transmission, etc.

21 Les dangers d'un placement immobilier non diversifié

Outre les risques pris en raison du financement à 100 %, le placement dans un produit de défiscalisation immobilière est particulièrement peu indiqué.

Il s'oppose à l'impératif de diversification.

Une bonne épargne est une épargne diversifiée, il ne faut pas placer ses oeufs dans le même panier. Il est donc dangereux de placer plus de 10 % de son patrimoine dans un seul bien, sauf dans le cas où ce bien est sa résidence principale car le placement dans sa résidence principale présente souvent des intérêts spécifiques, notamment de pouvoir faire des travaux importants librement.

Il est conseillé de placer son épargne de manière diversifiée avec des placements en obligations, en actions, en immobilier et en liquidités.

Dans une même catégorie, il est judicieux d'éviter de tout placer dans un seul type de bien. En matière immobilière, pour les patrimoines moyens, il est généralement préférable d'investir dans des foncières cotées en bourse ou dans des SCPI, la "pierre papier". Les montants investis sur chaque type de placement sont faibles. Il est donc possible d'acheter plusieurs types de titres de foncière et une foncière a elle-même plusieurs types de biens.

A l'inverse, l'investisseur qui achète un ou deux appartements dans la même résidence prend un risque excessif la résidence peut connaître des difficultés, par exemple en cas de vice de construction ou de faillite du promoteur.

22 L'investissement locatif est déconseillé pour un futur retraité

La défiscalisation immobilière est souvent présentée comme un investissement idéal pour permettre aux retraités d'avoir un revenu complémentaire au moment du départ à la retraite.

Or les retraités ont besoin d'une épargne à la fois sécurisée et liquide, pour faire face si besoin à de grosses dépenses personnelles, notamment en cas de maladie invalidante.

Dans ce contexte, le placement immobilier locatif est mal adapté car il est relativement risqué et peu liquide.

Une personne qui épargne pour préparer sa retraite doit choisir des placements type assurance-vie en euros.

23 La fausse promesse de rachat à prix garanti

Dans certains package, l'officine promet de racheter le bien à un prix garanti après un certain délai. En réalité la lecture attentive du document intitulé "promesse de rachat" s'avère en fait offrir au promoteur un droit de rachat si l'investisseur veut revendre son bien.

24 La défiscalisation fait courir le risque du rappel fiscal

L'avantage fiscal promis dans un produit de défiscalisation peut représenter un gain non négligeable. Toutefois ce gain est incertain.

En effet, la défiscalisation suppose de respecter de nombreuses conditions.

Souvent, ces conditions sont négligées par les vendeurs de produit de défiscalisation qui ont une connaissance limitée de la réglementation fiscale.

Les services fiscaux procèdent souvent à des contrôles en matière de défiscalisation. En effet, ils savent par expérience que les investisseurs ne remplissent pas toujours les conditions. De plus les rappels peuvent être significatifs.

Par ailleurs les avantages fiscaux promis sur le long terme et relatifs à la réglementation fiscale, comme par exemple le régime d'exonération de la plus-value immobilière, sont incertains. En effet, il arrive souvent que la réglementation fiscale évolue, compte tenu des évolutions politiques, des besoins de financement de l'Etat et de l'absence en droit constitutionnel du principe de sécurité juridique.

25 Les conseils en gestion de patrimoine devraient être rémunérés exclusivement en honoraires versés par les investisseurs

Les conseils en gestion de patrimoine sont rémunérés essentiellement par les commissions versées par les vendeurs des produits de placement.

Dans ces conditions, ils ont une tendance naturelle à ne pas défendre l'intérêt des investisseurs mais à préférer les produits qui sont pour eux plus rémunérateurs.

La réglementation européenne va peut-être interdire les commissions perçues sur les produits de placement vendus

26 Le rôle des banques

Les banques jouent un rôle essentiel dans les schémas de défiscalisation.

Mais les banques n'engagent leur responsabilité que dans deux cas :

- si elles ont conseillé à leurs clients un produit de placement particulier,

- si elles ont prêté des fonds au-delà des facultés de remboursement de l'emprunteur.

Pour mettre en cause la responsabilité des banques sur ce dernier point, il faut demander la production du dossier de prêt et voir comment a été calculé le taux d'endettement.

Le plus souvent, les banques font attention à ne donner aucun document à leurs clients et en particulier aucune étude générale. Elles se contentent de prêter des fonds à l'investisseur sans même le recevoir pour examiner sa situation. Elles reversent une commission d'apport à l'officine.

27 La question du conflit d'intérêts

Les professionnels libéraux qui interviennent dans les schémas de défiscalisation omettent souvent de conseiller correctement leurs clients.

Ces professionnels sont souvent en effet en situation de conflit d'intérêts.

Il s'agit par exemple du notaire qui rédige l'acte et qui est le notaire habituel du promoteur.

Il s'agit également de l'expert-comptable qui fait partie du package vendu par l'officine. Il est souvent aussi l'expert-comptable du promoteur et il omet en général de critiquer le schéma puisqu'il fait partie du package.

Certains promoteurs font appels à des avocats pour certifier la validité fiscale du schéma. Mais cette certification est sans grand intérêt pour les investisseurs car seuls les clients d'un avocat peuvent mettre en cause sa responsabilité en cas de défaut de conseil.

Certains conseils, spécialistes en produits de défiscalisation, travaillent surtout pour les promoteurs et, consciemment ou inconsciemment, ils ont une tendance à sous-estimer les risques de ce type de schéma. Leurs clients habituels sont les promoteurs et non les investisseurs.

28 Le rôle des notaires

Les notaires sont les rédacteurs des actes d'achat. A ce titre ils peuvent engager leur responsabilité professionnelle si l'acte de vente porte sur un schéma de défiscalisation et que le schéma est mauvais au plan juridique ou fiscal.

Mais un notaire n'est pas en principe responsable des risques économiques représentés par le schéma. En revanche il est responsable des irrégularités du schéma qui se matérialise dans les actes qu'il rédige.

Le notaire est plus facilement jugé responsable s'il est le notaire habituel du promoteur car il est présumé connaître les défauts du schéma.

Le notaire ne peut se défendre en faisant valoir l'existence d'autres conseils auprès de l'investisseur.

29 Le manque d'esprit critique des journalistes

Les journalistes en matière de patrimoine sont souvent peu critiques à propos des produits de défiscalisation. Ils ont dû mal à critiquer trop directement les schémas de leurs principaux annonceurs et ils encouragent trop souvent leurs lecteurs dans leurs goûts pour la défiscalisation avec des titres accrocheurs du genre : "comment faire pour payer moins d'impôt ?".

30 Les actions judiciaires sont difficiles

Les actions en nullité pour dol sont très difficiles, la défiscalisation n'est pas reconnue comme un motif déterminant de l'achat, sauf s'il est mentionné dans l'acte.

Les actions en responsabilité ont plus de chance de réussir. Il faut démontrer une faute et un préjudice provoqué par la faute. En pratique, la faute du conseil n'est pas la seule cause du préjudice, ce qui est motif pour réduire le préjudice indemnisable. Par ailleurs ce préjudice indemnisable peut être limité à la perte de chance.

Les actions pénales peuvent être judicieuses en cas d'escroquerie.

31 Les conseils pratiques

Il faut éviter d'investir dans les produits de défiscalisation.

Sinon

Il faut choisir des produits de défiscalisation montés personnellement : par exemple des appartements à rénover avant de les louer en revenus fonciers.

Il faut s'impliquer personnellement dans la gestion de ces produits pour bien les choisir et suivre de près leur gestion.

Il faut utiliser les services de conseils indépendants : CGP, notaires, experts comptables, avocats fiscalistes, en leur payant des honoraires pour leur analyse écrite.

Il faut demander la production d'un rescrit fiscal validant le schéma ou celle d'un avocat fiscaliste.

Il faut placer l'argent que l'on peut perdre, en l'absence de garantie en capital.

Il ne faut pas financer l'achat par un emprunt, mais sinon il faut choisir son banquier habituel.

Il faut demander des analyses écrites et des prévisionnels sérieux avec une note de présentation.

Il faut demander la validation du prévisionnel par son expert-comptable personnel. Il faut lui demander une analyse écrite et le payer pour son étude.

Il faut faire préciser l'objectif de défiscalisation dans l'acte notarié. Il faut faire appel à son notaire personnel et lui demander son avis sur l'investissement.

Il faut préférer les placements collectifs, la "pierre papier", comme les SCPI.

Il faut acheter ses produits de placement auprès de son banquier personnel.

Le gouvernement a annoncé un train de mesures fiscales pour essayer de réduire le déficit budgétaire.

Parmi les projets évoques, une mesure retient particulièrement l'attention.

Il s'agit de supprimer l'abattement de 10 % par année de détention après la cinquième qui s'applique en cas de plus-value immobilière.

Ne sont pas concernées les résidences principales qui restent exonérées mais les autres ventes immobilières, qui sont taxables, perdraient l'abattement.

En pratique, elles seraient taxées au taux de 32,5 % quelle que soit la durée de détention alors que jusqu'à présent, elles étaient exonérées après 15 ans de détention.

Il est toutefois prévu que la plus-value soit calculée après réévaluation du prix d'achat pour tenir compte de l'inflation.

Cette nouvelle mesure serait d'application immédiate.

Il s'agit d'une atteinte grave et sans précédent au principe de sécurité juridique.

C'est-à-dire que les contribuables qui avaient fait un investissement en croyant bénéficier d'un régime fiscal particulier se retrouvent bernés par l'Etat qui fait changer les règles en cours de route, sur un point très important et sans aucune période transitoire.

Les contribuables directement touchés par une telle mesure sont ceux qui ont fait un investissement immobilier en considérant notamment qu'un tel investissement pourrait bénéficier d'une fiscalité favorable en cas de revente. C'est notamment le cas pour les particuliers qui avaient fait le choix de l'investissement dans l'immobilier locatif.

Au palmarès des contribuables abusés par l'Etat, les loueurs en meublé gagnent haut la main la médaille d'or. Après avoir perdu le statut de LMP et l'exonération de plus-value après 5 ans d'activité, ils perdront donc toute possibilité d'exonération de plus-value dans le cadre du LMNP puisque, dans ce régime, les plus-values bénéficiaient de l'abattement.

D'une manière générale, il n'y a pas lieu d'exiger que la réglementation fiscale soit inscrite dans le marbre et qu'elle ne donne pas lieu à des évolutions. Notamment, lorsque l'Etat doit trouver de nouveaux financements, il est inévitable d'augmenter les impôts.

Mais en l'espèce, l'augmentation est brutale et annule un avantage essentiel de l'investissement immobilier. De très nombreux contribuables seront directement victimes de cette mesure, compte tenu de la hausse des prix de l'immobilier intervenue ces dernières années.

Pour respecter le principe de sécurité juridique, l'Etat aurait pu maintenir les anciennes dispositions pour les investissements déjà réalisés.

Au minimum, l'Etat aurait dû mettre en place une période transitoire. Cela avait d'ailleurs été le cas lors de la précédente réforme du régime des plus-values immobilières des particuliers.

Des formules plus ou moins favorables sont imaginables.

L'Etat aurait pu, par exemple, prévoir que les anciennes dispositions continuent de s'appliquer en cas de vente intervenant dans un délai de 5 années, les investisseurs conservant encore durant cette période l'abattement calculé sur la période de détention s'arrêtant au jour de l'annonce de la réforme. Ce maintien de l'abattement aurait pu se réduire d'un cinquième par année.

La dérogation aurait pu prendre la forme du maintien des anciennes règles, mais seulement à hauteur d'un plafond global annuel de plus-value imposable et là encore pour une durée limitée.

De même, il aurait été cohérent de réserver ces dispositions temporaires dérogatoires aux investissements locatifs, à l'exclusion des biens immobiliers d'agrément comme les résidences secondaires.

Ainsi un tel dispositif dérogatoire aurait le mérite d'atténuer les effets de la brutalité de la mesure sans représenter un coût financier trop élevé par rapport au gain total espéré.

En contrepartie de ces mesures dérogatoires transitoires et pour en compenser le coût, il aurait été possible de mettre des limites à l'exonération dont bénéficie les résidences principales, par exemple en instaurant un plafond ou en imposant l'obligation de rachat dans un autre bien immobilier pour réserver le dispositif à ceux qui changent de lieu d'habitation.

Il y a lieu d'espérer que les parlementaires amenderont le texte présenté par le gouvernement pour le rendre plus juste. C'est d'ailleurs au fond l'intérêt du gouvernement, aussi bien sur le plan politique que sur le plan juridique.

Sur le plan juridique, il existe en effet de sérieux arguments pour faire valoir l'inconstitutionnalité de la mesure. Les contentieux risquent de se développer si la mesure est votée telle quelle.

En revanche si des dérogations significatives sont apportées pour préserver un minimum le respect du principe de sécurité juridique, la contestation judiciaire sera plus difficile.

Dernière minute (le 6 septembre 2011)

D'après LES ECHOS : Le gouvernement aurait accepté que l'exonération s'applique au-delà de 30 ans. Mais avec un rythme qui ne serait pas du tout linéaire, afin de limiter la perte de rendement : l'exonération serait de 2 % par an entre 5 ans et 15 ans de détention, puis 3 % par an jusqu'à 25 ans, et 10 % par an entre 25 et 30 ans. L'exonération ne serait ainsi que de 50 % au bout de 25 ans, sachant que la grande majorité des transactions s'effectuent plus tôt.

Donc comme prévu, le gouvernement revient sur la proposition initiale et la mesure proposée est assez adroite. En pratique peu de personne profiteront effectivement de l'exonération après 30 ans de détention car, après un tel délai, les biens ont déjà été vendus ou transmis à titre gratuit (donation ou succession).

De nombreux promoteurs immobiliers démarchent des particuliers en leur faisant miroiter un investissement économiquement rentable et fiscalement avantageux.

L'investissement consiste pour un particulier à l'achat d'un appartement neuf dans une résidence hôtelière destinée à être gérée par un exploitant. Les investisseurs s'engagent à louer leur appartement à cet exploitant.

C'est le fameux package. Les investisseurs achètent un bien sur la base de son rendement locatif. Mais de nombreux promoteurs trompent leurs acheteurs car ils gonflent artificiellement la rentabilité locative en versant une subvention à l'exploitant correspondant à 1 ou 2 ans de loyers. C'est la technique bien connue dite des "fonds de concours".

C'est une première tromperie.

Après 1 ou 2 ans, évidemment l'exploitant fait faillite.

Dans le régime DEMESSINE, les résidences sont souvent à la montagne. Les investisseurs risquent de perdre leur avantage fiscal si l'exploitation prend fin.

Au moment de la faillite, il peut arriver qu'un repreneur rachète soit disant le fonds de commerce.

Ensuite le repreneur se retourne contre les propriétaires et essaye de leur imposer une baisse des loyers en leur faisant croire qu'ils sont obligés de signer le nouveau bail avec la baisse de loyer et que s'ils ne signent pas le nouveau bail ils vont perdre leur réduction d'impôt DEMESSINE.

C'est une deuxième tromperie.

En effet, rien ne peut obliger les propriétaires à accepter une baisse de loyer.

De plus, l'administration fiscale a expressément admis que si les propriétaires n'arrivent pas à retrouver un repreneur qui ne baisse les loyers, ils peuvent reprendre eux-mêmes l'exploitation de la résidence, le cas échéant avec l'assistance d'autres entreprises.

Six réponses ministérielles récentes, rédigées dans les mêmes termes, pourraient s'interpréter comme validant la thèse selon laquelle les propriétaires sont obligés d'accepter une baisse de loyers "dans leur intérêt" (Réponses toutes publiées au JO AN du 7 juin 2011, page 6 052 : Henri NAYROU publiée au JO le 1er février 2011, Sophie PRIMAS publiée au JO le 8 février 2011, Michel BOUVARD publiée au JO le 8 février 2011, Henriette MARTINEZ publiées le 15 et le 22 février 2011, Joël GIRAUD publiée au JO le 22 février 2011).

Je propose une mise au point.

1 Les règles de droit sont très claires

1.1 Le sacro-saint principe de la faillite

En cas de faillite, le tribunal peut forcer les fournisseurs et les clients à maintenir leurs relations juridiques avec l'entreprise en faillite.

Cependant, ce maintien forcé des relations contractuelles n'est possible que si les termes des contrats sont respectés, notamment les prix.

Prenons l'exemple d'un propriétaire qui loue ses locaux à un commerçant.

Si ce commerçant fait faillite, le propriétaire ne peut pas prétexter de la faillite pour résilier le bail. Il est tenu d'accepter le repreneur si ce dernier lui paie les loyers prévus intialement.

En revanche, le juge de la faillite ne peut en aucun cas forcer le propriétaire à baisser le montant de ses loyers ou à accepter le repreneur malgré une baisse des loyers demandée par le repreneur.

1.2 La vente du fonds de commerce

En cas de faillite, le juge du tribunal de commerce peut vendre le fonds de commerce à un repreneur.

Le droit au bail est un élément essentiel du fonds de commerce.

Le juge ne peut pas décider de la vente du fonds de commerce si le droit au bail n'est pas lui-même vendu.

C'est le cas notamment si l'exploitation du fonds de commerce implique nécessairement le contrôle des locaux, par exemple pour un hôtel.

Qui accepterait de racheter le fonds de commerce d'un hôtel s'il ne peut pas récupérer les locaux de l'hôtel ?

2 Application aux faits

2.1 La tentation de certains administrateurs

Dans les faits, certains administrateurs judiciaires cherchent à trouver à toute force des repreneurs.

Certains administrateurs judiciaires et certains repreneurs essaient de faire croire que les propriétaires sont obligés d'accepter de signer des nouveaux baux commerciaux en baissant les loyers.

Quelques décisions de justice vont en ce sens (TGI de Gap, ordonnance de référé n° 10/00124, du 26 mai 2010 et TGI de Saintes, ordonnance de référé n° 10/01132, du 1er juin 2010).

2.2 La jurisprudence dominante

Les décisions précédemment évoquées constituent des exceptions car d'autres tribunaux de première instance et les cours d'appel donnent systématiquement raison aux copropriétaires (Cour d'appel de Paris, 16e chambre, 15 décembre 1999, TGI de Saint-Gaudens, ordonnance de référé n°10/00079, du 28 mai 2010, TGI de Draguignan, ordonnance de référé n° 10/04291, du 2 juin 2010, TGI de Gap, ordonnance de référé n°10/00149, du 16 juin 2010, TGI de Colmar, ordonnance de référé 10/00157, du 18 juin 2010 et TGI de Gap, ordonnance de référé n°10/00170, du 7 juillet 2010).

Ainsi, dans l'ordonnance du TGI de Colmar du 18 juin 2010, le juge indique :

"Elle (la société D. ESTATE, repreneur désigné par le tribunal de commerce) se trouve maintenant exploitant d'un hôtel sans être propriétaire notamment des chambres qu'elle offre à la clientèle alors que les baux auraient pu être transférés légalement dès lors qu'ils étaient nécessaires au maintien de l'activité s'ils avaient été maintenus.

Leur résiliation postérieurement à la liquidation judiciaire et alors que le tribunal avait autorisé la poursuite de l'activité pour une durée de trois mois pour permettre la reprise des actifs laisse perplexe dès lors que la situation particulière liée à l'existence de la copropriété et la nécessité de disposer des baux pour garantir le maintien de l'activité auraient pu conduire à les conserver moyennant paiement du loyer même économique ou du moins à s'assurer avant toute cession de l'accord des bailleurs.

La société D. ESTATE, en acquérant le fonds de commerce de la société MLHR sans les baux nécessaires tout particulièrement dans cette situation spécifique, l'a fait à ses risques et périls, acceptant le risque de ne pas pouvoir conclure de baux commerciaux avec les copropriétaires à défaut d'obtenir leur accord.

En aucun cas la cession d'actifs à son profit du fonds de commerce de la société MLHR prononcée le 6 mai 2010 ne saurait constituer un titre l'autorisant à occuper sans bail les locaux des copropriétaires.

La société D. ESTATE était parfaitement consciente de la situation puisqu'elle produit un courrier daté du 14 mai 2010 adressé aux propriétaires, dans lequel elle déclare que "la proposition de bail que vous recevrez tiendra compte de vos impératifs fiscaux".

"Ainsi, la société D. ESTATE, dont le périmètre de la reprise ne comprenait pas les baux commerciaux précédemment résiliés par le liquidateur se trouve, par conséquent, occupant sans droit ni titre des locaux qu'elle exploite et qui appartiennent aux requérants.

Une telle occupation constitue bien un trouble manifestement illicite, au sens de l'article 809 du Code de procédure civile, et justifie de prononcer l'évacuation des lieux par la société D. ESTATE. (...)"

Dans cette affaire, le repreneur avait obtenu les clés de l'administrateur judiciaire et s'était installé dans les locaux : le juge ordonne son expulsion.

2.3 La réglementation fiscale

La loi permet aux copropriétaires d'une résidence de tourisme de conserver leur réduction d'impôt DEMESSINE après la faillite de l'exploitant, mais cela dans certains cas seulement.

Il est notamment prévu que les propriétaires peuvent choisir d'exploiter eux-mêmes leur résidence si aucun autre gestionnaire ne s'est porté candidat à la reprise de la résidence ou si :

"Les copropriétaires détenant au moins 70 % des appartements de la résidence n'ont pas souhaité signer un bail commercial aux conditions proposées, tenant notamment au montant des loyers, par le ou les candidats éventuels." (Voir en ce sens l'instruction du 4 novembre 2010, 5 B-22-10 n° 19)

Pour être complet, il y a une forme de confusion entre ce pourcentage de 70 % des appartements et le pourcentage de 50 % qui est requis pour qu'une solution alternative soit proposée.

Il faut que les propriétaires soient au moins 70 % à refuser une baisse de loyer et qu'ils soient au moins 50 % à proposer une solution alternative.

Précisons que les copropriétaires ne sont pas obligés d'attendre 12 mois pour proposer une alternative, s'il est constaté que les perspectives de reprise de l'exploitation par un nouveau gestionnaire ne peuvent pas aboutir. C'est évidemment le cas si aucun repreneur ne propose le maintien des loyers et s'il paraît exclu qu'il puisse se trouver un repreneur qui le propose un jour.

Bien sûr le chantage fiscal est fréquent dans la pratique : l'exploitant initial ou le repreneur essaient de faire croire aux propriétaire qu'ils vont perdre leur avantage fiscal s'ils n'acceptent pas une baisse de loyer. En fait, les propriétaires peuvent reprendre l'exploitation de la résidence et conserver leur avantage fiscal.

2.4 Tentative avortée des députés pour renverser la doctrine

Dans leurs questions, les députés tentent d'infléchir le ministre en voulant faire supprimer la possibilité pour les copropriétaires de ne pas contracter avec le repreneur désigné par le jugement du tribunal de commerce.

Heureusement c'est un échec.

Le ministre refuse de faire modifier la doctrine administrative sur ce point : les propriétaires sont en droit de refuser un repreneur qui leur imposerait une baisse de loyer.

Mais le ministre semble donner raison aux députés en faisant valoir toutefois dans sa réponse que, si le fonds est vendu à un repreneur, les propriétaires ne peuvent eux-mêmes exploiter le fonds et que seul le repreneur désigné par le juge est alors en droit de le faire.

Cette position du ministre est exacte, à condition de ne pas oublier que, pour qu'il y ait une vente de fonds d'hôtel valide, encore faut-il qu'il y ait eu la vente du droit au bail.

Or une telle vente n'est possible que dans deux cas :

1) Le bail initial est maintenu avec les loyers prévus initialement, dans ce cas les propriétaires ne peuvent pas s'opposer au transfert du fonds (mais on ne voit pas très bien pourquoi ils s'y opposeraient).

2) Le bail est modifié avec une baisse de loyer et les propriétaires acceptent cette baisse de loyer en signant un nouveau bail.

En effet, si le repreneur ne maintient pas le bail initial et que les propriétaires refusent la baisse de loyer, il ne peut y avoir eu vente de fonds.

Le jugement d'un tribunal de commerce qui décide de la vente d'un fonds de commerce alors que le droit au bail n'est pas transmis est une ineptie juridique. Une telle vente est fictive, au minimum elle laisse perplexe.

Encore une fois, aucun juge ne peut forcer les propriétaires à accepter un repreneur qui baisse les loyers.

En pratique, il peut arriver qu'un juge de première instance se trompe sur ce point, mais le juge d'appel ne validera pas une erreur aussi grossière et une atteinte à la loi aussi manifeste.

Sur un plan général, il y a lieu de regretter la démarche de ces députés, qui ne paraît pas directement inspirée par la défense de l'intérêt général.

Pour reprendre le mot du président du TGI de Colmar dans sa décision précitée, la démarche de ces députés me laisse perplexe.

Je reproduis ci-dessous l'intégralité de la réponse BOUVARD :

"TEXTE DE LA QUESTION :

M. Michel Bouvard attire l'attention de M. le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État sur les conditions d'éligibilité au dispositif de reprise en autoexploitation des résidences de tourisme dont l'opérateur est défaillant, prévu à l'article 87 du projet de loi de finances pour 2010.

En effet, l'instruction fiscale du 25 octobre 2010 conditionne cette faculté à ce qu'aucun autre gestionnaire ne se soit porté candidat à la reprise de l'exploitation de la résidence, ou à ce que les copropriétaires détenant au moins 50 % des appartements de la résidence n'aient pas souhaité signer un bail commercial aux conditions proposées par d'éventuels candidats.

La rédaction retenue soulève un problème de droit dans les cas où une reprise d'activité a été homologuée par un tribunal de commerce.

Il peut, en effet, arriver qu'une partie des copropriétaires s'appuie sur cette faculté pour s'opposer à la décision du tribunal de commerce et refuser de signer des baux avec le repreneur désigné pour préférer une solution d'autoexploitation écartée par le tribunal, voire n'ayant pas même fait acte de candidature dans ce cadre.

Cette situation est extrêmement problématique.

D'une part, elle conduit à vider de sa substance une décision de justice, pourtant prise à l'issue d'un processus d'appel d'offres et permettant de choisir le repreneur le mieux disant à l'égard des créanciers et de la préservation de l'emploi, et d'opter pour le projet économique le mieux à même de garantir à l'ensemble des acteurs concernés la viabilité de l'activité.

D'autre part, elle perturbe très fortement l'exploitation de la résidence, à rebours des objectifs du régime d'incitation fiscale et au détriment de l'économie locale, des collectivités d'implantation et des copropriétaires eux-mêmes.

En outre, elle fait peser sur l'ensemble des copropriétaires un risque de remise en cause de leurs avantages fiscaux, si l'exploitation ne peut se faire.

Enfin, elle est contraire à l'intention du législateur qui visait à réserver l'assouplissement du régime aux seuls cas d'absence de repreneur ou de reprises abusives fondées sur des conditions léonines, ce qui n'est pas le cas lorsqu'une décision de poursuite d'activité est prise par le juge et sous son contrôle.

Il lui demande donc de bien vouloir préciser la possibilité ou non de recourir aux dispositions de l'article 87 en cas d'homologation par le jugement d'un tribunal de commerce d'un repreneur pour poursuivre l'activité d'exploitation.

TEXTE DE LA REPONSE :

Le bénéfice des réductions d'impôt sur le revenu au titre des investissements locatifs réalisés dans le secteur du tourisme, prévues aux articles 199 decies E et suivants du code général des impôts (CGI), est subordonné à un engagement du contribuable de louer le logement de manière effective et continue pendant au moins neuf ans à l'exploitant de la résidence de tourisme. La location doit prendre effet dans le mois qui suit la date d'achèvement de l'immeuble ou de son acquisition, si elle est postérieure, ou dans le mois qui suit la date d'achèvement des travaux.

En cas de changement d'exploitant de la résidence au cours de la période couverte par l'engagement de location, le logement doit en principe être loué au nouvel exploitant dans un délai d'un mois et jusqu'à la fin de cette période.

Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article D. 321-2 du code du tourisme, les copropriétaires ont une obligation durable de location d'au moins 70 % des appartements de la résidence et le gestionnaire doit être unique pour l'ensemble de la résidence de tourisme.

Celui-ci doit en outre être à même d'assurer les prestations mentionnées au b du 4° de l'article 261 D du CGI nécessaires à l'exploitation de la résidence, c'est-à-dire les prestations de mise à disposition d'un local meublé ou garni effectuées à titre onéreux et de manière habituelle, comportant en sus de l'hébergement au moins trois des prestations suivantes : le petit-déjeuner, le nettoyage régulier des locaux, la fourniture de linge de maison et la réception, même non personnalisée, de la clientèle.

En cas de non-respect de l'engagement de location, la réduction d'impôt pratiquée fait l'objet d'une reprise au titre de l'année de la rupture de l'engagement ou de la cession du logement.

Cette rupture de l'engagement peut notamment être constituée lorsque l'exploitant cesse d'être en mesure de prendre le logement en location et qu'aucun nouvel exploitant ne prend le logement à bail dans le délai d'un mois et jusqu'à la fin de la période couverte par l'engagement.

Toutefois, par mesure de tempérament, il a été admis que la période de vacance du logement concerné avant sa location à un nouvel exploitant puisse, dans certains cas limitativement énumérés de défaillance de l'exploitant précédent, être supérieure à un mois sans toutefois pouvoir en principe excéder douze mois.

Cette précision doctrinale a été commentée dans l'instruction administrative publiée au Bulletin officiel des impôts le 11 juillet 2008 sous la référence 5 B-17-08.

En outre, afin de protéger les investisseurs confrontés aux défaillances des gestionnaires de résidences de tourisme, l'article 87 de la loi de finances pour 2010 (n° 2009-1673 du 30 décembre 2009) a prévu une exception à la remise en cause de la réduction d'impôt dans le cas où la candidature d'un autre gestionnaire n'ayant pu être retenue après un délai d'un an et les copropriétaires détenant ensemble au moins 50 % des logements de la résidence, ceux-ci substituent au gestionnaire défaillant une ou un ensemble d'entreprises qui assurent les mêmes prestations pour la période de location restant à courir, dans des conditions fixées par décret.

Cette faculté de substituer au gestionnaire défaillant, non pas un nouvel exploitant, mais une ou un ensemble d'entreprises assurant les mêmes prestations est ouverte aux copropriétaires de la résidence à la condition que la candidature d'un autre gestionnaire n'ait pas pu être retenue au cours de la période de vacance autorisée de douze mois en cas de changement d'exploitant.

Cette condition est considérée comme remplie lorsqu'au terme du délai de douze mois, aucun autre gestionnaire ne s'est porté candidat à la reprise de l'exploitation de la résidence ou lorsque les copropriétaires détenant au moins 70 % des appartements de la résidence n'ont pas souhaité signer un bail commercial aux conditions proposées, tenant notamment au montant des loyers, par le ou les candidats éventuels.

Cela étant, lorsque la reprise d'activité a été homologuée par un tribunal de commerce, il existe alors un repreneur titulaire du droit d'exploiter la résidence et qui dispose à ce titre des prérogatives de l'exploitant unique de la résidence (fonds de commerce, gestion des parties communes, détention du mobilier, prestations aux résidents, ...). Ainsi, le repreneur désigné par le tribunal de commerce est le seul à même d'assurer l'exécution des services et prestations caractéristiques d'une résidence de tourisme, permettant de respecter les conditions d'éligibilité à la réduction d'impôt sur le revenu.

Par suite, nonobstant les dispositions de l'article 87 de la loi de finances précitée, les copropriétaires qui souhaiteraient contracter avec un exploitant autre que le repreneur désigné par le tribunal de commerce ou se substituer à celui-ci en contractant avec une ou un ensemble d'entreprises, seraient dans l'impossibilité d'offrir les services et d'exploiter la résidence dans les conditions imposées pour le bénéfice de la réduction d'impôt.

Ces précisions répondent aux préoccupations exprimées par l'auteur de la question."

J'avais déjà fait une note sur le régime fiscal des joueurs de Poker.

Je propose de la compléter en joignant la décision du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 21 octobre 2010.

Résumé de la décision

Dans cette décision, le cas évoqué est celui d'un couple de parents subissent un rehaussement de l'impôt sur le revenu, au titre des gains perçus par leur fils lors de jeux de poker en ligne.

L'administration faisait valoir que ces jeux de poker sont soumis à imposition.

Les contribuables considéraient que le poker est un jeu de hasard exonéré d'impôt. Ils s'appuyaient notamment sur la doctrine de l'administration qui indique que la pratique habituelle des jeux de hasard ne constitue pas un revenu imposable.

Le tribunal a validé la thèse de l'administration.

Sur le plan de l'interprétation de la loi, le tribunal note que le poker n'est pas un jeu de pur hasard dès lors que l'habileté et la stratégie sont nécessaires dans la pratique du jeu.

Le tribunal constate que dans le cas particulier, le fils des contribuables avait fait du poker une activité professionnelle car il n'avait aucune autre activité, son nom apparaissait de plus en plus sur les sites internet, il avait de nombreux crédits bancaires, il avait participé à deux tournois au cours de l'année. Par ailleurs, l'absence de recours à des moyens importants n'empêche pas l'activité d'être qualifié d'activité lucrative.

S'agissant de la procédure, le tribunal valide la procédure utilisée par l'administration consistant à procéder à une évaluation d'office du bénéfice imposable

Sur le plan de l'opposabilité de la doctrine, le tribunal fait valoir que si la doctrine administrative est en principe opposable par le contribuable c'est seulement dans le cadre d'une interprétation littérale. Or la doctrine ne cite pas expressément le poker comme étant un jeu de hasard.

S'agissant des pénalités, le tribunal valide la position de l'administration qui a appliqué la pénalité de 80 % pour activité occulte.

Mon point de vue

Cette décision me paraît particulièrement bien rédigée et difficilement contestable, même si elle ne constitue qu'une première décision sur la question et que tant que le Conseil d'Etat ne s'est pas prononcé, il demeure une certaine incertitude.

Il me semble que le point central et incontestable de la décision est la question de l'absence de hasard dans le jeu de poker.

Il ne fait pas de doute en effet que le poker est un jeu de cartes fortement lié au hasard mais, comme le remarque justement le tribunal, ce n'est pas un jeu de pur hasard comme la loterie.

Pour bien jouer au poker, il ne faut pas s'en remettre à la chance. Ce n'est pas la bataille, il y a des choix à faire.

Il est nécessaire de faire les bons choix au moment des mises et des demandes de cartes supplémentaires.

Certains joueurs sont particulièrement plus doués que les autres et, en moyenne, gagnent bien plus facilement que d'autres.

Autrement dit, le hasard se réduit surtout pour certains joueurs particulièrement qualifiés et compétents.

Les joueurs qualifiés et compétents peuvent être identifiés précisément comme étant ceux qui, globalement, gagnent régulièrement des montants élevés.

Selon moi, la seule question est celle du hasard.

En théorie, il devrait être possible d'imposer un joueur qui réalise un énorme gain ponctuel. Le critère de l'habitude n'est pas un critère nécessaire pour l'imposition d'un revenu. Mais en pratique, un joueur qui réalise un gain ponctuel peut toujours fait valoir que son gain ponctuel résulte de la chance.

Pour le joueur habituel, le caractère régulier de ses gains démontre qu'il fait preuve d'habilité et que sa réussite ne résulte pas de la chance.

Il est important de noter que dans cette décision, le contribuable a été durement sanctionné.

Les services fiscaux ont utilisé la réglementation fiscale destinée à lutter contre les activités non déclarées, faites "au black" car, évidemment, au cas particulier, le joueur n'avait pas déclaré ses revenus.

Le contribuable a subi une procédure de taxation d'office, c'est-à-dire que l'administration a fait un calcul sommaire de son bénéfice par une évaluation forfaitaire de ses dépenses.

Mais surtout, l'administration a pu appliquer la pénalité de 80 % pour activité occulte.

De mon point de vue, l'application de la pénalité pour activité occulte dans un tel cas est très contestable en droit sinon en équité. Cette pénalité a été instituée pour lutter contre les personnes qui choisissent délibérément de travailler sans être déclaré.

Mais comment un jeune joueur de poker pouvait-il s'imaginer que ses gains devaient être taxés ?

Il pourrait faire valoir que dans un cas où le principe même de l'imposition de l'activité est incertain, il est particulièrement anormal et illégitime d'appliquer une pénalité destinée à lutter contre la fraude délibérée de certains professionnels.

En l'espèce, l'administration fiscale a fait une application abusive de la pénalité pour activité occulte. Sur ce plan, la décision mérite d'être annulée.

Mon conseil aux joueurs de poker professionnels

L'application du régime de l'activité occulte permet aux services fiscaux de bénéficier d'un droit de reprise de 10 ans, en utilisant la procédure de taxation d'office, c'est-à-dire en taxant les seuls revenus sans tenir compte des frais déductibles de manière sérieuse.

En pratique, pour les joueurs professionnels, résidents fiscaux français, le risque est de subir un jour un rappel sur 10 ans de revenus, avec l'application de la pénalité de 80 %.

Autrement dit, les joueurs seront taxés à un taux global supérieur à 100 %.

Le grand gagnant final du poker en ligne, ce sera l'Etat.

Pour éviter un tel désastre, je suggère aux joueurs de conserver tous les justificatifs de leurs dépenses, de faire des déclarations de revenu de leur activité de joueur, éventuellement d'exercer leur activité par l'intermédiaire de sociétés de capitaux imposés en France ou enfin, dernière solution, de s'installer dans un pays étranger plus accueillant sur le plan fiscal.

Ces différentes solutions nécessitent de se faire assister par un avocat fiscaliste.

Tribunal administratif de Clermont-Ferrand

21 octobre 2010

Vu la requête, enregistrée le 28 mars 2009, présentée pour M. et Mme Jean-Jacques DUVAL, demeurant à Clermont-Ferrand (63000)

M. et Mme DUVAL demandent au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005, ainsi que des intérêts et pénalités dont elles ont été assorties :

2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 6 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

Ils soutiennent :

- que les impositions litigieuses ne sont pas fondées au regard des dispositions des articles 12 et 92 du code général des impôts, dès lors que l' administration fiscale ne démontre pas que la pratique du poker en ligne par leur fils constituait une occupation lucrative ou une source de profits imposable au sens de ces dispositions, ne caractérisant pas l'existence de circonstances exceptionnelles susceptibles de déterminer une réduction substantielle de l'aléa inhérent aux jeux de hasard dans le cadre de cette pratique, et n'établissant pas la nature professionnelle d'une telle pratique ; qu'en effet d'une part, les gains de jeux de hasard n'ont un caractère imposable au sens desdites dispositions que lorsque l'aléa inhérent à de tels jeux est supprimé ou fortement réduit en raison de circonstances exceptionnelles, la simple pratique ne suffisant pas à caractériser une réduction notable de cet aléa ; que s' agissant du poker en ligne, il ne peut y avoir une réduction substantielle de l'aléa inhérent à ce jeu que si le joueur a la connaissance du fonctionnement interne et de la programmation du logiciel générant les tables de jeux virtuelles lui permettant l'avoir connaissance des cartes distribuées virtuellement, ce que l' administration ne démontre sas ; que d'autre part, la pratique du poker en ligne par leur fils ne saurait être regardée par l'administration fiscale comme l'exercice d'une activité professionnelle ; qu'en premier lieu, alors que leur fils se destinait à une carrière de joueur de tennis professionnel encore à la fin de l'année 2004 et jusqu'à l'année 2005, il ne pouvait dès le 1er janvier 2005, en pratiquant ce sport à un niveau élevé, compte tenu des sujétions que cette pratique entraînait, exercer une activité professionnelle de joueur de poker ; que le service n'est ainsi pas capable de déterminer le temps qu'il consacrait effectivement à la pratique du jeu de poker en ligne, qui pouvait être exercée en dehors des journées consacrées à la pratique du tennis, à défaut de connaître le temps de connexion sur chaque site concerné et dans ce laps de temps, le temps effectivement consacré au poker et non aux autres jeux de casinos, le service s'étant fondé sur le fait que des crédits bancaires enregistrés sur ses comptes bancaires provenaient de sites de jeu de poker en ligne, alors que de tels sites permettent notamment la pratique de différents jeux de casino ou de paris, voire ne concernent pas directement la pratique du jeu de poker ; qu'en deuxième lieu, le critère de l'importance des encaissements ne saurait être retenu par l'administration fiscale, dès lors que le jeu de poker permet en l'espace d'un seul tournoi de devenir millionnaire comme le démontrent plusieurs cas célèbres ; que d'ailleurs, notamment le fait que leur fils aurait participé à un tournoi à Londres au mois d'octobre 2005 ou que son nom soit cité sur deux sites de poker ne caractérise pas l'exercice d'une activité professionnelle, dès lors qu'il n'a participé qu'à deux tournois durant l'année 2005 ; qu'en troisième lieu, l'administration fiscale a pu constater que leur fils ne disposait que de très faibles moyens pour pratiquer le poker, soit une ligne internet, an ordinateur, un compte bancaire avec une carte de crédit et une voiture, lesquels ne peuvent caractériser l'exercice de la profession de joueur de poker mais plutôt une pratique en amateur, et n'a pas démontré qu'il effectuait des actes précis et diligences réelles caractérisant l'exercice d'une pratique professionnelle ; que le service se borne en effet à estimer que l'exercice d'une activité professionnelle est matérialisée par l'existence de mises, le paiement d'un abonnement internet et par des déplacements effectués pour participer à des tournois, alors que la pratique d'un jeu de casino en amateur nécessite les mêmes moyens ;

- qu'ils sont fondés à se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine administrative que contient la documentation administrative 5 G-116 n°118 du 15 septembre 2000 prévoyant que "la pratique, même habituelle, de jeux de hasard tels que loteries tombolas ou jeux divers, ne constitue pas une occupation lucrative ou une source de profits devant donner lieu à imposition au nom des personnes participant à ces jeux", dès lors que le jeu de poker doit être regardé comme étant un jeu de hasard, et de surcroît au sens de ce texte, et qu'ainsi les gains de jeux réalisés par leur fils à ce jeu doivent être exonérés d'impôt ; qu'en effet, d'une part, le jeu de poker, pratiqué tant dans les cercles privés que dans les casinos ou sur internet est regardé comme étant un jeu de hasard par le juge judiciaire, seul compétent pour connaître des litiges relatifs au classement de spectacles passibles de l'impôt sur les spectacles, jeux et divertissements en vertu des dispositions pertinentes du code général des impôts, lequel vise les jeux de hasard ; qu'il est également regardé ainsi par le pouvoir exécutif, en l'absence de définition législative notamment par la loi n°83-628 du 12 juillet 1983 relative au jeux de hasard qui ne fixe pas la liste des jeux de hasard, à savoir tant par le ministre de l'intérieur lorsqu'il doit se prononcer sur les autorisations concernant la pratique des jeux de hasard dans des cercles privés sur le fondement des dispositions de la loi du 30 juin 1923, que par le décret n°59-1489 du 22 décembre 1959 modifié pris pour l'application des dispositions de la loi précitée relative aux jeux de hasard ; que d'autre part, cette doctrine administrative est bien opposable à l' administration fiscale même si elle ne vise pas expressément le jeu de poker, et dès lors que ce jeux doit bien être regardé comme étant un jeux de hasard au sens de cette documentation ;

Vu la décision par laquelle le directeur régional des finances publiques d'Auvergne et du département du Puy-de-Dôme a statué sur la réclamation préalable ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 1 octobre 2009, présenté par le directeur régional des finances publiques d'Auvergne et du département du Puy-de-Dôme, qui conclut au rejet de la requête ;

Il soutient :

- que les impositions litigieuses sont fondées au regard des dispositions des articles 12 et 92 du code général des impôts, dès lors que les gains de jeux constituent un revenu imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, d'une part, lorsqu'ils constituent la rémunération d'un acte professionnel ou la rétribution principale d'une activité habituelle, à savoir lorsque la pratique du jeu est exercée dans un cadre habituel en vue d'en tirer un profit et des bénéfices réguliers notamment compte tenu de l'importance des sommes investies, du revenu procuré, du temps consacré ainsi que de la participation à des évènements majeurs et à la notoriété qui en résulte, et d'autre part, dans les hypothèses où l'aléa normalement inhérent aux jeux de hasard est supprimé ou fortement réduit ; que tel est le cas du jeu de poker qui n'est que marginalement un jeu de hasard, l'adresse étant prédominante dans sa pratique ; qu'en l'espèce, le fils des requérants, à partir du mois de juin 2004, a bénéficié de gains d'argent réguliers et conséquents en pratiquant le poker, et cette activité est devenue pour lui régulière, n'exerçant d'ailleurs aucune autre activité lui permettant d'assurer son train de vie, comme en témoignent les mouvements de crédits et de débits réguliers figurant sur ses comptes bancaires, et le fait que son nom est indiqué sur plusieurs sites internet de poker ; que l'absence de toute organisation s'agissant des moyens utilisés ne saurait suffire à exclure le caractère professionnel de l'activité dès lors que la possession d'une ligne internet, d'un ordinateur, d'un compte bancaire avec une carte de crédit et éventuellement d'une voiture sont suffisants pour pratiquer le poker ; que le juge de l'impôt n'est pas lié par l'interprétation faite par le juge judiciaire d'une législation spécifique relative aux maisons de jeux ;

- que les requérant ne sont pas fondés à se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine administrative que contient la documentation administrative 5 G-116 n°118 du 15 septembre 2000 prévoyant que "la pratique, même habituelle, de jeux de hasard tels que loteries tombolas ou jeux divers, ne constitue pas une occupation lucrative ou une source de profits devant donner lieu à imposition au nom des personnes participant à ces jeux", pour obtenir la décharge des impositions litigieuses, dès lors que la garantie prévue par ces dispositions ne peut faire échec à une imposition que si la doctrine invoquée correspond quand à son objet et à ses prévisions à la situation du contribuable, ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisque la doctrine invoquée ne désigne pas nommément le poker ;

- que dès lors qu'en vertu de l'article L.761-1 du code de justice administrative, seule la partie perdante peut être condamnée à prendre en charge les frais irrépétibles, en l'espèce, la demande des requérants devra être rejetée ;

Vu le mémoire, enregistré le 12 février 2010, présenté pour M. et Mme DUVAL, par la SELARL Belnet et Associés, qui concluent aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens, portant toutefois la somme qu'ils sollicitent au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative à 8 000 euros ;

Ils soutiennent et précisent en outre :

- que les impositions litigieuses ne sont effectivement pas fondées au regard des dispositions des articles 12 et 92 du code général des impôts, dès lors que l'administration fiscale ne démontre pas que la pratique du poker en ligne par leur fils constituait une occupation lucrative ou une source de profits imposable au sens de ces dispositions, ne caractérisant pas l'existence de circonstances exceptionnelles susceptibles de déterminer une réduction substantielle de l'aléa inhérent aux jeux de hasard dans le cadre de cette pratique, et n'établissant pas la nature professionnelle d'une telle pratique ; que l'administration ne rapporte en effet pas la preuve que la pratique du poker par leur fils constituait une activité professionnelle ;

- qu'ils sont bien fondés à se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine administrative que contient la documentation administrative 5 G-116 n°118 du 15 septembre 2000 prévoyant que "la pratique, même habituelle, de jeux de hasard tels que loteries tombolas ou jeux divers, ne constitue pas une occupation lucrative ou une source de profits devant donner lieu à imposition au nom des personnes participant à ces jeux", dès lors que le jeu de poker doit effectivement être regardé comme étant un jeu de hasard, de surcroît au sens de ce texte, et qu'ainsi les gains de jeux réalisés par leur fils au poker doivent être exonérés d'impôt ; que d'une part, le jeu de poker est bien unanimement qualifié juridiquement de jeu de hasard ; que d'autre part, la circonstance que la doctrine qu'ils invoquent ne fait pas référence expressément au poker ne saurait être relevée dès lors que cette doctrine vise la pratique de jeux de hasard en général et que les exemples cités par ce texte ne présentent en aucun cas un caractère exhaustif ;

- que les pénalités de 80 % pour découverte d'une activité occulte qui leur ont été infligées sur le fondement de l'article 1728-1 (c) du code général des impôts, l'ont été à l'issue d'une procédure irrégulière, dès lors que la proposition de rectification en date du 20 décembre 2007 est insuffisamment motivée s'agissant de ces pénalités, ne précisant pas les circonstances de fait les fondant :

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 octobre 2010 :

- le rapport de M. Chassagne, rapporteur ; - les observations de M. DUVAL ;

- et les conclusions de M. Chacot, rapporteur public ;

Après avoir invité les parties à présenter de brèves observations et entendues celles formulées par M. DUVAL

Vu la note en délibéré, enregistrée le 6 octobre 2010, présentée par M. DUVAL ;

Sur les conclusions aux fins de décharge :

Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme DUVAL ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle, pour les années 2004 et 2005, s'agissant de leur foyer fiscal auquel était rattaché leur fils majeur durant cette période ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration fiscale les a informés, par une proposition de rectification en date du 20 décembre 2007, qu'elle envisageait de rehausser leur revenu imposable notamment pour l'année 2005 dans la catégorie des bénéfices non commerciaux au motif que, durant les opérations de contrôle, le vérificateur avait découvert, après qu'ils l'aient d'ailleurs admis lors d'une entrevue, que certains comptes bancaires de leur fils avaient été crédités de sommes importantes provenant de plusieurs sites internet de jeu de poker en ligne, et que dès lors que ce dernier était présenté par d'autres sites internet consacrés à ce jeu comme un joueur professionnel depuis le mois de mars 2004 et qu'il n'exerçait pas pendant l'année 2005 une autre activité professionnelle, il devait donc être regardé, en vertu des dispositions de l'article 92 du code général des impôts, comme ayant perçu des sommes correspondant à la rémunération d'une activité déployée en vue de réaliser un profit par la pratique régulière et lucrative du jeu de poker, activité qui, n'ayant notamment pas été régulièrement déclarée, devait être qualifiée d'activité occulte au sens des dispositions de l'article L.169 du livre des procédures fiscales, de tels rehaussements ayant vocation à être soumis à des intérêts de retard et à une majoration de 80 % pour découverte d'une activité occulte en vertu des dispositions pertinentes du code général des impôts ; qu'après que l'administration fiscale ait, suite aux observations de M. et Mme DUVAL, par une réponse en date du 25 mars 2008, maintenu les rehaussements initialement proposés dans leur principe, estimant que la pratique du poker par leur fils était bien assimilable à une activité de joueur professionnel compte tenu des conditions dans lesquelles elle était poursuivie, mais en ait diminué le montant en admettant la déduction de certains crédits sur les comptes bancaires de leur fils comme ne provenant pas de cette activité professionnelle et augmenté le montant des charges qu'il avait dû engager pour mener à bien ladite activité, les impositions litigieuses ont été mises en recouvrement le 30 juin 2008 ; que M. et Mme DUVAL demandent, par la requête susvisée, la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005, ainsi que des intérêts et pénalités dont elles ont été assorties ;

S'agissant du bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

Considérant qu'aux termes de l'article 12 du code général des impôts : "L'impôt est du chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année." ; qu'aux termes de l'article 92 du même code, dans sa rédaction en vigueur à la date des impositions en litige : "1 . Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus. (...)." ;

Considérant que les requérants soutiennent que les impositions litigieuses ne sont pas fondées au regard des dispositions des articles 12 et 92 du code général des impôts, dès lors que l'administration fiscale ne démontre pas que la pratique du poker en ligne par leur fils constituait une occupation lucrative ou une source de profits imposable au sens de ces dispositions, ne caractérisant pas l'existence de circonstances exceptionnelles susceptibles de déterminer une réduction substantielle de l'aléa inhérent aux jeux de hasard dans le cadre de cette pratique, et n'établissant pas la nature professionnelle d'une telle pratique ;

Considérant toutefois, en premier lieu, ainsi que le fait d'ailleurs valoir l'administration en défense, que le jeu de poker ne saurait être regardé comme étant un jeu de pur hasard dans lequel seul un tel aléa permettrait de remporter des gains, dès lors que l'habileté et la stratégie dans la pratique de ce jeu sont nécessaires afin d'accroître de façon importante la possibilité de percevoir des gains et d'augmenter leur montant ; que dès lors, la pratique habituelle du jeu de poker, y compris en ligne, dans des conditions assimilables à une activité professionnelle, est susceptible de constituer une occupation lucrative ou une source de profits générant un revenu imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux en vertu des dispositions précitées de l'article 92 du code général des impôts ; qu'en deuxième lieu, il résulte de l'instruction que le fils des requérants a perçu, durant l'année 2005, et alors qu'il n'exerçait, ainsi que l'indique l'administration fiscale en défense sans être utilement contredite sur ce point, aucune autre activité professionnelle effective susceptible de lui procurer des revenus, des gains récurrents importants, matérialisés par de nombreux crédits sur ses comptes bancaires personnels, provenant de sites internet offrant notamment des services de jeu de poker en ligne ; que l'administration fiscale fait également valoir en défense que le nom du fils des intéressés apparaissait de plus sur des sites internet consacrés à la pratique à un niveau élevé du jeu de poker, les requérants ayant d'ailleurs admis, au cours des opérations de contrôle, que les nombreux crédits portés sur les comptes bancaires de leur fils provenaient de la pratique de ce jeu, et dans leurs écritures, qu'il avait participé à deux tournois au cours de l'année 2005 ; qu'en outre, et compte tenu du type l'activité que constitue la pratique professionnelle du jeu de poker, que ce soit en ligne ou dans le cadre de la participation à des tournois, l'absence de mise en oeuvre de moyens importants par le fils des requérants, soit la seule utilisation d'une ligne internet, d'un ordinateur, d'un ou plusieurs comptes bancaires avec une ou plusieurs cartes de crédits et d'une voiture, ne saurait être de nature à enlever à la pratique habituelle de ce jeu en dehors de toute autre activité professionnelle concrète, le caractère d'une occupation lucrative générant des revenus imposables ; que par suite et dans ces conditions, l'administration fiscale doit être regardée comme établissant que le fils des requérants exerçait, en pratiquant le jeu de poker durant l'année 2005, une activité professionnelle taxable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux en vertu des dispositions susvisées de l'article 92 du code général des impôts ; qu'en troisième lieu, compte tenu de ce qui vient d'être dit, et dès lors que cette activité professionnelle de joueur de poker imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux n'avait fait l'objet d'aucune déclaration pour l'année en litige, l'administration fiscale démontre qu'elle était fondée à procéder à une évaluation d'office s'agissant des revenus procurés par cette activité ; qu'en quatrième lieu, M. et Mme DUVAL, qui supportent la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition évaluées d'office par l'adimnistration fiscale, n'établissent pas que le résultat de l'activité professionnelle de joueur de poker exercée par leur fils pour l'année 2005 retenu pour établir les impositions litigieuses serait exagéré ; qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme DUVAL ne sont pas fondés à soutenir que les impositions litigieuses ne seraient pas fondées au regard des dispositions des articles 12 et 92 du code général des impôts ;

En ce qui concerne l'invocation de la doctrine :

Considérant qu'aux termes de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction en vigueur à la date des impositions en litige : "(...) / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente." ;

Considérant que les requérants soutiennent qu'ils sont fondés à se prévaloir, sur le fondement de ces dispositions de la doctrine administrative que contient la documentation administrative 5 G-116 n°118 du 15 septembre 2000 prévoyant que "la pratique, même habituelle, de jeux de hasard tels que loteries tombolas ou jeux divers, ne constitue pas une occupation lucrative ou une source de profits devant donner lieu à imposition au nom des personnes participant à ces jeux", dès lors que le jeu de poker doit être regardé comme étant un jeu de hasard, de surcroît au sens de ce texte, et qu'ainsi les gains de jeux réalisés par leur fils au poker doivent être exonérés d'impôt ;

Considérant toutefois, que si les dispositions précitées de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales instituent une garantie contre les changements de doctrine de l'administration, qui permet aux contribuables de se prévaloir des énonciations contenues dans les notes ou instructions publiées, qui ajoutent à la loi ou la contredisent, c'est à la condition que les intéressés entrent dans les prévisions de la doctrine, appliquée littéralement, résultant de ces énonciations ; qu'il n'appartient ainsi pas au juge de l'impôt d'interpréter les prévisions de la doctrine invoquée par un contribuable à la lumière de principes extérieurs ; que par suite, et dès lors que la documentation administrative 5 G-116 n°118 du 15 septembre 2000 ne vise pas expressément le jeu de poker, et qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, ce jeu ne constitue pas un jeu de hasard et ne saurait donc être regardé comme faisant partie des "jeux divers" visés par la documentation précitée, M. et Mme DUVAL ne sauraient donc, en tout état de cause, s'en prévaloir pour demander la décharge des impositions litigieuses ;

S'agissant des pénalités :

Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : "1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (...) / c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte. (...)." ; qu'aux termes de l'article L.80 D du livre des procédures fiscales : "Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. (...)." ;

Considérant que M. et Mme DUVAL soutiennent que les pénalités de 80 % pour découverte d'une activité occulte qui leur ont été infligées sur le fondement de l'article 1728-1 (c) du code général des impôts, l'ont été à l'issue d'une procédure irrégulière, dès lors que la proposition de rectification en date du 20 décembre 2007 est insuffisamment motivée s'agissant de ces pénalités, ne précisant pas les circonstances de fait les fondant ;

Considérant toutefois qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification en date du 20 décembre 2007 adressée aux requérants et leur ayant notifié les pénalités litigieuses comporte la nature et le taux de ces majorations, visant l'article 1728 (1) précité du code général des impôts et indiquant qu'elles seront fixées au taux de 80 % pour découverte d'une activité occulte ; que ladite proposition de rectification précise par ailleurs les conditions dans lesquelles le contrôle s'est déroulé et les conséquences qui en ont été tirées s'agissant de la qualification fiscale de la pratique du jeu de poker par le fils des requérants, celle-ci ayant été regardée comme une activité occulte dès lors qu'elle n'avait pas fait l'objet de déclarations ; que dans ces conditions, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les pénalités qui leur ont été infligées auraient été insuffisamment motivées :

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme DUVAL ne sont pas fondés à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005, ainsi que des intérêts et pénalités dont elles ont été assorties ; que ces conclusions doivent donc être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, ou pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation." ;

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demandent M. et Mme DUVAL au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; que ces conclusions doivent donc être rejetées ;

DECIDE:

Article 1 : La requête de M. et Mme DUVAL est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. et Mme Jean-Jacques DUVAL et au directeur régional des finances publiques d'Auvergne et du département du Puy-de-Dôme, directeur des services fiscaux.

Le régime DEMESSINE a donné lieu à une réforme dans les articles 86 et 87 de la loi de finances pour 2010.

Attention : cela ne concerne que le régime DEMESSINE et donc pas la location meublée.

Cette réforme a fait l'objet de commentaires des services fiscaux dans l'instruction 5 B-22-10 du 25 octobre 2010 (Bulletin Officiel des Impôts du 4 novembre 2010, à consulter sur impot.gouv.fr).

L'article 87 de la loi prévoit la possibilité pour les propriétaires victime de la défaillance du gestionnaire "de lui substituer une ou un ensemble d'entreprises qui assurent les mêmes prestations sur la période de location restant à courir conformément aux prescriptions légales, dans les conditions fixées par décret."

J'ai déjà commenté longuement dans ce blog les conditions à respecter pour permettre une telle reprise.

Je rappelle seulement qu'il y a en pratique deux moyens de procéder à cette reprise : soit les propriétaires concluent des contrats avec des entreprises pour offrir les prestations (il peut s'agir d'un seul contrat avec un mandataire), soit les propriétaires louent leurs locaux à une société qu'ils constituent et qui exerce elle-même l'activité, le cas échéant en faisant elle-même appel à des prestataires.

Je rappelle également que ces solutions dérogatoires ne sont valables que pour le temps restant à courir de l'engagement de location de 9 ans et qu'il faut nécessairement envisager ce que sera la suite du schéma à la fin de cette période.

Le décret du 18 mai 2011 vise à expliciter les modalités de mise en oeuvre de la reprise de la résidence par les copropriétaires.

A vrai dire ce décret ne contient aucune information particulièrement nouvelle car les modalités de la reprise avaient déjà été largement explicitées par l'instruction du 25 octobre 2010.

Mais la parution du décret était très importante car l'instruction a indiqué que les nouvelles dispositions entraient en vigueur à compter de l'entrée en vigueur du décret.

Faute de décret publié, certains agents des impôts prétendaient que le nouveau régime dérogatoire ne pouvait pas s'appliquer !

De plus, la parution du décret permet de déroger à la règle du délai maximum d'un an, mais seulement pendant 6 mois.

Je sais ce n'est pas limpide, je m'explique :

En principe le schéma de reprise doit être mis en place dans un délai maximum d'un an après la défaillance du gestionnaire (jugement de liquidation ou résiliation des baux) mais l'administration a admis que ce délai soit supérieur à un an, à condition que ce soit dans le délai maximum de 6 mois à compter de l'entrée en vigueur du décret.

Donc, les résidences qui n'ont pas encore mis en place un schéma de reprise et qui ont dépassé le délai d'un an, peuvent encore le faire dans le délai de 6 mois, à compter du 20 mai 2011.

Après ce sera trop tard.

Les résidences qui ont mis plus d'un an à mettre en place leur schéma d'auto-exploitation ne seront pas sanctionnées, c'est le cas évidemment pour celles qui l'avait déjà fait avant la parution du décret.

Remerciement et félicitations :

Le décret s'est fait attendre et il faut féliciter les dirigeants bénévoles de la FEDARS car c'est leur action qui a permis d'obtenir cette publication et de "réveiller" le processus.

J'ai moi-même joué un rôle dans ce processus et je peux témoigner du fait qu'il y a des énarques de grande qualité (et sympas) dans la haute administration. Je ne dirai plus de mal des énarques !

J'en profite pour rendre hommage aussi à tous les investisseurs qui donnent de leur temps bénévolement dans les associations de propriétaires pour essayer de trouver des solutions.

La réforme de la fiscalité du patrimoine comprend trois principaux points : la réduction de l'ISF, la suppression du bouclier fiscal et l'augmentation des droits de succession pour les gros patrimoines.

Globalement, la réforme est plutôt bonne sur un plan technique et cohérente sur le plan politique. Ce que les riches gagnent par la baisse de l'ISF, ils le perdent par la perte du bouclier et l'augmentation des droits de succession.

S'agissant du bouclier fiscal, l'histoire fiscale le retiendra comme un exemple type du principe selon lequel l'enfer fiscal est pavé de bonnes intentions.

Les idées simples du café du commerce aboutissent souvent à des très mauvaises réformes en matière fiscale.

Tel était le cas du bouclier.

L'idée de départ paraissait en effet frappée au coin du bon sens et de l'équité : limiter les principaux impôts (ISF, impôt sur le revenu et CSG, impôt locaux) à 50 % du revenu (à l'origine 60 %).

Or cette idée était en fait une grosse idiotie sur le plan technique.

En effet, si la loi permet de limiter ses impôts à la moitié de ses revenus, alors il suffit de ne plus avoir de revenus pour ne supporter plus aucun impôt.

Pour le français moyen, l'idée peut paraître impraticable : comment faire pour ne plus avoir de revenu alors qu'il faut bien faire face aux dépenses courantes et rembourser l'emprunt souscrit pour acheter son logement ?

Mais pour un français riche, le schéma est relativement facile à réaliser.

Il suffit d'interposer un écran fiscal entre soi et ses sources de revenus (participations, placements financiers, placements immobiliers). L'écran fiscal est une société assujettie à l'impôt sur les sociétés. Le schéma prive certes le contribuable de ses sources de revenu mais il peut toujours financer son train de vie par d'autres moyens, et de toute façon il n'a pas besoin de tous ses revenus pour financer son train de vie.

L'idée n'est pas nouvelle et s'applique depuis longtemps en matière d'impôt sur le revenu mais le bouclier a considérablement renforcé l'intérêt du schéma.

Donc le bouclier a constitué une super niche fiscale permettant aux riches de ne plus payer d'impôt.

Les députés ont découvert le sujet suite à l'affaire BETTENCOURT mais avant cela, il semble que personne n'avait envisagé la question. A vrai dire cela paraît incroyable.

S'agissant de l'ISF, il me paraît effectivement raisonnable d'en réduire le taux pour éviter d'en faire un impôt confiscatoire, c'est-à-dire excessivement élevé. L'impôt confiscatoire est inéquitable mais en plus il est contre-productif pour l'Etat car il génère nécessairement des stratégies d'évitement. Les citoyens sont généralement d'accord pour payer des impôts mais quand l'impôt devient trop fort, tous les moyens sont bons pour ne plus le payer.

Cela dit, selon moi, la réforme de l'ISF est incomplète, la bonne réforme aurait consisté à réduire encore plus le taux et à élargir la base, en supprimant toutes les exonérations, notamment celle des biens professionnels et des oeuvres d'art.

Il faudrait en effet faire de l'ISF un impôt sur la fortune annuel, neutre, sans aucun lien avec les revenus. La fortune est en effet un avantage intrinsèque important, il est normal qu'elle soit (modérément) taxée en tant que telle, et quelle que soit la raison qui explique l'existence de cette fortune.

La baisse de l'ISF proposée par la réfome permet d'en faire un impôt raisonnable qui n'est plus confiscatoire mais, selon moi, ce sont les droits de succession qui sont maintenant devenus confiscatoires avec la suppression de la réduction en cas de donation.

Pour des parents riches qui veulent transmettre leur fortune à leurs enfants, le taux effectif passe de 20 % à 45 %. C'est excessif et cela va fortement inciter les dispositifs d'évasion et de fraude.

1 2 3 4 Suivante

Paul DUVAUX avocat fiscaliste

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Régularisation de comptes étrangers - Agir avant le durcissement des pénalités

CENSI BOUVARD - DEMESSINE vous n'êtes pas obligé d'accepter une baisse de loyers

La tontine pour échapper à l'ISF ?

Délai pour obtenir le classement

Le cauchemar

Au secours, la Gauche revient et, en plus, la Droite reste encore un peu ! Dépêchons-nous avant la hausse !

La contribution sur les hauts revenus

Pour le quotient familial

Rappel fiscal et action contre le défiscaliseur véreux

L'évaluation du préjudice fiscal indemnisable en cas de faute d'un professionnel

La nouvelle taxe rétroactive pour les dirigeants de PME

Les régularisations des comptes non déclarés sont toujours possibles

Les dangers de la défiscalisation

La remise en cause du régime de l'exonération des plus-values immobilières

Les propriétaires des résidences ont le droit de refuser une baisse des loyers

Le poker et l'impôt

Commentaire sur le décret du 18 mai 2011

La réforme de la fiscalité du patrimoine, analyse critique