Le blog de Maitre GAULMIN, avocat au Barreau de TOULON

J'avais évoqué voici 15 jours l'hyperplanification en matière d'urbanisme... voici que la réalité nous rattrape avec un nouvel exemple de réglementation particulièrement extraordinaire

Attention, les ZAPA arrivent !

Il ne s'agit pas à proprement parler d'urbanisme mais d'environnement.

Désormais, afin de lutter contre la pollution atmosphérique, les communes et groupements de communes de plus de 100.000 habitants peuvent instituer, à titre expérimental, des zones d'actions prioritaires pour l'air (ZAPA), dont l'accès est interdit aux véhicules les plus polluants.

Un premier décret (n° 2012-237) du 20 février 2012 classe les véhicules en fonction de leurs émissions polluantes et fixe les sanctions applicables en cas d'infraction aux mesures d'interdiction ou de restriction de circulation dans ces zones.

Ces infractions sont sanctionnées d'une contravention de quatrième classe pour les poids lourds, les bus et autocars, et d'une contravention de troisième classe pour les autres véhicules.

Le décret renvoie aux ministres chargés des transports, de l'environnement, de l'intérieur et des collectivités territoriales le soin d'établir une nomenclature des véhicules tenant compte de leur date de première immatriculation, de la norme Euro qui leur est applicable ou de leur motorisation.

Un second décret (n° 2012-238) détermine les modalités de mise en place des ZAPA.

La demande d'expérimentation est présentée au préfet, qui la transmet, accompagnée de ses observations, au ministre chargé des collectivités territoriales et au ministre chargé du développement durable. L'expérimentation est autorisée par décret pour une durée ne pouvant excéder trois ans, renouvelable dix-huit mois.

La loi précise que l'accès à ces zones ne peut, en tout état de cause, être interdit à certains véhicules. Le décret en fixe la liste : il s'agit des véhicules d'intérêt général, des véhicules relevant du ministère de la défense et des véhicules portant une carte de stationnement pour personnes handicapées.

La loi laisse également la possibilité aux collectivités locales à l'origine de l'expérimentation de présenter des demandes en vue de déroger à l'interdiction de circulation au sein des ZAPA. Le décret précise que ces demandes doivent être accompagnées d'une étude environnementale.

On notrera la lourdeur de la procédure pour mettre en place de telles zones, tant au niveau étatique qu'au niveau locale, le caractère limité dans l'espace et dans les temps des ces ZAPA, pour une efficacité dont il est permis de douter, c'est le moins que l'on puisse dire.

Ces décrets pourront sans doute concourir dans la catégorie de réglementation la plus grotesque de l'année... mais nous ne sommes qu'au mois de février et d'autres textes feront sans doute aussi bien !

Un auteur vient de faire un recensement, non exhaustif des instruments de planification en matière d'urbanisme (S. PERIGNON, Revue Construction Urbanisme, 2012, n°2).

La liste est édifiante : charte intercommunale de développement et d'aménagement, charte de parc naturel national ou régional, directive territoriale d'aménagement, directive territoriale d'aménagement et de développement durables, directive de protection et de mise en valeur des paysages, document stratégique de façade maritime, périmètre de protection et de mise en valeur des espaces agricoles et périurbains, plan de déplacement urbain, plan local d'urbanisme (PLU), plan de prévention des risques miniers, naturels ou technologiques, plan de sauvegarde et de mise en valeur d'un secteur sauvegardé, programme local de l'habitat, schéma d'aménagement et de gestion des eaux, schéma d'aménagement régional, schéma régional de cohérence écologique, schéma de cohérence territorial (SCOT), schéma d'aménagement commercial, schéma de mise en valeur de la mer, schéma de services collectifs, schéma régional d'aménagement et de développement du territoire, zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager (ZPPAUP), à laquelle se substituera bientôt l'aire de mise en valeur de l'architecture et du patrimoine...

Outre ces « outils », il faut aussi ajouter les servitudes, inventaires, réseaux, trames, zonages et schémas sectoriels « qui aboutissent à une sédimentation baroque de normes directes ou indirectes qui encadrent toute évolution des territoires.

Le législateur a entendu qu'aucune parcelle du territoire n'échappe à terme à cette hyperplanification, la nouvelle rédaction de l'article L. 122-2 du Code de l'urbanisme soumettant l'ensemble des communes à la règle de l'extension limitée en l'absence de SCOT à compter du 1er janvier 2017.

Cette volonté de contrôle total de la projection spatiale de notre société s'est également accompagnée d'un renforcement continu du caractère prescriptif des documents de planification et d'une généralisation de l'évaluation environnementale des plans et programmes. De la consommation d'espace à la mixité sociale, du commerce de détail à la biodiversité, toutes les problématiques économiques, sociales et environnementales doivent rentrer dans le champ de cette hyperplanification.

Ces ambitions démesurées participent de l'illusion technicienne et reposent sur un postulat épistémologique : la capacité par les responsables d'une maîtrise rationnelle de l'ensemble des données qui conditionnent l'organisation de l'espace.

Elles se heurteront toujours à la complexité des interactions entre les choix individuels et les choix du législateur.

Cette extension du domaine de la planification induit par ailleurs des coûts croissants d'études et d'expertises que les collectivités territoriales devront supporter si elles le peuvent.

Dans un contexte où l'argent public ne pourra plus être considéré comme extensible à l'infini, il serait peut être pertinent d'évaluer sereinement les coûts et bénéfices de cet empilement législatif, et pour le moins de stopper une dérive où le moindre espace de liberté est désormais considéré comme un vide juridique".

Cette hyperplanification en matière d'urabnisme est une traduction de l'inflation normative continue que nous dénonçons régulièrement (voir notre article : Corruptissima republica plurimae leges du 29 mars 2010).

Parmi les mesures annoncées par le Président de la république lors de son allocution du 5 février dernier, figurait une réforme tendant à la majoration des droits à construire, pour faire face à la pénurie d'offre de logements.

Le projet de loi a été présenté, lors du Conseil des ministres du 8 février et été déposé, le même jour, à l'Assemblée Nationale.

Le texte introduit des dispositions de nature à faciliter la construction de nouveaux logements et l'agrandissement de logements existants.

À cette fin, le projet de loi majore de 30 % les droits à construire qui résultent de l'application des règles des plans d'occupation des sols et des plans locaux d'urbanisme afférentes au gabarit, à la hauteur, à l'emprise au sol et au coefficient d'occupation des sols.

Cette mesure sera cumulable avec les mécanismes de majoration déjà existants pour encourager la construction de logements sociaux et de logements performants sur le plan énergétique.

Limitée dans le temps (trois ans), cette mesure de soutien du secteur de la construction complète la réduction du coût du travail et la libération de terrains publics, mesures déjà annoncées par le Président de la République.

Selon le Gouvernement, cette mesure contribue, par ailleurs, à la politique de préservation des terres agricoles et naturelles, puisqu'une construction plus dense diminue l'étalement urbain. Elle tient compte des contraintes nées de la protection du patrimoine et des espaces naturels, de la prévention des risques et des nuisances.

Afin de garantir le respect du principe de libre administration des collectivités locales, le projet de loi prévoit la possibilité pour une commune ou un EPCI de s'opposer, par une délibération expresse, à l'entrée en vigueur automatique de la mesure sur tout ou partie de son territoire. Afin d'éclairer le choix des organes délibérants, le projet de loi prévoit préalablement la mise à disposition du public d'un document de synthèse sur l'impact local de la mesure.

Celle-ci entre en vigueur huit jours après la présentation au conseil municipal ou communautaire des résultats de la consultation du public, ou au plus tard dans un délai de neuf mois après la promulgation de la loi.

D'après le Gouvernement, si les communes et les EPCI saisissent les possibilités offertes par ce texte, elles ouvriront un potentiel de constructions supplémentaires de 40 000 logements par an.

Même si ce n'est pas son but, cette réforme aura également des effets importants sur les contentieux en cours devant les tribunaux correctionnels, puisque certaines constructions vont manifestement pouvoir être régularisées grâce à ce texte.

Nous avons déjà évoqué les pouvoirs du président du Tribunal de Grande Instance, statuant en référé:

- référé provision, article 809 alinéa 2 du Code de Procédure civile (notre chronique du 13 février 2009)

- référé d'heure à heure, article 485 du Code de Procédure Civile (notre chronique du 19 mars 2009)

Intéressons nous au premier alinéa de l'article 809 du Code de Procédure Civile, en vertu duquel « le Président du Tribunal peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

Dans cette affaire, nos adversaires occupaient des terrains appartenant à nos clients, sur lesquels ils entreposaient véhicules, gravats et autres objets divers et, de plus, se servaient de ces terrains pour accéder à leur propriété.

Nous avions donc saisi le président du Tribunal de Grande Instance afin de faire cesser cette situation, qui constituait un trouble manifestement illicite, sur le fondement de l'article 809 alinéa 1.

Le juge écarte la prétendue « difficulté sérieuse » soulevée par les adversaires.

En effet cette notion ne peut jouer que dans le cas ou les demandes sont présentées sur le fondement de l'article 808 du Code de Procédure civile.

L'article 808 dispose: « Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ».

Dans l'hypothèse de l'article 808, il doit donc exister une situation d'urgence et il ne doit exister aucune contestation sérieuse.

En l'espèce, le juge fait droit à nos demandes et ordonne aux défendeurs d'évacuer tous les véhicules et objets placés sur la propriété de notre client dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l'ordonnance sous peine d'astreinte de 100,00 euros par jour de retard.

Le Juge constate également que les adversaires ne disposent d'aucun droit de passage et il leur fait défense d'emprunter la même propriété sous peine du paiement d'une somme de 500,00 euros pour chaque infraction constatée.

Enfin, les défendeurs sont condamnés à payer une somme au titre des frais de procédure ainsi que les dépens (frais d'assignation, droit de timbre, droit de plaidoirie, coût du procès-verbal de constat d'Huissier...).

La procédure de référé s'avère donc un moyen particulièrement efficace et rapide pour faire cesser de telles situations.

Nous évoquerons dans une prochaine chronique le référé instruction, qui est régie par l'article 145 du Code de procédure civile.

Le Conseil constitutionnel vient de rendre deux décisions qui permettent de définir dans quelle mesure et sous quelles conditions l'administration peut porter atteinte au droit de propriété.

La première affaire concernait les articles 1er, 3 à 7 de la loi du 29 décembre 1892 relative aux dommages causés à la propriété privée par l'exécution de travaux publics, les agents de l'administration ou les personnes auxquelles elle délègue ses droits peuvent pénétrer dans les propriétés privées pour y exécuter les opérations nécessaires à l'étude des projets de travaux publics civils ou militaires, exécutés pour le compte de l'Etat, dès lors qu'un arrêté préfectoral les y autorise.

Si les intervenants ne peuvent pénétrer à l'intérieur des maisons d'habitation, dans les autres propriétés closes, cette introduction ne peut avoir lieu que cinq jours après notification au propriétaire, ou, en son absence, au gardien de la propriété.

Ces occupations temporaires peuvent notamment donner lieu à l'abattage de plantations, à l'extraction ou au ramassage de matériaux, à la fouille ou au dépôt de terre.

Dans sa décision du 23 septembre 2011 (n° 2011-172 QPC), le Conseil constitutionnel considère que les dispositions contestées ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit.

Il énonce pour cela que ces dispositions en cause n'entraînent pas de privation du droit de propriété au sens de l'article 17 de la Déclaration de 1789.

Il ajoute notamment que les atteintes à l'exercice du droit de propriété résultant de la réalisation des opérations entreprises ont pour objet de permettre l'étude des projets de travaux publics, civils ou militaires et que les atteintes apportées par les dispositions contestées à l'exercice du droit de propriété sont justifiées par un motif d'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi.

La seconde affaire était relative aux servitudes de passage dans les espaces boisés instituées par l'article L. 321-5-1 du Code forestier.

Le texte en cause énonce que dans les bois classés et dans les massifs forestiers, une servitude de passage et d'aménagement est établie par l'Etat à son profit ou au profit d'une autre collectivité publique, d'un groupement de collectivités territoriales ou d'une association syndicale pour assurer exclusivement la continuité des voies de défense contre l'incendie, la pérennité des itinéraires constitués, ainsi que l'établissement des équipements de protection et de surveillance des forêts.

L'assiette de cette servitude ne peut excéder une certaine largeur (6 mètres) et si une largeur supérieure est nécessaire, une enquête publique doit être entreprise.

Ce texte ajoute qu'en zone de montagne, une servitude de passage et d'aménagement nécessaire à l'enlèvement des bois bénéficie à tout propriétaire et qu'à défaut d'accord amiable, le juge fixe l'indemnité comme en matière d'expropriation. Enfin, il énonce que si l'exercice de cette servitude rend impossible l'utilisation normale des terrains grevés, leurs propriétaires peuvent demander l'acquisition de tout ou partie du terrain d'assiette de la servitude et éventuellement du reliquat des parcelles.

Les requérants faisaient valoir que ces dispositions, en instituant une servitude de passage et d'aménagement, n'apportent pas seulement des limites à l'exercice du droit de propriété mais organisent, sans garantie légale, une privation de propriété.

Dans sa décision du 14 octobre 2011 (n° 2011-182 QPC), le Conseil constitutionnel considère que l'article L. 321-5-1 du Code forestier est contraire à la Constitution.

Il relève que le législateur s'est borné à prévoir une enquête publique pour les seuls cas où les aménagements nécessitent une servitude d'une largeur supérieure à six mètres et qu'il n'a donc pas prévu, dans les autres cas, le principe d'une procédure destinée à permettre aux propriétaires intéressés de faire connaître leurs observations ou tout autre moyen destiné à écarter le risque d'arbitraire dans la détermination des propriétés désignées pour supporter la servitude.

Il ajoute, toutefois, que l'abrogation immédiate de l'article L. 321-5-1 du Code forestier aurait des conséquences manifestement excessives et qu'il convient de reporter au 1er janvier 2013 la date de cette abrogation.

Le Conseil constitutionnel vient de déclarer non conforme à la constitution le mécanisme de cession gratuite des terrains par les communes, institué par l'article 72 de la loi n° 67-1253 du 30 décembre 1967 d'orientation foncière (Cons. Const., 7 oct. 2011, n° 2011-176 QPC)

Selon la disposition en cause, dans les communes où est instituée la taxe locale d'équipement et dans celles qui ont renoncé à la percevoir, aucune contribution aux dépenses d'équipements publics ne peut être obtenue des constructeurs, notamment sous la forme de participation financière, de fonds de concours ou de réalisation de travaux, à l'exception : «Des cessions gratuites de terrains destinés à être affectés à certains usages collectifs. Un décret précisera les conditions dans lesquelles ces cessions pourront être obtenues des constructeurs ».

Le Conseil constitutionnel considère déclare que ce texte permet aux communes d'imposer aux constructeurs, à l'occasion de la délivrance des autorisations de construire ou de lotir, la cession gratuite d'une partie de leur terrain et qu'il attribue à la collectivité publique le plus large pouvoir d'appréciation sur l'application de cette disposition et ne définit pas les usages publics auxquels doivent être affectés les terrains ainsi cédés.

Le Conseil constitutionnel ajoute d'ailleurs que « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité » et qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : « La loi détermine les principes fondamentaux... de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources... du régime de la propriété ».

Cette déclaration d'inconstitutionnalité prend effet à compter du 9 octobre 2011 et peut être invoquée dans les instances en cours à cette date et dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelles.

La censure de ce texte était inévitable.

En effet, le Conseil constitutionnel avait déjà déclaré ce mécanisme de cession forcée et gratuite obligatoire non conforme à la Constitution dans et avait ainsi censuré l'article L. 332-6-1 (e) du code de l'urbanisme (voir notre article du 30 septembre 2010).

L'imagination des plaideurs n'a pas de limite.

Ainsi, le Conseil constitutionnel, saisi d'une Question prioritaire de constitutionnalité (QPC), a-t-il eu à se prononcer sur l'article 544 du Code civil, qui dispose : "La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements".

Ouf, le texte est conforme à la Constitution !

Comment aurait-il pu en être autrement ?

Je suis surpris que cette question de constitutionnalité ait pu passer le filtre de la Cour de cassation.

Toujours est-il que les requérants faisaient valoir que le caractère absolu du droit de propriété conduit à ce que toute occupation sans droit ni titre du bien d'autrui permet au propriétaire d'obtenir en référé l'expulsion des occupants (au moyen de l'article 809 du Code de procédure civile), de sorte que pour les personnes qui vivent dans des résidences mobiles, la définition du droit de propriété porte atteinte au principe de sauvegarde de la dignité de la personne contre toute forme d'asservissement et de dégradation, au droit de mener une vie familiale normale, ainsi qu'au droit au logement.

Dans sa décision du 30 septembre 2011 (n° 2011-169 QPC), le Conseil constitutionnel considère que la disposition contestée ne méconnaît aucun droit ou liberté que la Constitution garantit et qu'en tout état de cause, il n'appartient pas au Conseil constitutionnel d'examiner la conformité de l'article 809 du Code de procédure civile aux droits et libertés que la Constitution garantit.

Le Conseil constitutionnel ajoute que s'il appartient au législateur de mettre en oeuvre l'objectif de valeur constitutionnelle que constitue la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent et d'apporter au droit de propriété les limitations qu'il estime nécessaires, c'est à la condition que celles-ci n'aient pas un caractère de gravité tel que le sens et la portée de ce droit en soient dénaturés.

Si le principe de la liberté d'association est un principe fondamental reconnu par les lois de la République (cf LA décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971), il n'en demeure pas moins que ce principe peut comporter certaines restrictions.

Ainsi, en vertu de l'article L. 600-1-1 du Code de l'urbanisme : « Une association n'est recevable à agir contre une décision relative à l'occupation ou l'utilisation des sols que si le dépôt des statuts de l'association en préfecture est intervenu antérieurement à l'affichage en mairie de la demande du pétitionnaire ».

Par une décision en date du 17 juin 2011 (Assoc. Vivraviry, n° 2011-138), le Conseil constitutionnel vient de valider cet article L. 600-1-1 du Code de l'urbanisme

Le Conseil constitutionnel estime que cet article ne porte pas atteinte à la liberté d'association, ni au principe d'égalité et qu'il ne porte pas d'atteinte substantielle au droit des associations d'exercer des recours.

Il confirme également la reconnaissance du principe de sécurité juridique, qui permet de s'opposer à certains recours.

Le juge rappelle qu'en adoptant l'article L. 600-1-1 du Code de l'urbanisme, le législateur a souhaité empêcher les associations, qui se créent aux seules fins de s'opposer aux décisions individuelles relatives à l'occupation ou à l'utilisation des sols, de contester celles-ci, qu'ainsi, il a entendu limiter le risque d'insécurité juridique.

On ne peut qu'approuver une telle décision.

Le projet de loi sur la participation des citoyens en matières correctionnelle et d'application des peines ainsi qu'au jugement des mineurs a été définitivement adopté en commission mixte paritaire.

Deux citoyens assesseurs siégeront désormais aux côtés de trois magistrats au sein du tribunal correctionnel pour juger les atteintes violentes aux personnes: violences volontaires, vols avec violence, agressions sexuelles, extorsions, mais aussi les faits de violence routière les plus graves, délits qui portent atteinte à la sécurité et la tranquillité des citoyens.

Ces citoyens assesseurs feront également partie du tribunal d'application des peines, pour se prononcer sur les demandes de libération conditionnelle et d'aménagement de peine concernant des peines d'emprisonnement d'au moins 5 ans.

Il en sera de même en appel.

Les dispositions relatives aux citoyens assesseurs feront l'objet d'une expérimentation dans le ressort de plusieurs cours d'appel du 1er janvier 2012 au 1er juin 2014, et pourront être ensuite généralisées.

Le texte modifie également la composition de la Cour d'assises et prévoit la motivation des décisions.

Sur le volet « justice des mineurs », il est notamment prévu la création du dossier unique de personnalité, le renvoi des mineurs de 16 ans récidivistes devant un tribunal correctionnel pour mineurs et la comparution immédiate pour les mineurs de 13 ans.

S'agissant des mineurs, à peine cette loi était-elle adoptée que des modifications allaient s'avérer indispensables, s'agissant de l'organisation du tribunal pour enfants (TPE).

En effet, le Conseil constitutionnel, par une décision du 8 juillet 2011, déclaré l'article L. 251-3 du Code de l'organisation judiciaire, contraire à la Constitution... tout en reportant son abrogation au 1er janvier 2013.

Selon l'article 251-3, « le tribunal pour enfants est composé d'un juge des enfants, président, et de plusieurs assesseurs ».

Le fait que le TPE soit composé majoritairement d'assesseurs non professionnels n'encourt pas la censure dans la mesure où il s'agit d'une juridiction pénale spécialisée dont les conditions satisfont au principe d'indépendance et aux exigences de capacité.

En revanche, le cumul des fonctions d'instruction et de jugement du juge des enfants est jugé contraire au principe d'impartialité. Plus particulièrement, c'est le fait que le juge des enfants instruise sur les faits (et non qu'il instruise sur la personnalité) et qu'il décide du renvoi devant le TPE, juridiction de jugement qu'il préside, qui est déclaré inconstitutionnel.

Par un arrêt du 16 juin 2011 (n° 10-87.568 ), la chambre criminelle de la Cour de cassation dans une formation mixte regroupant des représentants de toutes ses sections, a opéré un important revirement de jurisprudence relativement à l'article 459 du Code de procédure pénale, applicables devant le Tribunal correctionnel.

Aux termes de cette disposition, le prévenu, les autres parties et leurs avocats peuvent déposer des conclusions à l'audience, qui sont visées par le président et le greffier. Ce dernier mentionne ce dépôt aux notes d'audience.

Le tribunal qui est tenu de répondre aux conclusions ainsi régulièrement déposées doit joindre au fond les incidents et exceptions dont il est saisi, et y statuer par un seul et même jugement en se prononçant en premier lieu sur l'exception et ensuite sur le fond.

Il ne peut en être autrement qu'au cas d'impossibilité absolue, ou encore lorsqu'une décision immédiate sur l'incident ou sur l'exception est commandée par une disposition qui touche à l'ordre public.

Depuis un arrêt du 27 mai 1987, (Cass. crim., n° 86-93.921), ce dépôt de conclusions à l'audience était conçu de manière large, puisque des écritures adressées à la juridiction par un prévenu qui ne comparaissait pas devant elle, étaient considérées comme régulièrement déposées, la juridiction était tenue d'y répondre.

Par son arrêt du 16 juin 2011, rendu sur conclusions conformes de l'avocat général, la chambre criminelle revient à une interprétation stricte de l'article 459 du Code de procédure pénale en considérant que faute pour le prévenu d'avoir comparu à l'audience ou d'y avoir été représenté, la juridiction pénale n'est pas tenue de répondre aux écrits qu'il lui a adressés, car celles-ci ne valent pas conclusions régulièrement déposées.

Le prévenu a donc grand intérêt à être représenté par son conseil à l'audience, comme le permet les articles 410 et suivants du Code de procédure pénale.

1706 circulaires ont été publiées en 2010.

Rappelons qu'en vertu du décret n 2008-1281 du 8 décembre 2008, toute circulaire non publiée sur le site internet dédié (www.circulaires.gouv.fr) est inapplicable.

Le Conseil d'Etat l'a encore récemment rappelé : les circulaires et instructions déjà signées avant l'entrée en vigueur du décret sont réputées abrogées si elles n'ont pas été reprises sur le site internet avant le 1er mai 2009 (CE, 23 février 2011, N° 334022).

Hélas, trois ans après la parution du décret, les circulaires ne se sont pas taries, loin s'en faut.

Pour lutter contre cette prolifération de circulaires, le Premier ministre a décidé... de prendre une circulaire!

Le Premier ministre créé, au passage, une nouvelle catégorie de circulaires : les « instructions du gouvernement », dont je ne peux dire avec certitude quelle place elles occuperont dans la pyramide des normes de KELSEN.

Le chef du Gouvernement termine sa circulaire en exhortant ses services « J'insiste sur la nécessité de ce triple effort :maîtrise du volume des circulaires, souci de hiérarchisation et rationalisation du dispositif d'émission et de diffusion »

Puisse son voeu se réaliser.

Source: Circulaire du 25 février 2011 relative aux circulaires adressées aux services déconcentrés NOR : PRMX1105919C, à consulter sur le site.

Jusqu'où va le principe de laïcité ?

En ces temps de Fêtes, voici une décision qui refroidira plus d'un maire.

L'aménagement d'une crèche de noël sur la place principale d'une commune est contraire au principe de laïcité !

Telle est la solution d'un jugement rendu par un Tribunal administratif du nord de la France, et dont je préfère taire le nom, le 30 novembre 2010 (n° 0803521).

Un conseil municipal avait décidé d'aménager sur la place du village une crèche pour les fêtes de Noël.

Le tribunal indique qu'il résulte des dispositions combinées de l'article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 et des articles 1er et 28 de la loi du 9 décembre 1905, concernant la séparation des églises et de l'Etat, que l'apposition d'un emblème religieux sur un emplacement public méconnaît la liberté de conscience assurée à tous les citoyens par la République, ainsi que la neutralité du service public à l'égard des cultes, quelqu'ils soient.

Selon le juge, il ressort des pièces du dossier que la crèche, dont l'aménagement a été décidé par la délibération attaquée pour les fêtes de Noël de l'année 2008, représentait, dans un premier temps, Marie et Joseph, puis, également, à partir du 25 décembre 2008, l'enfant Jésus. Cette crèche, installée sur un emplacement public, la place du village, constituait, dès lors, un emblème religieux de la religion chrétienne. Ainsi, en décidant de son aménagement, le conseil municipal a méconnu les dispositions précitées de l'article 28 la loi du 9 décembre 1905.

La délibération litigieuse du conseil municipal est donc annulée.

Cette décision me paraît un peu timide et trop isolée !

Pourquoi ne pas aller plus loin ?

Saisissons les tribunaux administratifs pour faire interdire, dans toutes les communes de France et de Navarre, les ostentatoires illuminations de rues et autres marchés de Noël, honteux « emblèmes religieux », instruments d'un dangereux prosélytisme !

Mieux vaut rire de cette décision et espérer que les juges d'appel adopteront une autre position.

Un rapport parlementaire consacré aux autorités administratives indépendantes (AAI) rappelle qu'il existe maintenant en France plus de 40 AAI, la première création d'une AAI en tant que telle (Commission nationale de l'informatique et des libertés - CNIL) datant de 1978.

Ces créations ont concerné deux secteurs principaux : la protection des libertés publiques et la régulation des activités économiques.

La multiplication des AAI pose maintenant un risque de lisibilité, de complexité institutionnelle (chevauchement de compétences entre AAI, doublons avec les services des ministères) et de démembrement de l'État.

Ces AAI employaient 3 126 personnes en 2007, selon la direction du Budget, et prévoyaient d'employer 3 651 en 2010 (soit une croissance annuelle moyenne de 5,3 %.).

Toujours selon la direction du Budget, les crédits consommés par les AAI s'élevaient à 387,1 millions d'euros en 2009 par rapport aux 303,8 millions d'euros consommés en 2006, soit une croissance annuelle moyenne de 8,4 %.

En réalité, cchiffres sont sous-évalués : il ressort des réponses à un questionnaire envoyé aux AAI que, si l'on inclut les coûts supportés par d'autres organismes publics et mis gracieusement à disposition des AAI, les dépenses des AAI s'élèveraient à plus de 600 millions d'euros en 2009, soit une majoration de 50 % par rapport aux statistiques sur les coûts directs calculées par la direction du Budget. De plus, entre 2009 et 2010, l'augmentation des dépenses des AAI serait supérieure à 11 %.

Un effort de rationalisation est indispensable et passe par des regroupements permettant d'atteindre une taille critique et de générer des gains d'échelle, notamment en ce qui concerne le poids de l'immobilier.

Les députés formulent en ce sens les propositions suivantes :

- le Défenseur des droits regrouperait le Médiateur de la République, le Défenseur des enfants et la HALDE ;

- un « Contrôleur général » de la sécurité regrouperait la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS) et le Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL), avec à terme, une fusion au sein du Défenseur des droits ;

- les quatre AAI chargées de la surveillance de la vie politique devraient être regroupées, au sein d'une Haute autorité de la transparence de la vie politique dont la compétence s'étendrait au redécoupage électoral ;

- ARCEP, CSA et HADOPI seraient rapprochés (convergence numérique) ;

- de même, la Commission de régulation de l'énergie (CRE) et le Médiateur national de l'énergie ;

- un regroupement des différentes autorités en charge de la concurrence devrait être envisagé à terme (Autorité de la concurrence, CRE et Autorité de régulation des activités ferroviaires - ARAF)

- les AAI les plus modestes devraient faire l'objet de regroupements géographiques permettant des synergies de fonctionnement.

Le rapport propose également la suppression de certaines AAI qui ont d'ores et déjà perdu leur justification, voire leur utilité : Commission des participations et des transferts (CPT) et Commission nationale d'aménagement commercial (CNAC) ; les compétences de la Commission nationale du débat public (CNDP) pourraient également être transférées, après une période transitoire.

Le rapport se prononce enfin pour un rapprochement des AAI et du Parlement, dans une « boucle de contrôle en amont et en aval », allant du processus de désignation à la reddition de comptes.

Peu à peu, le Conseil constitutionnel, saisi dans le cadre de la procédure dite de Question prioritaire de constitutionnalité (QPC, article 61-1 de la Constitution), dépoussière notre arsenal législatif, qui comporte de nombreuses dispositions inconstitutionnelles.

Ainsi, l'article L. 332-6-1 (e) du code de l'urbanisme qui permet aux communes d'imposer aux constructeurs la cession gratuite d'une partie de leur terrain est déclaré contraire à la constitution par le Conseil constitutionnel.

Ces dispositions qui constituent des contributions aux dépenses d'équipements publics, à la charge des bénéficiaires d'autorisations de construire, permettent aux collectivités d'exiger des bénéficiaires d'autorisation d'urbanisme des cessions gratuites de terrains destinés à être affectés à certains usages publics (dans la limite de 10 % de la superficie du terrain auquel s'applique la demande).

Pour le Conseil, ce dispositif viole l'article 17 de la Déclaration de 1789 qui protège le droit de propriété. En effet il « attribue à la collectivité publique le plus large pouvoir d'appréciation (...) et ne définit pas les usages publics auxquels doivent être affectés les terrains ainsi cédés ».

En outre « aucune autre disposition législative n'institue les garanties permettant qu'il ne soit pas porté atteinte à l'article 17 de la Déclaration de 1789 ».

La déclaration d'inconstitutionnalité est à effet immédiat et peut être invoquée dans les instances en cours dont l'issue dépend de l'application des dispositions déclarées inconstitutionnelles.

Référence: Décision n° 2010-33, QPC du 22 septembre 2010.

La saisine du Conseil constitutionnel, dans le cadre de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité, commence à porter ses fruits.

Cette décision était attendue, après celles rendues par la CEDH.

Le conseil vient de déclarer contraires à la constitution les articles 62, 63, 63-1 et 77 du code de procédure pénale et les alinéas 1er à 6 de son article 63-4, relatifs aux conditions de déroulement de la garde à vue (et notamment l'absence de l'avocat).

Le Juge considère d'une part, qu'en vertu des articles 63 et 77 du code de procédure pénale, toute personne suspectée d'avoir commis une infraction peut être placée en garde à vue par un officier de police judiciaire pendant une durée de vingt-quatre heures quelle que soit la gravité des faits qui motivent une telle mesure ; que toute garde à vue peut faire l'objet d'une prolongation de vingt-quatre heures sans que cette faculté soit réservée à des infractions présentant une certaine gravité ;

Il considère d'autre part, que les dispositions combinées des articles 62 et 63 du même code autorisent l'interrogatoire d'une personne gardée à vue ; que son article 63-4 ne permet pas à la personne ainsi interrogée, alors qu'elle est retenue contre sa volonté, de bénéficier de l'assistance effective d'un avocat ; qu'une telle restriction aux droits de la défense est imposée de façon générale, sans considération des circonstances particulières susceptibles de la justifier, pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes ; qu'au demeurant, la personne gardée à vue ne reçoit pas la notification de son droit de garder le silence ;

Dans ces conditions, poursuit le Conseil constitutionnel, les articles 62, 63, 63-1, 63-4, alinéas 1er à 6, et 77 du code de procédure pénale n'instituent pas les garanties appropriées à l'utilisation qui est faite de la garde à vue compte tenu des évolutions précédemment rappelées ; qu'ainsi, la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties ne peut plus être regardée comme équilibrée ; que, par suite, ces dispositions méconnaissent les articles 9 et 16 de la Déclaration de 1789 et doivent être déclarées contraires à la Constitution ;

Le législateur aura tout loisir de prendre les dispositions adaptées dans les mois qui viennent car le Conseil précise que la déclaration d'inconstitutionnalité de prendra effet le 1er juillet 2011... mais comment des mesures de gardes à vues pourraient-elles continuer à se dérouler ainsi alors que leur inconstitutionnalité est connue?

Dans cette affaire, un arrêté municipal infligeait à un fonctionnaire une sanction dite du 1er groupe, de mise à pied pendant 3 jours, censée prendre effet du 10 au 12 mars 2009.

Daté du 9 mars 2009, l'arrêté n'avait été reçu par notre client que le 11 mars.

L'arrêté était donc rétroactivf puisqu'il prenait effet avant même que l'agent ne l'ai reçu.

Or, en vertu d'un principe général du droit, toute décision administrative qui prévoit une date d'application antérieure à sa publication ou sa notification est illégale, en tant qu'elle est rétroactive (CE Assemblée, 25 juin 1948, Société du Journal l'Aurore, rec. 289)

Nous avons donc déféré cette décision au Tribunal Administratif de TOULON, en arguant de son illégalité au regard du principe de non rétroactivité (et d'autres moyens).

Pour tenter de faire échec à ce moyen, la commune expliquait que l'agent avait été informé « dès le 10 décembre 2008 » de son intention de lui infliger une sanction.

Bien évidemment cette circonstance était sans incidence sur l'illégalité de l'acte (à cette époque, la sanction n'était pas encore définie, et encore moins la date de ses effets).

De même, la commune affirmait que le requérant avait été « formellement informé des dates de prise d'effet de la sanction » lors d'une visite au service des Ressources Humaines de la commune le 3 mars 2009.

Cette circonstance, à la supposer établie, ne pouvait pas plus avoir d'incidence sur l'illégalité de l'acte et ne pouvait par conséquent avoir pour effet de le régulariser.

Ainsi, logiquement, le Tribunal administratif de TOULON annule la décision du 9 mars 2009, en constatant qu'elle était rétroactive.

Réf. : TA TOULON, M., 8 juillet 2010, req. n° 0901574.

Corruptissima republica plurimae leges : plus l'État est corrompu, plus les lois se multiplient...

Cette phrase, écrite par Tacite (Les Annales, III, 27), est le titre d'un récent article de madame Chantal Delsol , membre de l'Institut (JCP, G, n° 12, 22 Mars 2010, 337).

Comme le rappelle madame DELSOL, « à l'aurore seulement, une législation joue son vrai rôle : elle assure l'équité. Ensuite, très vite, très tôt, le temps corrupteur courant sur son ère, les lois se voient détournées de leur but. Naturellement, parfois elles servent encore à réprimer les crimes. Mais cela devient rare. Le plus souvent, elles se multiplient comme moyens de se débarrasser d'un adversaire, de se venger d'un groupe, d'empêcher un puissant de monter davantage. Elles ne s'écrivent plus pour tous, dit l'historien, mais contre quelques-uns.

Qu'on pense à nos lois de circonstance, ajoutées les unes aux autres aussitôt qu'un gêneur s'impose, ou plus souvent arrachées par quelque groupuscule qui crie plus fort que l'orage, en dépit de son étroitesse. »

C'est le constat que l'on peut faire à la lecture d'un décret d'application (décret n° 2010-304 du 22 mars 2010) de la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 pour la mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion, dite loi « MOLLE », loi fourre-tout, modifiant quantités de textes d'espèces, et qui, en outre nécessite de multiples décrets d'application... dont certains ne verrons peut-être jamais le jour.

Ladite loi comportait déjà, à elle seule, 124 articles, représentant 55 pages du Journal Officiel.

Sil l'on y ajoute le nombre de pages des décrets d'application, cela fait combien ? Avis à mes lecteurs !

Comme le relève encore Madame DELSOL, à travers ces textes, « l'État, ou plutôt la société dans son ensemble, se corrompt par la progressive désobéissance aux lois. Celles-ci deviennent obsolètes par leur simple désaffectation. Aussi faut-il constamment en ajouter d'autres, qui subissent le même sort.

Les auteurs grecs ont pointé le doigt avec grande finesse sur cette misère.

Aussi l'on réclame et promulgue des lois toujours plus sophistiquées et nombreuses, aptes tout juste à calmer temporairement nos inquiétudes, et sûrement pas à répondre à la question. Comme le sauvage magicien, on soigne la flèche et non pas la blessure. Le mal est dans les moeurs, non dans les lois.

Quand une République est corrompue, il faut s'en prendre aux moeurs, et ce sont eux qu'il faut changer. Non sans peine. Comme il est simple de faire voter une loi ! On a le bonheur de croire qu'on décrète la vertu ! Quelle merveille que l'autorité gouvernante... De courte durée, néanmoins. Ce n'est pas ainsi qu'on réforme les moeurs. Il y faut la transmission et l'éducation. Mais surtout : des efforts continus et épuisants, pendant qu'on vote une loi dans son fauteuil, sans y penser et en signant son courrier».

Décidemment, tout ceci nous rappelle que notre confère TACITE était un visionnaire.

En vertu de la célèbre jurisprudence Cohn-Bendit, figure du « G.A.J.A. » (CE, Assemblée, 22 décembre 1978, Min. int. c/ Cohn-Bendit), il était considéré, jusqu'à présent, qu'une personne ne pouvait, à l'appui d'un recours contre une décision administrative individuelle, invoquer directement une disposition d'une directive, même si l'État avait été défaillant dans son obligation de transposition.

Or, par un important revirement de jurisprudence, le Conseil d'Etat vient de reconnaître la possibilité pour tout justiciable de se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif, réglementaire ou individuel, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par elle, les mesures de transposition nécessaires.

Dans ce même arrêt, le Conseil d'Etat définit également un régime adapté de charge de la preuve dans les cas où il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination.

La requérante invoquait le bénéfice de la directive n° 2000/78/CE du Conseil de l'Union européenne du 27 novembre 2000, dont l'article 10 requiert des Etats membres de l'Union qu'ils prévoient un dispositif adapté de charge de la preuve devant le juge dans les cas où est invoquée une discrimination.

Cette directive n'avait pas été transposée par la France à l'époque de l'acte contesté.

La transposition des directives communautaires, qui est une obligation prévue par le Traité instituant la Communauté européenne, revêt, en outre, le caractère d'une obligation constitutionnelle.

Le juge national, juge de droit commun de l'application du droit communautaire, doit donc garantir l'effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation constitutionnelle à l'égard des autorités publiques.

Dans l'affaire soumise au Conseil d'Etat, cependant, les dispositions de la directive ne remplissent pas les conditions permettant de considérer qu'elles sont directement invocables.

Elles réservent en effet la possibilité de ne pas aménager la charge de la preuve en matière de discrimination, lorsque le juge dispose de pouvoirs d'instruction, ce qui est le cas du juge administratif en droit public français.

Dès lors que la disposition n'est pas inconditionnelle, elle ne peut être invocable par un particulier.

Malgré l'absence d'effet direct de cette directive, le Conseil d'Etat a considéré qu'il appartenait au juge administratif de prendre en compte les difficultés propres à l'administration de la preuve dans les cas où il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination.

Le Juge a aussi souligné la nécessité de tenir compte en pareil cas des exigences résultant des principes constitutionnels que sont les droits de la défense et l'égalité de traitement des personnes.

Au regard de ces particularités, il a décidé de définir, de manière autonome, un dispositif adapté de charge de la preuve, qui a vocation à s'appliquer dans des situations couvertes par la loi du 27 mai 2008.

Ce dispositif requiert du requérant qui s'estime lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte au principe de non-discrimination.

Il incombe alors au défendeur, c'est-à-dire à l'administration, de produire tous ceux permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

A ce stade, la conviction du juge, à qui il appartient d'apprécier si la décision contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs entachés de discrimination, se détermine au vu de ces échanges contradictoires et, en cas de doute, le juge peut les compléter par toute mesure d'instruction utile.

Le Conseil d'Etat a suivi cette méthode pour apprécier la situation de la requérante et conclu que le choix opéré par l'autorité de recrutement ne reposait pas sur des motifs entachés de discrimination.