conseil constitutionnel (2)
Le droit d'auteur et de la communication serait-il maudit ? Rarement, les travaux législatifs d'adaptation à l'ère numérique des mesures de protection des droits n'auront connu d'aussi fortes turbulences ni un tel parcours chaotique, si éloignés de la clarté de la loi du 11 mars 1957 et de l'unanimité du vote du 3 juillet 1985. Dans l'énumération des obstacles, Hadopi a déjà battu Dadvsi par deux recours contre un devant le Conseil Constitutionnel et les débats parlementaires ont cristallisé des oppositions qui font aujourd'hui regretter le rapprochement des points de vue des fournisseurs d'accès, des professionnels et des pouvoirs publics naguère reflété par les accords de l'Elysée du 23 novembre 2007 nés de la mission Olivennes. Depuis, le système de la riposte graduée fondée sur l'obligation de surveillance de l'abonné qui avait pour objectif de dépénaliser le téléchargement illégal a largement perdu de sa spécificité au cours des débats même si l'on ne peut qu'être sensible à la nécessité qui est apparue de renforcer les droits de la défense du titulaire de l'abonnement dénoncé par l'adresse IP de son ordinateur et de ne pas pêcher par le renversement de la charge de la preuve des faits susceptibles de déclencher la procédure d'avertissement. Dans sa décision du 10 juin 2009, le Conseil Constitutionnel a été sensible à ces moyens à la lumière de la présomption d'innocence édictée par l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, tout comme au nécessaire respect de la liberté de communication des pensées et des opinions garanti par l'article 11 laquelle, à l'ère de la Toile, se lit comme le droit par toute personne de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile. Mais ce qui n'a pas été assez souligné, c'est que par cette même décision de censure partielle du texte, le Conseil n'a pas manqué, dans le même temps, de placer dans la même perspective un autre droit constitutionnel de même valeur qui est celui de la propriété consacré par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 qui légitime la lutte contre les pratiques de contrefaçon sur internet répondant à l'objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle. Est-ce volonté de ne pas perdre la face ou objectif de mettre rapidement en place la Haute Autorité dans sa mission non censurée d'encouragement au développement de l'offre légale et de protection des œuvres ? Ainsi naît la loi du 12 juin 2009 - Hadopi 1 - favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. Et dans la foulée, on débat, en procédure d'urgence, d'Hadopi 2 adoptée le 22 septembre 2009 dans son volet répressif qui instaure une procédure simplifiée de saisine du juge judiciaire, statuant à juge unique par voie d'ordonnance pénale. Ainsi, par un fâcheux effet du retour à l'envoyeur, aboutit-on à un texte plus répressif que le premier et qui pourrait ne pas mieux garantir les droits de la défense par la généralisation désirée, par souci d'allègement et de célérité, au recours à la procédure d'ordonnance pénale qui permettra la suspension d'internet sur le fondement d'une procédure entièrement instruite par la commission des droits de l'Hadopi. Et pendant qu'un recours est déposé devant le Conseil Constitutionnel, on anticipe déjà un Hadopi 3 avec les réflexions de la mission Zelnik chargée par le ministère de la culture de proposer les mesures propres à améliorer l'offre légale sur internet et la rémunération des ayants droit. La SACD crée la polémique en proposant, parmi dix mesures, « la contribution à un fonds de soutien à la création des recettes publicitaires générées sur Internet, notamment par les sites et moteurs de recherche » et le président de la SACEM, Laurent Petitgirard, s'exprimant à titre personnel, propose une « nouvelle forme de licence » assise sur une rémunération versée par les internautes par l'intermédiaire des FAI, solution qui avait été refusée par ceux-ci lors de la discussion des accords de l'Elysée. De ces débats, ressort une constante : alors même que la loi censée protéger la création sur internet demeure en discussion, nul ne pense que son dispositif saura répondre aux attentes des professionnels et du public. On veut espérer que tous les acteurs concernés sauront anticiper les questions et proposer les remèdes mais dans le même temps, on prend le risque de faire perdre à la loi toute force et toute crédibilité.
Je n'ai pas été de ceux qui estimaient opportune l'initiative d'une telle mission confiée par le ministre de la culture au président de la FNAC, à peine promulguée la loi DAVSI du 1er août 2006 censée tendre vers le même objectif d'assurer la protection des droits d'auteur dans l'environnement numérique. Pour comble, les consultations engagées avec les différents acteurs se déroulaient dans le même temps que les débats parlementaires qui ont conduit à l'adoption de loi du 29 octobre 2007 renforçant la lutte contre la contrefaçon. On pouvait craindre la nouvelle manifestation d'une certaine agitation qui paraît présider à l'actuel esprit de réformes, sans omettre l'effet toujours pernicieux et dangereux dans une société démocratique que porte l'aveu implicite de l'impuissance de la loi, contribuant efficacement à son affaiblissement. Et voir valider l'adage bien connu : « pour enterrer un projet, créons une commission ».
Avant même que fût connu le contenu de l'accord, les même craintes de proposition de mesures présentées comme liberticides pour les internautes se faisaient connaître sur le net, comme en 2005 au plein cœur des débats sur la loi de transposition de la directive du 22 mai 2001.
Et cela ne s'est pas arrangé avec la présentation du rapport présenté le 23 novembre depuis l'Elysée que le Président de la République a salué comme « un moment décisif pour l'avènement d'un internet civilisé » et le début d'une « nouvelle alliance » entre professionnels des industries culturelles et professionnels des réseaux ainsi relayé au hasard des forums ouverts sur la Toile par les plaisants qualificatifs de « vive la dictature » « boycott des cds et des films » « halte à la répression » et tant d'autres.
Tant de triomphalisme et d'excès d'injures conjugués aiguisent évidemment la curiosité et la lecture – sereine ? – du texte devrait permettre de corriger certaines erreurs d'appréciation.
Le premier mérite de l'accord est d'être parvenu à convaincre les fournisseurs d'accès, auparavant défenseurs d'une stricte neutralité, proche de la conception de l'irresponsabilité juridique du fournisseur des tuyaux, à s'investir dans la lutte contre le piratage qu'il ne faut pas confondre, au risque de la répétition, avec la défense d'on ne sait quels antiques privilèges captés par les seules dernières majors obsolètes, comme je l'ai lu. Et la grande majorité des artistes dont les droits sont en péril sont loin d'être représentés par les seules figures qui ont pu être vues à l'Elysée. En finir avec ce poujadisme intellectuel serait bienvenu.
Sur le fond, il s'agit d'un accord de compromis, méthode systématiquement saluée quand elle permet la conclusion d'accords internationaux et communautaires mais souvent suspecte en droit interne.
Les trois partenaires principaux – pouvoirs publics, ayants droit et prestataires techniques – s'engagent, chacun dans leurs domaines spécifiques d'intervention, à œuvrer dans le sens d'une riposte graduée au piratage, d'ouverture des catalogues d'œuvres au marché avec abandon progressif des mesures techniques de protection et d'amélioration des technologies de reconnaissance de contenus et de technologies de filtrage des œuvres en circulation.
Au fond, rien de neuf puisque les ayants droit et non seulement les majors propriétaires de catalogues expérimentent déjà les échanges sans DRM – au lendemain de la loi DADVSI qui a intégré la validité de ces mesures techniques de protection – de même que les technologies d'empreintes numériques des œuvres (Audible Magic et Signature de l'INA) se trouvent adoptées par les plateformes de partage (Dailymotion) et les chaînes (Canal +). La nouveauté vient de la conjonction de ces efforts dans un engagement commun.
Alors liberticide cet accord ? Il est paradoxal d'annoncer le lancement d'un arsenal répressif lorsqu'il s'agit de ranimer la riposte graduée que le Conseil Constitutionnel avait censurée dans l'article 24 de la loi comme créant une catégorie de sanction inférieure en gravité (peine de contravention et non de délit) pour une même atteinte au droit d'auteur qu'aucun élément ne permettait de faire échapper à la peine délictuelle plus lourde qui sanctionne la contrefaçon. Au regard de l'égalité devant la loi, l'acte de téléchargement d'oeuvres protégées, sans autorisation des ayants droit, quelque soit son ampleur, demeure une contrefaçon. Mais cette censure, justifiée en droit, génère l'embarras pour appréhender la sociologie du téléchargement illicite qui nécessite des outils plus adaptés que la seule voie répressive.
On sait que des unions de consommateurs et des associations d'internautes ont refusé de signer l'accord au motif que la sanction des avertissements préalables puis de la résiliation du contrat d'abonnement ne fournirait pas les garanties d'un procès équitable. J'ai vu critiquer la création d'une autorité mais j'ai aussi lu que l'accord fixe les précisions suivantes :
- Le mécanisme devrait reposer sur le principe de la responsabilité de l'abonné du fait de l'utilisation frauduleuse de son accès : le tuyau est neutre mais son utilisation peut être licite ou illicite ; la responsabilité étant sœur de la liberté, l'Esprit des Lois ne me paraît pas en danger.
- L'autorité fonctionnera sous le contrôle du juge, garant des libertés individuelles
- Les ayants droit pourront saisir l'autorité ce qui n'est actuellement pas le cas pour la saisine de l'Autorité de Régulation des Mesures Techniques.
Au fond, les pistes explorées ne s'éloignent pas d'une des recommandations préconisées par le Conseil Supérieur de la propriété littéraire et artistique dans son avis du 7 décembre 2005 (Avis CSPLA n°2005-2) de préférer l'étude et l'expérimentation d'une diversité de mesures à une voie unique et figée dans un environnement si mouvant et évolutif.
Reste que la création d'une nouvelle autorité peut ne susciter aucun enthousiasme, surtout quand l'ARMT créée par la loi DADVSI attend sa mise en œuvre et que la création d'un nouveau fichier sous contrôle de la CNIL ne fait qu'ajouter de nouvelles missions nécessaires aux libertés à une institution qui peine à remplir ses fonctions par manque chronique de moyens.
Sans compter la censure toujours possible du Conseil Constitutionnel.