droit communautaire (2)
L'article 80 du code des marchés publics partiellement déclaré non-conforme à la Norme Communautaire
Le Conseil d'Etat, dans un arrêt rendu le 1er juin 2011, société Kone, vient d'indiquer que les dispositions du a) du 2°) du I de l'article 80 du code des marchés publics sont incompatibles avec les dispositions des articles 2 bis et 2 ter de la directive recours du 21 décembre 1989 modifiée.
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE :
L'Office public de l'habitat d'Amiens a lancé le 15 octobre 2010 une procédure formalisée de passation d'un marché portant sur des prestations de dépannage et d'entretien des ascenseurs de l'ensemble de son patrimoine. Ce marché comprenait trois lots correspondant à trois secteurs géographiques et concernaient respectivement 98, 66 et 61 ascenseurs pour la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2014. La société KONE a déposé une offre pour les lots 2 et 3. Par lettre du 1er décembre 2010, elle été informée que son offre avait été rejetée par la commission d'appel d'offres comme irrégulière au motif qu'elle ne concernait que les lots 2 et 3 et que les trois lots ont été attribués à la société Otis.
Sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la société Kone a saisi le juge des référés du tribunal administratif d'Amiens, le 14 décembre 2010, d'une demande d'annulation de la procédure de passation des contrats. L'OPH d'Amiens ayant fait état, dans son mémoire en défense, de la signature, le 8 décembre 2010, des contrats portant sur les trois lots avec la société Otis, la société Kone a alors demandé au juge des référés contractuels saisi l'annulation de ces contrats, sur le fondement des dispositions des articles L. 551-13 et L. 551-18 du code de justice administrative relatives au référé contractuel. Après avoir, par une ordonnance du 29 décembre 2010, rejeté les conclusions de la société Kone fondées sur l'article L. 551-1 du code de justice administrative, le juge des référés du tribunal administratif d'Amiens a, par l'ordonnance attaquée du 19 janvier 2011, rejeté sa demande présentée sur le fondement des articles L. 551-13 et L. 551-18 du code de justice administrative.
La société société Kone a formé un pourvoi sommaire le 4 février 2011 et produit un mémoire complémentaire le 21 février 2011 devant le Conseil d'Etat à l'encontre de l'ordonnance du 19 janvier 2011 par laquelle le juge des référé a rejeté sa demande d'annulation des trois contrats litigieux.
Par une décision rendue le 1er juin 2011, le Juge du Palais Royal a annulé l'ordonnance attaquée et annulé les contrats correspondant aux lots n° 2 et n° 3 du marché litigieux, en indiquant que les dispositions du a) du 2°) du I de l'article 80 du code des marchés publics méconnaissaient les dispositions de droit communautaire des articles 2 bis et 2 ter de la directive du 21 décembre 1989 modifiée portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux.
RAPPEL DES DISPOSITIONS ANALYSEES :
1°)- Rappel des articles 2 bis et 2 ter de la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989 modifiée.
Article 2 bis
Délai de suspension
1. Les États membres veillent à ce que les personnes visées à l'article 1er, paragraphe 3, disposent de délais permettant des recours efficaces contre les décisions d'attribution de marché prises par les pouvoirs adjudicateurs, en adoptant les dispositions nécessaires qui respectent les conditions minimales énoncées au paragraphe 2 du présent article et à l'article 2 quater.
2. La conclusion du contrat qui suit la décision d'attribution d'un marché relevant du champ d'application de la directive 2004/18/CE ne peut avoir lieu avant l'expiration d'un délai d'au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d'attribution du marché a été envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés si un télécopieur ou un moyen électronique est utilisé ou, si d'autres moyens de communication sont utilisés, avant l'expiration d'un délai d'au moins quinze jours calendaires à compter du lendemain du jour où la décision d'attribution du marché est envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés, ou d'au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour de réception de la décision d'attribution du marché.
Les soumissionnaires sont réputés concernés s'ils n'ont pas encore été définitivement exclus. Une exclusion est définitive si elle a été notifiée aux soumissionnaires concernés et a été jugée licite par une instance de recours indépendante ou ne peut plus faire l'objet d'un recours.
Les candidats sont réputés concernés si le pouvoir adjudicateur n'a pas communiqué les informations relatives au rejet de leur candidature avant que la décision d'attribution du marché soit notifiée aux soumissionnaires concernés.
La décision d'attribution est communiquée à chaque soumissionnaire et candidat concernés, accompagnée:
- d'un exposé synthétique des motifs pertinents visés à l'article 41, paragraphe 2, de la directive 2004/18/CE, sous réserve des dispositions de l'article 41, paragraphe 3, de ladite directive, et
- d'une mention précise de la durée exacte du délai de suspension applicable, en vertu des dispositions nationales transposant le présent paragraphe.
Article 2 ter
Dérogations au délai de suspension
Les États membres peuvent prévoir que les délais visés à l'article 2 bis, paragraphe 2, de la présente directive ne s'appliquent pas dans les cas suivants:
a) si la directive 2004/18/CE n'impose pas la publication préalable d'un avis de marché au Journal officiel de l'Union européenne;
b) si le seul soumissionnaire concerné au sens de l'article 2 bis, paragraphe 2, de la présente directive est celui auquel le marché est attribué et en l'absence de candidats concernés;
c) lorsqu'il s'agit d'un marché fondé sur un accord-cadre visé à l'article 32 de la directive 2004/18/CE et lorsqu'il s'agit d'un marché spécifique fondé sur un système d'acquisition dynamique visé à l'article 33 de cette directive.
Lorsque la présente dérogation est invoquée, les États membres s'assurent de l'absence d'effets du marché conformément aux articles 2 quinquies et 2 septies de la présente directive:
- s'il y a violation de l'article 32, paragraphe 4, deuxième alinéa, second tiret, ou de l'article 33, paragraphes 5 ou 6, de la directive 2004/18/CE,
et- si le montant estimé du marché est égal ou supérieur aux seuils fixés à l'article 7 de la directive 2004/18/CE.
2°)- Rappel du a) du 2°) du I de l'article 80 du code des marchés publics.
« I.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l'article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet.Cette notification précise le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n'ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature.
Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés.
La notification de l'attribution du marché ou de l'accord-cadre comporte l'indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu.
2° Le respect des délais mentionnés au 1° n'est pas exigé :
a) Dans le cas des appels d'offres ou des marchés négociés, lorsque le marché est attribué au seul candidat ayant présenté une offre répondant aux exigences indiquées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation ;
(...) »
EXTRAIT DE L'ARRET :
« Considérant, toutefois, qu'après avoir défini, à l'article 2 bis inséré dans la directive du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux par la directive du 11 décembre 2007, les délais que le pouvoir adjudicateur est tenu de respecter entre la date d'envoi de la notification, aux candidats concernés, du rejet de leur candidature ou de leur offre et la date de conclusion du contrat, le 2 de l'article 2 ter de la même directive énumère limitativement les cas dans lesquels Les États membres peuvent prévoir que ces délais ne s'appliquent pas et énonce, au b) que tel est le cas si le seul soumissionnaire concerné au sens de l'article 2 bis, paragraphe 2, de la présente directive est celui auquel le marché est attribué et en l'absence de candidats concernés ; que, selon l'article 2 bis, les candidats sont réputés concernés si le pouvoir adjudicateur n'a pas communiqué les informations relatives au rejet de leur candidature avant que la décision d'attribution du marché soit notifiée aux soumissionnaires concernés. ; qu'en prévoyant ainsi une dispense de respect du délai de suspension lorsque, en l'absence de candidats concernés, le marché a été attribué au seul soumissionnaire concerné, les dispositions des articles 2 bis et 2 ter de la directive du 21 décembre 1989 résultant de la directive du 11 décembre 2007 n'ont pas entendu permettre au pouvoir adjudicateur de s'affranchir du respect de ce délai de suspension dans d'autres cas, notamment dans celui où le contrat a été attribué au seul candidat s'étant conformé aux documents de la consultation, en faisant échec à l'annulation du contrat par le juge du référé contractuel ; qu'ainsi, les dispositions du a) du 2°) du I de l'article 80 du code des marchés publics , en ouvrant une telle faculté au pouvoir adjudicateur , méconnaissent les objectifs des articles 2 bis et 2 ter de la directive du 21 décembre 1989 modifiée et sont par suite incompatibles avec cette directive ;
Considérant que l'office ne saurait , dès lors , invoquer ces dispositions pour soutenir que les contrats relatifs aux lots n° 2 et 3 pouvaient valablement être conclus avant l'expiration d'un délai de seize jours minimum entre la date d'envoi de la notification à la SOCIETE KONE du rejet de son offre et la date de leur conclusion , au motif que cette société n'aurait pas présenté une offre conforme au règlement de la consultation ; que le juge des référés peut ainsi exercer les pouvoirs d'annulation du contrat que lui attribuent les dispositions de l'article L. 551-18 du code de justice administrative ; »
La Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE ex-CJCE depuis la réforme du Traité de Lisbonne entrée en vigueur le 1er décembre 2009) vient de préciser la distinction entre un marché public de services et une concession de services.
Le Juge du Luxembourg vient, dans le cadre d'un litige allemand de préciser, dans un arrêt rendu le 10 mars 2011, Privater Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Pasau (entreprise Stader) c/ Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau (groupement communal de Passau), les contours de la définition de la concession de service au sens du paragraphe 4 de l'article 1er de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004.
CONTENU DU TEXTE DU PARAGRAPHE 4 DE L'ARTICLE 1ER DE LA DIRECTIVE 2004/18/CE DU 31 MARS 2004 :
« La " concession de services " est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché public de services, à l'exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter le service, soit dans ce droit assorti d'un prix. »
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE :
L'entreprise Stadler a fourni des prestations de services de secours pour le groupement communal de Passau, en Bavière, jusqu'au 31 décembre 2008, date de la résiliation des contrats les liant. Elle a contesté la validité de ladite résiliation devant le Verwaltungsgericht et a demandé en référé à poursuivre le contrat jusqu'à ce qu'il soit statué au principal. Elle a été déboutée de toutes ses demandes.
Au cours de ces procédures, le groupement communal de Passau a déclaré qu'il entendait charger, sans appel d'offres préalable, d'autres entreprises de l'exécution des prestations de services de secours, d'abord sur la base de contrats temporaires, et attribuer, par la suite, le marché définitif dans le cadre d'une procédure, sur le fondement de la procédure de sélection prévue à l'article 13, paragraphe 3, de la loi bavaroise.
Le groupement communal de Passau a conclu des contrats temporaires avec le Malteser Hilfsdienst eV et le Bayerisches Rotes Kreuz. L'entreprise Stadler a, par une lettre du 17 décembre 2008, contesté la procédure suivie par le groupement communal de Passau et a introduit un recours devant la Vergabekammer (chambre des marchés publics), qui l'a rejeté comme irrecevable.
L'entreprise Stadler a ainsi introduit un recours contre cette décision devant la cour d'appel de Munich, l'Oberlandesgericht München.
Cette dernière a fait un renvoi préjudiciel devant la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) aux fins de déterminer si les prestations de services litigieuses en Bavière doivent être qualifiées de «concession de services» ou de «marché de services» et les conséquences juridiques découlant de cette qualification au regard de l'interprétation à donner de l'article 1er, paragraphe 4, de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 qui définit la notion de «concession de services».
EXTRAIT DE L'ARRET :
Dans son arrêt rendu le 10 mars 2011, la Cour de Justice de l'Union Européenne donne l'interprétation ci-après en réponse aux deux questions préjudicielles posées par la juridiction de renvoi, en l'espèce la cour d'appel de Munich :
« L'article 1er, paragraphes 2, sous d), et 4, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens que, lorsque la rémunération de l'opérateur économique retenu est intégralement assurée par des personnes distinctes du pouvoir adjudicateur ayant attribué le contrat portant sur des services de secours et que cet opérateur économique encourt un risque d'exploitation, fût-il très limité, en raison, notamment, du fait que le montant des droits d'utilisation des services en cause dépend du résultat de négociations annuelles avec des tiers et qu'il n'est pas assuré d'une couverture intégrale des coûts exposés dans le cadre d'une gestion de ses activités conforme aux principes énoncés par le droit national, ledit contrat doit être qualifié de contrat de «concession de services», au sens de l'article 1er, paragraphe 4, de cette directive. »
A l'occasion de cet arrêt de la Cour de Justice de l'Union Européenne, il convient de rappeler que la primauté du Droit Communautaire sur les droits de Etats membres est un principe consacré par la Cour de Justice de l'Union Européenne depuis sa célèbre décision rendue le 15 juillet 1964 dans l'affaire Costa c/ Enel, Simmenthal, constamment réaffirmé depuis et accepté par les juridictions suprêmes françaises tant administrative (notamment Conseil d'Etat, 20 octobre 1989, Nicolo) que judiciaire (notamment Cour de Cassation, 24 mai 1975, Jacques Vabre) :
« (...) issu d'une source autonome, le droit né du traité ne peut se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu'il soit (...) sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même »