Paul DUVAUX avocat fiscaliste

Petit rappel de la situation

Les propriétaires des appartements de ces résidences sont des particuliers qui ont été attirés par des avantages fiscaux (régime LMP ou régime DEMESSINE) et une bonne rentabilité.

Les promoteurs leur ont vendu un package comprenant l'achat d'un appartement et la conclusion d'un bail commercial avec un gestionnaire imposé.

Mais, dans certains cas, ce package cache une double arnaque.

D'une part, le prix de vente a été fixé à un niveau au-dessus de la valeur vénale et, pour garantir des loyers attractifs, les promoteurs ont versé au gestionnaire des fonds de concours, qui ont permis de gonfler artificiellement la rentabilité apparente de la résidence (voir ma note sur le sujet).

D'autre part, les gestionnaires ont conservé la propriété des lots de service, ce qui leur permet de faire pression sur les propriétaires qui voudraient les évincer, notamment au moment de la renégociation de loyers à la baisse.

Aujourd'hui de nombreux gestionnaires ont fait faillite, notamment parce que les fonds de concours ont été épuisés.

La clause recettes

De nombreux gestionnaires proposent de reprendre la gestion mais à condition que les propriétaires acceptent une baisse souvent importante des loyers.

Certains gestionnaires candidats repreneurs proposent des loyers fixés en fonction du pourcentage du chiffre d'affaires ou des bénéfices d'exploitation de la résidence.

Mais, les clauses recettes risquent d'aboutir à la requalification fiscale de l'activité des propriétaires : il sera considéré qu'ils exercent l'activité hôtelière des gestionnaires. Une telle requalification peut s'appuyer sur une abondante jurisprudence sur ce point.

Le mandat direct à un gestionnaire tiers

L'idée est ici que chaque propriétaire confie la gestion de son appartement à un professionnel qui, comme un administrateur de biens, serait chargé de la gestion en échange d'une commission sur les recettes. Cette solution n'est pas possible car d'abord, si le mandataire exerce une activité hôtelière, il sera considéré que le propriétaire exerce également une activité hôtelière. Le régime DEMESSINE, comme celui de la location meublée, suppose un contrat de location, à distinguer du contrat de mandat, et interdit la gestion directe de l'exploitation par le propriétaire, même en utilisant les services d'un sous-traitant comme le mandataire.

La reprise de la gestion de la résidence par une société constituée par les investisseurs

L'idée est ici que les propriétaires constituent ensemble une société de gestion de la résidence, au lieu et place de l'ancien gestionnaire, et qu'ils louent par un bail commercial leurs locaux à ce nouveau gestionnaire dont ils détiennent la totalité du capital.

Ici, il y a bien une véritable location.

Cette solution est préférable à celle de la clause recettes car elle permet aux propriétaires de garder le contrôle de leur résidence. Bien entendu, elle suppose une implication minimum des propriétaires.

Par ailleurs, rien n'interdit à la société gestionnaire de se faire aider dans la gestion en signant un contrat de mandat avec un tiers gestionnaire.

Cette solution me paraît sans risques au plan fiscal pour les loueurs en meublé. En revanche, pour les investisseurs ayant bénéficié de la réduction d'impôt du régime dit DEMESSINE, elle n'est pas exempte de risque fiscal.

En effet, dans sa doctrine sur le régime DEMESSINE (instruction du 6 avril 2006 5B-14-06 n° 49), l'administration indique :

"Les produits retirés de la location doivent être imposés dans la catégorie des revenus fonciers, ce qui exclut les locations en meublé. Par ailleurs, il est rappelé que les profits retirés de la location d'immeubles nus ayant pour effet de faire participer le bailleur à la gestion ou aux résultats d'une entreprise commerciale exploitée par le preneur, relèvent de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. Il en est de même lorsque le propriétaire fournit, de manière directe ou indirecte, des services attachés à la location des logements. Le bailleur ne peut donc pas notamment être un associé de la société d'exploitation de la résidence."

Selon moi ce dernier passage de la doctrine interdisant au propriétaire d'être associé de la société d'exploitation est illégal.

Il s'agit donc d'une position l'administration sans aucune valeur.

Rien dans la loi fiscale ne permet de la justifier.

Rappelons que dans le monde des affaires, il arrive très souvent que le propriétaire des locaux d'une entreprise soit également associé de la société louant ces murs. Pour autant, personne n'a jamais prétendu que, dans ce cas, le régime fiscal de la location doive être requalifié comme étant une forme de coexploitation de l'activité du locataire.

Il y a lieu de regretter fortement l'existence de cette doctrine administrative illégale qui arrange bien les affaires des gestionnaires. Ils peuvent ainsi faire valoir que la solution de reprise de l'exploitation par une société d'exploitation constituée par les propriétaires présente un risque fiscal et imposer leur propre solution de reprise, qui implique souvent une forte baisse des loyers.

Mais, selon moi, même s'il ne peut être nié l'existence d'un risque fiscal, en pratique, il ne faut pas hésiter à adopter la solution de reprise par les propriétaires car elle est économiquement souvent préférable à la conclusion d'un nouveau bail avec un gestionnaire. Par ailleurs, selon moi, un rappel fiscal éventuel pourra être facilement annulé par le juge de l'impôt.

Dernière minute

Après avoir contacté les services du ministère du budget sur cette question sensible, il m'a été répondu qu'ils étudiaient, de façon générale, la situation des résidences de tourisme et plus spécialement celles relevant du régime DEMESSINE.

Il serait judicieux que le ministre décide en urgence de supprimer ce passage illégal de la doctrine. C'est une mesure simple qui ne relève que de la compétence du ministre et qui ne nécessite aucune réforme de la loi.

Elle permettrait aux propriétaires de prendre le contrôle de leur résidence, sans dépendre du bon-vouloir de gestionnaires dont l'honnêteté n'a pas toujours été établie de façon certaine.

Note attention, pour des raisons déontologiques, je dois supprimer les commentaires qui cite des tiers en donnant leur nom