contrat (5)
Le décret n° 2010-1525 du 8 décembre 2010 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable (CCRA) des différends ou litiges relatifs aux marchés publics abroge et remplace le décret n° 2001-797 du 3 septembre 2001.
Ses dispositions simplifient le fonctionnement des CCRA.
Les comités de règlement amiable des différends ou des litiges relatifs aux marchés publics (CCRA) sont des organismes consultatifs de conciliation, qui peuvent être saisis de tout différend ou litige survenu au cours de l'exécution d'un marché public
Ils émettent des avis, que l'administration est libre de suivre ou non.
Les CCRA sont présidés par un membre des juridictions administrative ou financière et sont composés de représentants de l'administration et des organisations professionnelles
Les CCRA peuvent être saisis sans formalités préalables
Le décret de 2001 imposait au titulaire du marché d'adresser une réclamation au pouvoir adjudicateur, avant de saisir le CCRA.
Le nouveau décret supprime cette formalité.
La saisine, qu'elle émane du pouvoir adjudicateur ou du titulaire du marché, est, désormais, faite par une simple note détaillée, exposant les motifs du différend et, le cas échéant, la nature et le montant des réclamations formulées.
Cette note est accompagnée des pièces contractuelles du marché et de toutes correspondances relatives au différend et est adressée au comité par lettre recommandée avec demande d'avis de réception postal, ou déposée contre récépissé au secrétariat du comité
La saisine d'un CCRA suspend les délais de recours
La saisine d'un CCRA suspend les délais de recours qui s'imposent au titulaire du marché, en vertu des pièces contractuelles (article 127 du code des marchés).
Ces délais ne recommencent à courir, dans un souci de sécurité juridique, qu'à compter de la notification, au titulaire du marché, de la décision expresse du pouvoir adjudicateur prise après avis du comité.
Ce mécanisme préserve les droits du titulaire du marché, qui est informé de la date à laquelle les délais de recours recommencent à courir. La saisine d'un CCRA ne recèle donc, pour lui, aucun piège contentieux.
Les CCRA rendent leur avis dans un délai maximal de 6 mois à compter de leur saisine.
Dans cette affaire, une commune avait, par délibération de son conseil municipal, approuvé la convention de partenariat conclue avec une société commerciale pour une durée de trois ans en vue de l'organisation d'un festival musical, auparavant organisé directement par la commune.
Sur requête d'un conseiller municipal d'opposition la Cour administrative d'appel de Marseille, confirmant un jugement du Tribunal administratif de Toulon, annule ladite délibération sur le fondement de l'article L 1411-1 du Code général des collectivités territoriales qui soumet les délégations de service public aux procédures de publicité destinées à faire jouer la concurrence.
En effet, la Cour administrative d'appel rappelle que, eu égard aux conditions de sa création à celle de son organisation et de son fonctionnement, le festival constitue un service public administratif.
Dès lors la commune ne peut légalement décider de confier la poursuite de son exploitation à un tiers sans consentir une délégation à cette fin dans les conditions garantissant un contrôle effectif de l'activité et dans le respect des conditions posé par l'article L 1411-1 du Code général des collectivités territoriales.
Le choix de la société n'ayant pas été précédé d'une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes la délibération encourait l'annulation.
Par ailleurs la commune versait chaque année à la dite société une subvention de 495 000 euro.
En l'état de l'annulation de la délibération le requérant sollicitait qu'il soit enjoint à la commune de demander le remboursement des dites sommes par la société à la commune.
La Cour ne fait pas droit à cette demande en estimant que « les prestations contractuellement mise à la charge de la société ayant été effectivement réalisées, l'annulation de la délibération n'impliquent pas nécessairement que les sommes versées en contre partie par la commune soit remboursée à celle-ci ».
Réf.: CAA MARSEILLE, 6ème et 7ème ch. réunies, 17 juin 2010, M. T. (représenté par Me GAULMIN), req. n°09MA01507 & 09MA01508
Deux décrets viennent modifier de façon significative le Code de Justice administrative, le Code des Marchés publics et le Code de l'Organisation Judiciaire.
Le décret n° 2009-1455 du 27 novembre 2009, relatif à la spécialisation des juridictions en matière de contestations concernant les obligations de publicité et de mise en concurrence des contrats de droit privé relevant de la commande publique, modifie la partie réglementaire du Code de l'organisation judiciaire.
Il précise, dans un tableau annexé, le siège et le ressort des tribunaux de grande instance compétents pour connaître des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation, par des pouvoirs adjudicateurs, des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation.
Ainsi, c'est le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE qui devient compétent pour les litiges du ressort des cours d'appel d'Aix-en-Provence, Bastia, Montpellier et Nîmes.
Les disposition du décret du 27 novembre 2009 sont entrées en en vigueur le 1er décembre 2009 mais la juridiction saisie demeure compétente pour statuer sur les procédures introduites antérieurement à la date d'entrée en vigueur du décret.
Le décret n°2009-1456 du 27 novembre 2009 parachève la transposition de la directive européenne Recours, engagée par l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 (voir notre article du 15 mai 2009 : Nouvelles procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique).
Dans le cadre du référé précontractuel, le juge administratif ou judiciaire, selon la nature du contrat ne peut pas statuer avant le 16ème jour à compter de la date d'envoi de la décision d'attribution du contrat aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre (11 jours en cas de communication par voie électronique à l'ensemble des opérateurs économiques intéressés).
L'auteur du recours est tenu de notifier son recours au pouvoir adjudicateur, en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités. Elle sera réputée accomplie à la date de sa réception par le pouvoir adjudicateur (CJA, art. R. 551-2).
Dans le cadre du référé contractuel, le juge devra être saisi au plus tard le 31ème jour suivant la publication d'un avis d'attribution du contrat, ou pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique, suivant la notification de la conclusion du contrat (CJA, art. R. 551-7).
L'article 80-I du Code des marchés publics est modifié en ce sens.
En vertu du nouvel article 83 du Code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur communique désormais à tout candidat écarté, qui n'a pas été destinataire de la notification prévue à l'article 80-I du même code, les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les 15 jours de la réception d'une demande écrite à cette fin.
Il ne s'agit que d'un aperçu des multiples modifications opérées par ces textes, qui sont reprises dans une fiche, mise en ligne par le Ministère de l'Economie (http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/fiche-decret-2009-1456.pdf).
Outre les nombreux référés « classiques » existant devant le Juge Administratif (référé suspension, référé liberté, référé mesures utiles...) qui ont vocation à être utilisés quel que soit le contentieux (fonction publique, urbanisme, marchés, responsabilités...) le Code de Justice Administrative organise également des référés particuliers à certains contentieux (article L551-1 et suivant et R551-1 et suivants).
Parmi ces référés particuliers, le référé précontractuel occupe une place importante.
En vertu de l'article L551-1 du Code de Justice Administrative, le Président du Tribunal Administratif peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auquel est soumise la passation des marchés publics
Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement ainsi que le représentant de l'Etat
Le Président du Tribunal Administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte.
Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses de prescription destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations.
Dés qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de 20 jours.
Dans une affaire récente notre cliente, une Collectivité Territoriale, avait décidé de déléguer les services publics de distribution d'eau potable et d'assainissement collectif.
Au terme d'une longue procédure de mise en concurrence, elle avait alors arrêté le choix du délégataire et avait ainsi avisé les autres candidates du rejet de leur offre.
Les requérantes, deux candidates évincées, soutenaient que les dispositions de l'article L1411-1 du Code Général des Collectivités Territoriales avaient été méconnues, en ce que l'avis de publicité ne faisait pas mention de l'aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et en ce que cette capacité à assurer la continuité du service public n'avait pas été prise en compte au stade de l'examen des candidatures mais au stade de l'analyse des offres.
Les requérantes en déduisaient que cette méconnaissance de mise en publicité et mise en concurrence étaient de nature à les léser et elles avaient saisi le Président du Tribunal Administratif de Marseille sur le fondement de l'article L551-1.
Le Juge des référés rejette ces requêtes par ordonnance du 17 août 2009 (n° 0904926 et 0904932)
En effet, comme nous l'avions conclu, le Juge retient qu'il ressortait bien des avis d'appels publics à la candidature que ceux-ci comportaient la mention selon laquelle « le candidat remettrait un dossier permettant à la collectivité d'apprécier son aptitude à assurer la continuité du service public ».
De même, le Juge retient qu'il ressortait des procès verbaux de la Commission d'Ouverture des Plis que celle-ci avait pris en compte l'aptitude à assurer la continuité du service public pour admettre les candidatures.
Le reste des demandes des requérantes est également rejeté, y compris celle tendant à enjoindre à la commune de leur communiquer les motifs détaillés du rejet de leur offre et une copie complète du rapport d'analyse des offres, dés lors que les requérantes ne justifiaient pas qu'elles avaient formé une telle demande antérieurement à l'introduction de la requête auprès de la commune.
Cette ordonnance illustre la difficulté de mise en œuvre du référé précontractuel dont la recevabilité est examiné au regard des conditions posées par le Conseil d'Etat dans son arrêt SMIRGEOMES (Section 3 oct.2008, n° 305420)
Désormais, la requérante ne peut invoquer que des manquements qui eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risque de la léser, en avantageant une entreprise concurrente.
Par ailleurs, il convient de rappeler qu'à compter du 1er décembre 2009 les dispositions relatives au référé précontractuel seront très sensiblement modifiées (voir notre chronique du 15 mai 2009- Nouvelles procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique).
Réf.: TA MARSEILLE, ordonnance de référé, 17 aôut 2009 (n° 0904926 et 0904932)
Une ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique vient d'être publiée au JO.
Elle transpose une directive Parlement européen et du Conseil de l'année 2007, en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours dans le domaine des marchés publics.
L'ordonnance concerne en premier lieu les « recours applicables aux contrats administratifs », qui sont de la compétence du juge administratif : à ce titre le Code de Justice Administrative est (encore une fois) substantiellement modifié (création de nouveaux articles L. 551-1 à L 551-23...).
Elle concerne également « recours applicables aux contrats de droit privé relevant de la commande publique », de la compétence du juge judiciaire : étonnamment, les nouvelles dispositions ne sont intégrés dans aucun Code existant...
L'ordonnance renforce les possibilités de recours des opérateurs économiques qui auraient été évincés lors d'une passation de marché, parce que les obligations de publicité et de mise en concurrence n'auraient pas été respectées.
L'efficacité du référé précontractuel est améliorée : la définition des contrats concernés est précisée et l'introduction du recours suspend automatiquement la signature du contrat.
Est également crée un référé contractuel qui permet au juge d'intervenir avec une efficacité comparable une fois le contrat signé.
La signature du contrat ne fera ainsi plus obstacle à ce que soient immédiatement sanctionnées les atteintes les plus graves aux obligations de transparence et de mise en concurrence.
Le juge est doté de pouvoirs nouveaux pour prononcer l'annulation ou la résiliation du contrat, en réduire la durée ou infliger des pénalités financières.
Les dispositions de cette ordonnance seront applicables aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à partir du 1er décembre 2009... ce qui laissera le temps de digérer toutes ces nouvelles dispositions.