Le blog de Maitre GAULMIN, avocat au Barreau de TOULON

Le décret n° 2011-1612 du 22 novembre 20111 institué les quatre premières parties réglementaires du Code général de la propriété des personnes publiques (ce code a été crée par l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006).

Ce décret, qui représente 76 pages de J.O., abroge les dispositions du code du domaine de l'Etat, une vingtaine de décrets non codifiés , actualise différents codes (Code de l'environnement, Code général des collectivités territoriales, Code forestier, Code rural et de la pêche maritime, Code du tourisme et Code de l'urbanisme).

Le découpage des parties réglementaires se présente de la façon suivante :

- la première partie rassemble les dispositions relatives aux modes et procédures d'acquisition des propriétés publiques. Elle sécurise notamment les procédures d'acceptation et de refus des dons et legs faits à l'Etat ou à ses établissements publics en enfermant la décision dans un délai précis. Elle codifie les dispositions du décret n° 86-455 du 14 mars 1986 relatives à la consultation du service du domaine préalable aux projets d'acquisitions immobilières réalisées par l'Etat et ses établissements publics.

- la deuxième partie détermine les règles générales de gestion des propriétés publiques en distinguant celles qui sont spécifiques au domaine public (livre Ier), au domaine privé (livre II) et celles communes aux deux catégories de domaine (livre III). Cette partie fixe des règles communes à l'occupation ou à l'utilisation du domaine public des personnes publiques. Elle détermine également les règles particulières qui s'appliquent à l'utilisation et à l'occupation des domaines publics maritime et fluvial. En matière de fixation des redevances sur le domaine public de l'Etat, elle simplifie la procédure applicable entre les services du domaine et les services gestionnaires. Les dispositions communes regroupent essentiellement les règles relatives à l'inventaire du domaine immobilier de l'Etat et des établissements publics administratifs, à l'utilisation des immeubles par les services de l'Etat ou les établissements publics, au recouvrement des produits et revenus du domaine ainsi qu'au contentieux domanial.

- la troisième partie comprend les règles relatives aux ventes de biens meubles et immeubles des personnes publiques. S'agissant de l'aliénation des immeubles de l'Etat, le livre II de cette partie précise, en particulier, les modes de cession ouverts à l'Etat tant pour le domaine immobilier que pour le domaine mobilier, en clarifiant notamment les rôles respectifs des services de l'Etat dans le déroulement de ces diverses procédures.

- les dispositions de la quatrième partie comprennent les règles applicables aux opérations de prise en location effectuées par les personnes publiques ainsi que diverses règles relatives à la gestion des biens que l'Etat utilise sans en être propriétaire.

La partie réglementaire du Code est entrée en vigueur le 25 novembre 2011.

Un arrêt récent du Conseil d'Etat nous donne l'occasion de revenir sur les conséquences de l'annulation d'un refus du permis de construire (CE 2 août 2011, REYNAUD, req. n° 334287, publié au Recueil Lebon).

Notons que cet arrêt apporte également d'importantes précisions quant aux possibilités pour les communes de contrôler la superficie du reliquat en cas de division foncière d'une propriété bâtie (il fait l'objet de commentaires notamment dans la revue JCP adm., n° 37, du 12 septembre 2011)

Dans cette affaire, notre cliente avait refusé un permis de construire et ce refus avait été jugé légal par le TA de MARSEILLE puis la CAA de MARSEILLE)

En cassation, le Conseil d'Etat censure ces décisions et annule donc le refus de permis de construire.

Contrairement à ce que l'on pourrait croire, l'annulation d'un refus de permis de construire n'équivaut pas à la délivrance du permis de construire.

En effet, le pétitionnaire doit confirmer à la commune qu'il entend confirmer sa demande à la commune.

En application des dispositions de l'article L. 600-2 du Code de l'urbanisme, la demande confirmée par le pétitionnaire ne peut faire l'objet d'un nouveau refus ou être assortie de prescriptions spéciales sur le fondement de dispositions d'urbanisme intervenues postérieurement à la date d'intervention de la décision annulée, si cette annulation est devenue définitive et que la confirmation de la demande est effectuée dans les six mois suivant la notification de l'annulation à son attention.

L'autorité compétente reste donc saisie de la demande initiale et procède à une nouvelle instruction de celle-ci sur le fondement des dispositions d'urbanisme applicables au terrain le jour de la décision de refus, alors même que les dispositions du POS/PLU auraient changé entre la date de cette décision et celle de son annulation juridictionnelle

Le demandeur ne se trouve pas pour autant titulaire de l'autorisation sollicitée.

L'autorité compétente se trouve seulement à nouveau saisie de la demande qu'elle doit instruire dans les délais règlementaires

Seules les dispositions d'urbanisme intervenues postérieurement à la date du refus de permis de construire annulé sont inopposables au pétitionnaire lorsque sa demande de permis de construire est à nouveau instruite.

Bien évidemment, l'autorité compétente ne peut se fonder, pour rejeter la nouvelle demande, sur le motif qui a été censuré par la juridiction administrative.

Une telle décision méconnaîtrait l'autorité de la chose jugée attachée au jugement d'annulation.

Rappelons enfin qu'une décision de sursis à statuer doit être regardée comme un refus au sens et pour l'application des dispositions de l'article L. 600-2.

Le CE confirme l'annulation de la délibération de la commune de SIX FOURS par laquelle celle-ci avait confié, par le biais d'un convention, sans aucune mise en concurrence, l'organisation du Festival Les Voix du GAOU.

Le Tribunal administratif de TOULON avait annulé cette délibération au motif que la commune n'avait pu déléguer un service public sans procéder aux formalités de publicité et mise en concurrence applicables et la Cour administrative d'appel de MARSEILLE avait confirmé ce jugement (notre article du 24 juin 2010).

Le Conseil d'Etat confirme à son tour l'annulation de la délibération mais sur un fondement juridique différent.

La Haute juridiction estime en effet que la convention litigieuse doit être regardée comme constitutive d'un marché public de services et non pas en une délégation de service public.

Selon le CE, une activité ne peut être qualifiée de service public si la collectivité publique concernée ne fait pas preuve d'une « implication » suffisante.

Dès lors, le Conseil d'Etat considère :

«que la commune requérante ne peut utilement se prévaloir, d'une part, de ce que les sommes versées à la société étaient appelées subventions et, d'autre part, de ce que les personnes publiques peuvent accorder des subventions aux entreprises de spectacles vivants en application des dispositions de l'article 1-2 de l'ordonnance du 13 octobre 1945 relative aux spectacles, lesquelles ne permettent pas de déroger, en tout état de cause, aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics ; qu'il résulte de ce qui précède que la commune ne pouvait conclure la convention litigieuse sans procéder aux mesures de publicité et de mise en concurrence applicables aux marchés publics de services »

Cette décision ne marque pas la fin de cette saga judiciaire car le mode de gestion choisi par la commune depuis 2009 ne nous paraît pas conforme à l'arrêt du Conseil d'Etat et des procédures sont en cours sur ce point.

La loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit vient d'être promulguée.

« Enfin une loi de simplification et d'amélioration» pourraient s'exclamer les plus optimistes... mais ce serait mal connaître notre législateur.

Parler de simplification relève plus de la méthode Coué que de la réalité : ce texte, qui comporte en effet 200 articles, répartis en 9 chapitres, est un véritable inventaire à la Prévert.

Neuf domaines sont abordés : dispositions tendant à améliorer la qualité des normes et des relations des citoyens avec les administrations, dispositions relatives au statut des groupements d'intérêt public, dispositions de simplification en matière d'urbanisme, dispositions tendant à tirer les conséquences du défaut d'adoption des textes d'application prévus par certaines dispositions législatives, simplification et clarification de dispositions pénales, dispositions électorales concernant les Français établis hors de France, dispositions d'amélioration de la qualité du droit et de simplification des normes applicables aux secteurs sanitaire, social et médico-social.

Beaucoup de dispositions ont pour but de corriger ou d'expliquer des dispositions déjà existantes.

Figurent toutefois des dispositions novatrices.

Ainsi, parmi les « dispositions tendant à améliorer la qualité des normes et des relations des citoyens avec les administrations », on peut citer deux exemples.

Premier exemple : les décisions qui rejettent un recours administratif dont la présentation est obligatoire préalablement à tout recours contentieux en application d'une disposition législative ou réglementaire sont désormais soumise à l'obligation de motivation, découlant de l'article 1er de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public.

Autre exemple : «A titre expérimental et pour une durée de trois ans à compter de la promulgation de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, les recours contentieux formés par certains agents soumis aux dispositions de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires à l'encontre d'actes relatifs à leur situation personnelle font l'objet, à l'exception de ceux concernant le recrutement ou l'exercice du pouvoir disciplinaire, d'un recours administratif préalable obligatoire dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Cette expérimentation fait l'objet d'un rapport remis chaque année au Parlement, jusqu'au terme de celle-ci. ».

Nous aborderons certains autres domaines dans de prochains articles, s'agissant des dispositions les plus marquantes.

Habilité à codifier par voie d'ordonnance les textes relatifs à l'énergie et à transposer par voie d'ordonnance les directives 2009/72 et 2009/73 relatives respectivement aux règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et pour celui du gaz naturel, le Gouvernement, par son ordonnance n° 2011-504 du 9 mai 201, porte codification de la partie législative du Code de l'énergie.

Cette ordonnance, entrant en vigueur le 1er juin 2011, tente de regrouper des textes jusqu'ici épars, transpose des directives européennes et modifie par conséquent de très nombreuses dispositions, notamment en ce qui concerne le droit de l'urbanisme et le droit de la construction.

L'ordonnance procède à l'abrogation d'une multitude de dispositions (article 4 à 6) , puis avant d'énoncer le contenu spécifique du Code de l'énergie, elle rappelle notamment « dans un souci de clarification » que :

- les dispositions relatives aux caractéristiques thermiques et à la performance énergétique des constructions nouvelles ou des bâtiments ou parties de bâtiments existants sont énoncées aux articles L. 111-9 à L. 111-10-1 du Code de la construction et de l'habitation.

- les dispositions relatives au diagnostic de performance énergétique d'un bâtiment ou partie de bâtiment sont énoncées aux articles L. 134-1 à L. 134-5 du Code de la construction et de l'habitation.

- les dispositions favorisant la performance énergétique et les énergies renouvelables dans l'habitat sont énoncées aux articles L. 128-1 et L. 128-2 du Code de l'urbanisme.

- et les dispositions relatives au livret de développement durable sont énoncées aux articles L. 221-27 et L. 221-28 du Code monétaire et financier (C. énergie, art. L. 231-1 à L. 231-4).

Le texte comporte ensuite, en annexe, le Code de l'énergie, qui fait état en premier lieu, d'un certain nombre de principes, sans aucun caractère normatif (« la politique énergétique garantit l'indépendance stratégique de la nation ...») puis viennent les dispositions réllement nouvelles.

Le Code est organisé en « livres » relatifs à :

- l'organisation générale du service de l'énergie,

- la maîtrise de la demande de l'énergie et développement des énergies renouvelables ,

- l'utilisation de l'énergie hydraulique,

- les dispositions relatives au gaz,

- les dispositions relatives au pétrole

- les dispositions relatives au réseau de chaleur et de froid.

Cette partie législative appellera bien évidemment des décrets d'application.

En ce début d'année 2010, après les chiffres (+ de 50 000 avocats...), intéressons nous à l'évolution de la profession et du droit en général dans les mois à venir.

L'année 2010 sera marquée par de nouvelles réformes qui vont alimenter ce blog.

A ce titre, je remercie tous mes lecteurs : plus de 10 000 visites pour 2009 (soit le double de l'année 2008).

Voici quelques une des principales réformes annoncées:

1. La réforme de la procédure pénale : l'intervention de l'avocat dès le début de la garde à vue semble inévitable au regard de la jurisprudence de la CEDH (V. les arrêts des 27 novembre 2008 et 13 octobre 2009) mais nos gouvernants ne semblent pas 'y résoudre. En revanche, la suppression du Juge d'instruction annoncée par le Chef de l'Etat semble désormais acquise.

2. La création de l'acte d'avocat, qui pourra remplacer l'acte notarié dans certains cas (voir notre article du 18 avril 2009). La proposition de loi est déjà déposée et le Ministre de la Justice a confirmé la nécessité de faire avancer cette réforme au plus vite.

3. La question prioritaire de constitutionnalité ou exception d'inconstitutionnalité. Cette nouvelle voie de droit entrera en vigueur le 1er mars 2010 (voir notre article du 13 novembre 2009).

4. La réforme de la procédure devant la Cour d'Appel, avec la disparition programmée des avoués au 1er janvier 2011 et la généralisation de la dématérialisation des actes de procédure

Par ailleurs, toutes les branches du droit continuent à subir de nombreuses mutations depuis plusieurs années.

L'inflation normative, pourtant dénoncée par tous, atteint des sommets.

Au premier juillet 2007, LEGIFRANCE recensait 2 619 textes de nature législative en vigueur, représentant 22 334 articles.

Au niveau réglementaire, 23 883 décrets en vigueur étaient recensés au 1er juillet 2008, représentant un total de 137 219 articles.

Les 64 codes en vigueur représentent enfin un total de 33 742 articles de nature législative, 57 080 articles de nature réglementaires et 11 415 articles indifférenciés (codes sans distinction entre partie législative et partie réglementaire)...

A ces dispositions nationales, il faut ajouter les textes européens 17 549 directives, règlements ou décisions en vigueur en 2009!

L'objectif de clarté et d'intelligibilité de la norme, pourtant érigé en principe à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel, est quelque peu malmené!

Le ministre de l'intérieur, Brice Hortefeux, a présenté, lors du conseil des ministres du 16 novembre dernier, une ordonnance portant simplification de l'exercice du contrôle de légalité.

Cette ordonnance, prise sur le fondement de l'article 120 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures (voir notre article du 19 mai 2009) est destinée à centrer le contrôle de légalité sur les actes présentant un enjeu particulier.

L'ordonnance réduit la liste des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics transmis au préfet au titre du contrôle de légalité en matière de voirie routière et de fonction publique territoriale.

Elle modifie donc les articles L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2, qui dressent respectivement les listes des actes des communes, départements et régions, soumis au contrôle de légalité... on ne peut vraiment dire que la modification, très limitée, opère un changement radical, tant ces listes sont hétéroclites.

L'ordonnance prévoit notamment de soustraire à l'obligation de transmission :

- dans le domaine de la fonction publique territoriale, certains actes de gestion ainsi que les actes de révocation ou mise à la retraite d'office (pour le gouvernement, les personnes concernées seraient plus compétentes pour apprécier la nécessité de faire un recours...),

- dans le domaine de la voirie routière, les délibérations concernant la délimitation des voies communales et départementales, leur nature juridique (incorporation dans le domaine public ou privé) ainsi que la redevance perçue pour leur occupation.

Ces dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2010.

Lors du 79e congrès de l'Association des départements de France, le Ministre de l'Intérieur, de l'Outre-mer et des Collectivités locales a présenté les grands axes de la réforme des collectivités territoriales.

Le Ministre a rappelé que « 83% des Français estiment notre organisation administrative trop compliquée, que 75% estiment la répartition des responsabilités plutôt confuse, que 71% d'entre eux estiment qu'une réforme du mode d'organisation des différentes collectivités locales est nécessaire, et que près de 60% considèrent qu'il y a trop d'échelons de décision ».

La réforme sera organisée autour de 4 axes.

1. Réorganiser les collectivités autour de deux pôles, un pôle région-département et un pôle communes-intercommunalité.

Le conseiller territorial remplacera le conseiller général et le conseiller régional.L'élection de 3 000 conseillers territoriaux en remplacement des 6000 conseillers généraux et régionaux se traduiraient par une baisse de environ « 70 millions d'euros par an». Ce conseiller territorial serait élu selon un « scrutin mixte, à la fois majoritaire uninominal dans des cantons redessinés et élargis et proportionnel à partir de listes départementales dont la recevabilité obéiront à des critères régionaux. Ce scrutin sera à un tour et toutes les voix seront utiles».

La première élection du conseiller territorial aura lieu en 2014. En mars 2010, les mandats des conseillers régionaux élus passeront de 6 à 4 ans et ceux des conseillers généraux qui seront élus en 2011, de 6 à 3 ans.

2. Simplifier le paysage en achevant la couverture intercommunale du territoire national, en élargissant le cadre des intercommunalités et en supprimant les niveaux devenus superflus.

- élection au suffrage universel direct des délégués communautaires par fléchage et l'abaissement en conséquence du scrutin de listes aux communes de plus de 500 habitants,

- achèvement de la couverture intercommunale du territoire national fin 2013,

- rationalisation du périmètre des structures (EPCI et syndicats) pour la fin 2013 et la suppression des pays qui devront se rapprocher des structures intercommunales existantes.

3. Créer des métropoles afin de permettre aux grandes agglomérations de soutenir la compétition avec leurs concurrentes européennes et internationales en leur offrant un nouveau cadre institutionnel plus adapté.

4. Clarifier les compétences des différents niveaux de collectivités et encadrer la pratique des cofinancements, réaffirmer la clause générale de compétence.

Le projet de loi sur la réforme des collectivités territoriales sera présenté en Conseil des ministres au cours de la seconde quinzaine d'octobre et la discussion parlementaire s'engagera à la mi-décembre au Sénat.

Outre les nombreux référés « classiques » existant devant le Juge Administratif (référé suspension, référé liberté, référé mesures utiles...) qui ont vocation à être utilisés quel que soit le contentieux (fonction publique, urbanisme, marchés, responsabilités...) le Code de Justice Administrative organise également des référés particuliers à certains contentieux (article L551-1 et suivant et R551-1 et suivants).

Parmi ces référés particuliers, le référé précontractuel occupe une place importante.

En vertu de l'article L551-1 du Code de Justice Administrative, le Président du Tribunal Administratif peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auquel est soumise la passation des marchés publics

Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement ainsi que le représentant de l'Etat

Le Président du Tribunal Administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte.

Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses de prescription destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations.

Dés qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de 20 jours.

Dans une affaire récente notre cliente, une Collectivité Territoriale, avait décidé de déléguer les services publics de distribution d'eau potable et d'assainissement collectif.

Au terme d'une longue procédure de mise en concurrence, elle avait alors arrêté le choix du délégataire et avait ainsi avisé les autres candidates du rejet de leur offre.

Les requérantes, deux candidates évincées, soutenaient que les dispositions de l'article L1411-1 du Code Général des Collectivités Territoriales avaient été méconnues, en ce que l'avis de publicité ne faisait pas mention de l'aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et en ce que cette capacité à assurer la continuité du service public n'avait pas été prise en compte au stade de l'examen des candidatures mais au stade de l'analyse des offres.

Les requérantes en déduisaient que cette méconnaissance de mise en publicité et mise en concurrence étaient de nature à les léser et elles avaient saisi le Président du Tribunal Administratif de Marseille sur le fondement de l'article L551-1.

Le Juge des référés rejette ces requêtes par ordonnance du 17 août 2009 (n° 0904926 et 0904932)

En effet, comme nous l'avions conclu, le Juge retient qu'il ressortait bien des avis d'appels publics à la candidature que ceux-ci comportaient la mention selon laquelle « le candidat remettrait un dossier permettant à la collectivité d'apprécier son aptitude à assurer la continuité du service public ».

De même, le Juge retient qu'il ressortait des procès verbaux de la Commission d'Ouverture des Plis que celle-ci avait pris en compte l'aptitude à assurer la continuité du service public pour admettre les candidatures.

Le reste des demandes des requérantes est également rejeté, y compris celle tendant à enjoindre à la commune de leur communiquer les motifs détaillés du rejet de leur offre et une copie complète du rapport d'analyse des offres, dés lors que les requérantes ne justifiaient pas qu'elles avaient formé une telle demande antérieurement à l'introduction de la requête auprès de la commune.

Cette ordonnance illustre la difficulté de mise en œuvre du référé précontractuel dont la recevabilité est examiné au regard des conditions posées par le Conseil d'Etat dans son arrêt SMIRGEOMES (Section 3 oct.2008, n° 305420)

Désormais, la requérante ne peut invoquer que des manquements qui eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risque de la léser, en avantageant une entreprise concurrente.

Par ailleurs, il convient de rappeler qu'à compter du 1er décembre 2009 les dispositions relatives au référé précontractuel seront très sensiblement modifiées (voir notre chronique du 15 mai 2009- Nouvelles procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique).

Réf.: TA MARSEILLE, ordonnance de référé, 17 aôut 2009 (n° 0904926 et 0904932)

A peine avait-on pu appréhender les conséquences de l'ordonnance instaurant de nouveaux recours en matière de commande publique que la loi (n°2009-526) du 12 mai 2009 de "simplification et de clarification du droit et d'allégement des procédures" était publiée.

Ce « monument » ne comporte pas moins de 140 articles, sur 66 pages de J.O. (!) destinés à « simplifier », « clarifier » et « alléger » nombre de règles juridiques et de procédures issues des législations les plus diverses.

L'intention est louable mais le résultat laisse perplexe...

Les mesures sont articulées autour de quatre grandes thématiques faisant chacune l'objet d'un chapitre distinct : les citoyens et les usagers des administrations (art. 1er à 25), les entreprises et les professionnels (art. 26 à 78), les collectivités territoriales et les services publics (art. 79 à 121) et le droit pénal (art. 122 à 140).

Les mesures regroupées sous le titre « mesures en faveur des citoyens et des usagers des administrations » rassemblent essentiellement des mesures intéressant le droit privé (indivision, tutelle, commerce, construction et habitation...) mais on y trouve aussi, pêle-mêle, des mesures modifiant le Code de l'urbanisme, le Code Général des Collectivités territoriales, le Code de Justice administrative...

Les mesures de simplification concernant les collectivités territoriales et les services publics, intéressent de nombreux domaines et sont impossibles à résumer : refonte partielle de nombreuses règles d'organisation et de fonctionnement des institutions locales, modification de certaines dispositions relatives aux moyens des collectivités territoriales, réforme plusieurs législations « voisines » au droit des collectivités territoriales...

Ainsi, le seul article 80 de la loi abroge pas moins de 75 articles, issus de textes codifiés ou non!

En outre, le texte confère au Gouvernement confère la possibilité de modifier par ordonnances de multiples Codes ou textes: modification de la partie législative du Code général des collectivités territoriales en vue de remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification, d'adapter les renvois à des textes aux évolutions législatives et réglementaires et d'abroger les dispositions devenues obsolètes ou sans objet (art. 87), simplification et l'amélioration des règles budgétaires et comptables applicables aux régions et aux syndicats mixtes (art. 88) etn enfin, modifier la liste des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements obligatoirement transmis au représentant de l'État au titre du contrôle de légalité en matière de voirie routière et de fonction publique territoriale, à l'exclusion des actes concernant le recrutement des agents titulaires et non titulaires (art. 120).

Conclusion (très) provisoire : de nouveaux et nombreux textes à venir!

Le projet de loi organique relatif à l'application de l'article 61-1 de la Constitution a été présenté au Conseil des ministres du 8 avril 2009.

La révision constitutionnelle du 28 juillet 2008 a introduit un droit nouveau au profit du justiciable, en permettant que le Conseil constitutionnel puisse être saisi, à l'occasion des procès intentés devant les juridictions administratives et judiciaires, de la conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis de dispositions législatives promulguées (voir notre article du 31 juillet 2008 : Un nouveau recours pour les justiciables).

Le projet de loi organique précise que la question de constitutionnalité pourra être soulevée au cours de toute instance, devant toute juridiction relevant du Conseil d'État ou de la Cour de cassation, y compris pour la première fois en appel ou en cassation.

La juridiction saisie du litige procédera à un premier examen, destiné à vérifier que l'argumentation présente un minimum de consistance, avant de renvoyer la question de constitutionnalité à la juridiction suprême dont elle relève.

Le Conseil d'État ou la Cour de cassation saisira le Conseil constitutionnel de la question de constitutionnalité si la disposition contestée soulève une question nouvelle ou présente une difficulté sérieuse.

Le mécanisme imposera à chaque étape de la procédure qu'il soit sursis à statuer sur le litige jusqu'à la décision du Conseil d'État ou de la Cour de cassation ou, s'il a été saisi, du Conseil constitutionnel, sauf exceptions (requérant privé de liberté à raison de l'instance, délai déterminé ou urgence).

Le délai de règlement de la question de constitutionnalité est fixé à six mois maximum, à raison de trois mois laissés aux cours suprêmes pour renvoyer ou non la question au Conseil constitutionnel et trois mois laissés à celui-ci pour se prononcer sur la question de constitutionnalité.

(Source : Conseil des ministres, 8 avr. 2009, communiqué).

Le décret du 7 janvier 2009 portant réforme du Code de Justice adminstrative (voir notre article daté du 9 janvier 2009) a institué le Rapporteur public, aux lieu et place du Commissaire du Gouvernement.

Le déroulement de l'audience n'est pas bouleversé mais les parties ont désormais la possibilité de répondre oralement à l'audience.

Toutefois, le décret prévoyait aussi qu'à titre expérimental et jusqu'au 31 décembre 2011, dans certains tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, après le rapport qui est fait sur chaque affaire par un membre de la formation de jugement, le Rapporteur public prononce ses conclusions et les parties peuvent ensuite présenter des observations orales à l'appui de leurs conclusions écrites.

Par conséquent, dans cette situation "expérimentale", les conclusions du Rapporteur Public précèdent systématiquement les observations orales des avocats.

Le Tribunal Adminsitratif de TOULON a été choisi parmi les juridictions expérimentant cette nouvelle architecture de l'audience.

Cette nouvelle organisation du déroulement de l'audience incitera sans doute les conseils de parties à concentrer leurs observations orales sur les points essentiels du débats, sans s'égarer sur des considérations mineures.

Un bilan de cette expérimentation sera faite en 2012, afin de la généraliser à toutes les juridictions administratives ou de l'abandonner.

C'est une véritable révolution qui vient d'être opérée par le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions.

En premier lieu, le Commissaire du Gouvernement devient le «Rapporteur public».

C'est la fin d'une appellation trompeuse, ce magistrat n'étant pas soumis au Gouvernement, comme son nom pouvait le laisser penser.

Rappelons que, jusqu'à présent, devant les juridictions administratives (Tribunal Administratif, Cour Administrative d'Appel ou Conseil d'Etat), après les observations orales des parties ou de leurs avocats, le Commissaire du Gouvernement prend la parole.

Le Commissaire du Gouvernement analyse les moyens et conclusions contenus dans la requête et les mémoires échangés entre les parties puis propose une solution au tribunal (rejet de la requête ou annulation de l'acte attaqué...).

Ses conclusions sont pour la plupart du temps suivi par la juridiction.

Jusqu'à présent il n'était pas possible de répondre oralement à l'audience: seule une note en délibéré pouvait être produite.

Désormais, « Les parties ou leurs avocats peuvent présenter de brèves observations orales après le prononcé des conclusions du rapporteur public».

Enfin, à titre expérimental, et jusqu'au 31 décembre 2011, devant certains tribunaux, les conclusions du rapporteur public vont précéder systématiquement les observations orales des parties.

Le texte indique en effet que le "rapporteur public prononce ses conclusions lorsque le présent code l'impose. Les parties peuvent ensuite présenter, soit en personne, soit par un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, soit par un avocat, des observations orales à l'appui de leurs conclusions écrites».

Il faut aussi noter que l'avis d'audience adressé aux parties « mentionne également les modalités selon lesquelles les parties ou leurs mandataires peuvent prendre connaissance du sens des conclusions du rapporteur public».

Ceci existait déjà mais a le mérite d'être dit clairement.

En définitive, c'est toute l'architecture de l'audience devant le juge administratif qui est bouleversée par ce décret.

Le but est de rendre cette audience plus vivante, plus conforme à l'idée du principe du contradictoire, et surtout de recentrer les débats sur les questions essentielles à la solution du litige.

En vue de mettre en œuvre le plan de relance de l'économie annoncé par le Président de la République, deux projets de loi et sept décrets ont été adoptés lors du Conseil des ministres du 19 décembre 2008.

Parmi ces textes figure le décret 2008-1353 du 19 décembre 2008 prolongeant le délai de validité des permis de construire, d'aménager ou de démolir et des décisions de non-opposition à une déclaration préalable.

Par dérogation aux dispositions figurant aux premier et troisième alinéas de l'article R. 424-17 et à l'article R. 424-18 du Code de l'urbanisme, le délai de validité des permis de construire, d'aménager ou de démolir et des décisions de non-opposition à une déclaration intervenus au plus tard le 31 décembre 2010 est porté à trois ans.

Cette disposition ne fait pas obstacle à la prorogation de ces autorisations dans les conditions définies aux articles R. 424-21 à R. 424-23 du même code.

Le texte précise que le décret s'applique aux autorisations en cours de validité à la date de sa publication. Lorsque ces autorisations ont fait l'objet, avant cette date, d'une prorogation dans les conditions définies aux articles R. 424-21 à R. 424-23, le délai de validité résultant de cette prorogation est majoré d'un an.

Outre le projet de loi de finances rectificative pour 2009 portant relance de l'économie et le projet de loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissements publics et privés (portant simplification des procédures), six autres décret ont été adoptés, instituant une prime de solidarité active, une aide à l'embauche pour les très petites entreprises, le doublement des montants du prêt à taux zéro, la mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés publics et le relèvement de certains seuils du Code des marchés publics. Sont également prévus deux décrets relatifs au remboursement mensuel de la TVA et à l'aménagement de la publicité du privilège du Trésor.

Depuis l'entrée en vigueur du décret n° 2007-18 du 5 janvier 2007 portant réforme des autorisations d'urbanisme, le point de départ du délai de recours contentieux à l'encontre d'un permis de construire est le premier jour de l'affichage sur le terrain, pendant une période continue de deux mois, du permis assorti des pièces mentionnées à l'article R. 424-15 du Code de l'urbanisme.

Doit également être affiché sur le terrain l'obligation prévue à peine d'irrecevabilité de notifier tout recours administratif ou tout recours contentieux à l'auteur de la décision et au bénéficiaire du permis, conformément à la règle posée par l'article R. 600-1 du Code de l'urbanisme.

Le Conseil d'Etat vient de préciser les conséquences de l'absence de mention sur le panneau d'affichage dans un avis du 19 novembre 2008 (Conseil d'Etat, n° 317279, Sté Sahelac et Juventin).

Selon le juge, cette obligation, destinée à mieux informer les éventuels requérants de leur obligation de notification et des risques d'irrecevabilité qu'ils encourent à ne pas l'accomplir, n'est pas au nombre des éléments dont la présence est une condition au déclenchement du délai de recours contentieux.

Cette mention concerne en effet une règle de procédure qui doit être accomplie postérieurement à l'introduction du recours et ne peut, par suite, être assimilée aux éléments substantiels portant sur la nature et la consistance de la construction projetée ou sur les voies et délais de recours, dont la connaissance est indispensable pour permettre aux tiers de préserver leurs droits et d'arrêter leur décision de former ou non un recours contre l'autorisation de construire.

En revanche, l'absence sur l'affichage de la mention de cette condition procédurale fait obstacle à ce que soit opposée à l'auteur du recours l'irrecevabilité prévue par l'article R. 600-1 du Code de l'urbanisme.

L'absence de mention dans l'affichage de l'obligation de notification du recours a ainsi pour seul effet de rendre inopposable l'irrecevabilité prévue à l'article R. 600-1 du Code de l'urbanisme, mais n'empêche pas le déclenchement du délai de recours contentieux mentionné à l'article R. 600-2.

En effet, rappelons que selon une jurisprudence désormais bien établie, un recours gracieux formé contre un permis de construire par un tiers manifeste la connaissance acquise de la décision contestée (Conseil d'Etat, 22 mars 1985, req. n°39143, 18 Octobre 2002, req. n° 216736).

Parmi les 175 articles de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie certains touchent au droit public et plus précisément au droit de l'urbanisme commercial.

La loi modifie notamment les dispositions du Code de commerce relatives aux seuils de surface de vente commerciale exigeant une autorisation d'exploitation commerciale.

Antérieurement, l'article L. 752-1 du Code de commerce prévoyait qu'une autorisation était nécessaire pour la création ou l'extension d'un magasin de commerce de détail ou d'un ensemble commercial d'une surface de vente supérieure à 300m2, ainsi que l'installation de distribution de combustibles et de carburants annexée à un magasin de commerce et la réouverture d'une surface de vente supérieure à 300m2.

Ce seuil est désormais de 1 000 m2.

Ne sont pas soumis à une autorisation d'exploitation commerciale : les regroupements de magasins voisins, sans création de surface de vente supplémentaire, inférieurs à 2 500 m² ou 1 000 m² pour le secteur alimentaire, les pharmacies, les halles et marchés établis sur le domaine public selon décision du conseil municipal, les magasins des gares et aéroports dont la surface est inférieure à 2 500 m², la création ou l'extension de garages automobiles de 2500 m².

Ces dispositions sont entrées en vigueur dès la promulgation de la loi.

D'autres dispositions entrent en vigueur à compter du 1er janvier 2009.

La Commission départementale d'équipement commercial devient la Commission départementale d'aménagement commercial. Elle ne statuera plus dans un délai de quatre mois mais de deux. Les représentants des services déconcentrés de l'Etat chargés de l'équipement y assisteront. Dans les communes de moins de 20.000 habitants, lorsqu'il sera saisi d'une demande de permis de construire d'un équipement commercial d'une surface de vente comprise entre 300 et 1000m2, le maire pourra saisir la commission d'aménagement commercial pour avis. En cas d'avis défavorable de la commission, le permis de construire ne pourra être délivré.

Rappelons que les membres de la commission ne peuvent siéger lorsqu'ils ont des intérêts dans le projet. Ils doivent préciser cet élément au préfet avant qu'il ne fixe la composition de la commission. La réforme ajoute la situation dans laquelle ils « représentent des intérêts ».

Une décision du Conseil d'Etat (12 janvier 2008) a imposé aux membres de préciser nominalement leur identité et non seulement leurs fonctions à peine d'irrégularité de composition de la composition et par suite, de nombreuses autorisations ont été annulées par les tribunaux administratifs pour ce motif.

La loi du 4 août 2008 opère une validation des décisions intervenues dans ces conditions : « Sont validées, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les autorisations d'exploitation d'équipements commerciaux délivrées jusqu'au 1er janvier 2009, en tant qu'elles seraient contestées par le moyen tiré du caractère non nominatif de l'arrêté préfectoral fixant la composition de la commission départementale d'équipement commercial ayant délivré l'autorisation ».

Le délai de saisine de la commission nationale d'équipement commercial, qui devient la Commission nationale d'aménagement commercial, est réduit de deux à un mois.

Les tiers intéressés pourront désormais saisir cette commission.

Telles sont les (très) grandes lignes des dispositions concernant l'urbanisme commercial, figurant dans cette loi fourre-tout (97 pages au JO !), laquelle comprend des centaines de dispositions, modifiant, abrogeant ou supprimant de multiples textes, codifiés ou non....

Le Conseil d'État a rendu public, le 15 septembre, un rapport relatif aux recours administratifs préalables obligatoires à la saisine du juge, élaboré à la demande du Premier ministre.

Ce type de recours désigne les procédures par lesquelles une personne qui souhaite contester une décision administrative défavorable est tenue de former un recours devant l'autorité administrative préalablement à toute saisine du juge.

Le rapport recense 140 procédures existantes (impôt, élections administratives, refus de visa d'entrée en France, etc.) dont les pratiques sont hétérogènes !

Il est préconisé de clarifier les règles applicables et d'harmoniser les pratiques autour de principes généraux tels que la motivation des décisions, le caractère contradictoire de la procédure, le réexamen en opportunité des décisions originelles.

Concernant les conséquences de ce recours sur les éventuels recours contentieux postérieurs, le rapport préconise de préserver le droit au recours (le recours préalable n'a pas d'effet suspensif, il est compatible avec une demande de référé-suspension) et de permettre au requérant de soulever devant le juge de nouveaux moyens.

L'étude du Conseil d'État propose l'extension de ces recours dans quatre domaines qui représentent près du tiers du contentieux en premier ressort devant les tribunaux administratifs :

- En matière d'invalidation de permis de conduire consécutif à la perte de tous leurs points par les conducteurs,

- en matière de fonction publique, comme ceci a déjà été fait dans la fonction publique militaire (décret 2001-407 du 7 mai 2001, en application de l'article 23 de la loi du 2000-957 du 30 juin 2000),

- en matière de droit des étrangers : les refus de titre de séjour aux conjoints de français et parents d'enfant mineurs français, les rejets de demandes de regroupement familial ou encore les refus de délivrance de la carte de séjour « compétences et talents »,

- éventuellement en matière pénitentiaire (notamment depuis l'arrêt Boussouar, CE, 14 déc. 2007, n 290730, qui a renforcé les garanties des droits des personnes incarcérées).

Le dossier de presse est consultable sur www.conseil-etat.fr.

Une récente réponse ministérielle rappelle que les dispositions instaurant le droit de préemption des communes lors des ventes de fonds de commerce, des fonds artisanaux ou des baux commerciaux sont entrées en vigueur depuis 2005 (Rép. min. n° 03742 : JO Sénat Q 28 août 2008, p. 1733).

L'article L. 214-1 du Code de l'urbanisme, issu de l'article 58 de la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, prévoit que le conseil municipal peut délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité, à l'intérieur duquel sont soumises au droit de préemption les cessions de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux.

De telles cessions doivent, à peine de nullité, faire l'objet d'une déclaration préalable à la commune, sur le modèle du droit de préemption urbain (déclaration d'intention d'aliéner, délai de 2 mois pour la commune pour décider d'acquérir...).

Mais l'article L. 214-3 indiquait qu'un décret en Conseil d'État préciserait notamment les conditions d'application de ces dispositions et le décret s'est fait attendre, jusqu'au 26 décembre 2007.

Par conséquent il a été soutenu que les dispositions de la loi du 2 août 2005 étaient inapplicables en l'absence du décret d'application et que les communes ayant instauré et appliqué ce droit de préemption étaient dans l'illégalité.

Or, le Conseil d'État a récemment jugé que l'application des dispositions du premier alinéa de l'article L. 214-1 du Code de l'urbanisme n'était pas manifestement impossible, même en l'absence du décret prévu à l'article L. 214-3 (CE, 21 mars 2008, n 310173, Sté Megaron, JurisData n° 2008-073324).

Les dispositions de la loi du 2 août 2005 sont donc entrées en vigueur dès la publication de la loi.

Par conséquent, les délibérations prises pour la délimitation des périmètres avant l'entrée en vigueur du décret n° 2007-1827 du 26 décembre 2007 relatif au droit de préemption des communes sur les fonds de commerce, les fonds artisanaux et les baux commerciaux sont régulières et ne sont pas susceptibles d'être valablement contestées devant le juge.

On notera qu'en vertu de ce décret, la délibération de la commune instaurant le droit de préemption doit être précédée d'un avis préalable des chambres consulaires concernées (chambre de commerce et d'industrie ou chambre des Métiers).