Maitre BRABANT avocatravail

Le salarié a la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, notamment un représentant du personnel.

Lorsque l'entreprise n'a pas de représentant du personnel, le salarié a la possibilité de se faire assister par un conseiller de son choix extérieur à l'entreprise, inscrit sur une liste dressée par le préfet.

L'employeur précise l'adresse des services où les listes des conseillers sont tenues à la disposition des salariés .

Si le salarié refuse de recevoir la lettre de convocation, la procédure n'en est pas moins considérée comme ayant été régulièrement suivie.

En cas de licenciement disciplinaire pour faute, la convocation à l'entretien préalable ne peut être envoyée plus de deux mois après que l'employeur a eu connaissance de la faute .

L'état de maladie d'un salarié ne dispense pas l'employeur de la formalité de l'entretien préalable, mais ne l'oblige pas non plus à le différer jusqu'au retour de l'intéressé.

L'employeur lui-même ou la personne qui a qualité pour licencier en son nom, le salarié convoqué et l'assistant du salarié participent à l'entretien.

Au cours de l'entretien, l'employeur fait connaître au salarié le ou les motifs de la mesure envisagée et recueille les explications de ce dernier.

L'employeur peut se faire assister, mais cette assistance ne doit pas détourner l'entretien de son objet .

L'assistant de l'employeur ne doit pas être une personne étrangère à l'entreprise et sa présence ne doit pas nuire aux intérêts du salarié.

Le salarié qui souhaite se faire assister par quelqu'un d'extérieur à l'entreprise (cas des entreprises non dotées de représentants du personnel) doit communiquer à la personne qu'il aura choisie sur la liste établie pour le département, la date, l'heure et le lieu de l'entretien.

Le conseiller du salarié qui est lui-même salarié d'une entreprise, bénéficie d'un statut particulier notamment une protection spéciale contre les licenciements, avec la nécessité d'une autorisation de l'Inspecteur du Travail .

Le contrat de travail impose au salarié de fournir une prestation de travail qui est la contrepartie du salaire.

La possibilité est donnée à l'employeur de préciser encore ses attentes par la formulation d'objectifs professionnels plus précis, de manière à pendre en compte par exemple des situations nouvelles et évolutives qui ne peuvent être prévues au moment même de la conclusion du contrat de travail.

Ces objectifs professionnels précis peuvent se présenter sous la forme d'une clause d'objectifs.

Les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction.

L'accord du salarié n'est pas nécessaire.

En cas de conflit, le juge vérifiera le caractère raisonnable de l'objectif .

Même lorsque les objectifs ont été acceptés, le juge conserve la possibilité de vérifier que le salarié, abusé, n'a pas, à tort, laissé placer la barre trop haut.

Le juge doit s'assurer que les objectifs assignés sont réalisables qu'il y ait ou non acceptation du salarié.

Le salarié a la possibilité de faire valoir que la médiocrité de ses résultats s'expliquait par une conjoncture étrangère à son activité personnelle, ses performances médiocres étant les mêmes que celles de ses collègues logés à la même enseigne, ou bien qu'un décision de la direction commerciale sur laquelle il n'avait aucune prise avait sérieusement obéré sa réussite .

La clause d'objectifs vise le plus souvent un chiffre d'affaire à réaliser .

Cette clause constitue un mode normal de stimulation des commerciaux et permet de mesurer leurs performances.

C'est à l'employeur qu'il appartient d'apprécier les capacités professionnelles du salarié.

Le juge n'a pas à fixer lui-même des objectifs .

Dans le cas où les objectifs professionnels ont fait l'objet d'une convention ou d'un avenant au contrat de travail, les prérogatives du juge consiste à évaluer leur caractère raisonnable et à vérifier que le salarié n'a pas été mis hors d'état de les respecter par des circonstances extérieures.

La cour de cassation affirme clairement que le juge doit utiliser son pouvoir d' appréciation afin d'établir que l'insuffisance de résultats est bien exclusivement imputable au salarié.

En outre l'insuffisance de résultats ne peut en soit constituer un cause de licenciement. Ce que les juges doivent rechercher, c'est si le fait de ne pas avoir atteint les résultats était lié à une insuffisance professionnelle, ou à une faute imputable au salarié.

Si l'employeur se place, à tort, sur le terrain du licenciement disciplinaire il n'aura pas gains de cause car l'insuffisance de résultats n'est pas en soi une faute, ce qui est une faute c'est le comportement ou l'attitude délibérément négligente du salarié qui a conduit à cette insuffisance de résultats.

C'est cette attitude fautive qui pourra donner lieu à une sanction .

L'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal. La cause réelle et sérieuse de licenciement n'est retenue que lorsque l'employeur est en mesure de démontrer que le manque de résultats est lié au comportement du salarié .

Ainsi, le licenciement est justifié lorsqu'il est constaté un manque de méthode de travail, clients non suivis, tournées mal organisées et une attitude négative à l'égard de l'organisation employeuse aboutissant à ce que les objectifs ne soient pas suffisamment réalisés.

Le licenciement pour cause réelle et sérieuse est également justifié lorsque l'insuffisance de résultats procède d'une faute imputable au salarié.

L'employeur ne dispose pas pour autant d'un pouvoir discrétionnaire.

L'incompétence reprochés et autres griefs doivent reposer sur des faits objectifs concrets et matériellement vérifiables et ne saurait relever de la pure subjectivité.

Ces faits doivent être démontrés.

Différentes méthodes sont utilisées par l'employeur pour apprécier les aptitudes professionnelles d'un salarié . Les grilles d'appréciation prennent en compte des critères sur lesquels il est possible de mesurer l'adéquation des aptitudes professionnelles d'un salarié aux exigences de son poste. L' appréciation découle des définitions de fonctions où son identifiées les missions principales de l'emploi. Il existe aussi l'entretien annuel . Lors de ces entretiens le salarié est évalué par son supérieur hiérarchique en fonction de ses performances, de ses compétences, de son comportement . La notation est normalement réalisée après une évaluation classique .

La possibilité donnée à l'employeur de fixer le contenu du travail à réaliser, de définir des objectifs, est assortie de façon corrélative de prérogatives réservées pour juger de la prestation fournie et apprécier les résultats.

L'une et l'autre sont inhérentes au pouvoir de direction de l'employeur.

L'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relèvent du pouvoir patronal.

Il appartient en effet à l'employeur d'apprécier les capacités professionnelles de son salarié.

Le jugement de l'employeur sur la qualité du travail n'est soumis à aucune exigence de forme ou de procédure.

L'appréciation des résultats professionnels n'est d'ailleurs pas même obligatoire.

Il faut donc examiner s'il existe ou non dans l'entreprise des procédures d'évaluation des aptitudes professionnelles.

Donc en charge de la gestion de son entreprise l'employeur exerce un pouvoir de direction garantissant la bonne marche de l'organisation .

Ce pouvoir de direction en matière de gestion de l'entreprise lui est également reconnu en matière de gestion du personnel .

Ce pouvoir implique donc le droit pour l'employeur de choisir ses collaborateurs, de définir leurs fonctions et attributions, d'orienter leur action et au final de juger par lui même des résultats professionnels de ses salariés c'est à dire, leurs performances mais aussi, le cas échéant, leurs insuffisances.

Mais ce pouvoir de direction et ses droits de l'employeur s'exercent librement sous réserve du respect des lois et règlements.

articles du code du travail en matière de discrimination dans l'entreprise:

PREMIÈRE PARTIE : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL

LIVRE Ier : DISPOSITIONS PRÉLIMINAIRES

TITRE III : DISCRIMINATIONS

Chapitre Ier : Champ d'application.

Article L1131-1 Les dispositions du présent titre sont applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu'à leurs salariés.Elles sont également applicables au personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé.

Chapitre II : Principe de non-discrimination.

Article L1132-1

Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Article L1132-2 Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire mentionnée à l'article L. 1132-1 en raison de l'exercice normal du droit de grève.

Article L1132-3 Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L. 1132-1 et L. 1132-2 ou pour les avoir relatés.

Article L1132-4 Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.

Chapitre III : Différences de traitement autorisées.

Article L1133-1Les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment de politique de l'emploi, et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.Ces différences peuvent notamment consister en :1° L'interdiction de l'accès à l'emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d'assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ;2° La fixation d'un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite.

Article L1133-2 Les différences de traitement fondées sur l'inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l'état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectives, nécessaires et appropriées.

Article L1133-3 Les mesures prises en faveur des personnes handicapées et visant à favoriser l'égalité de traitement, prévues à l'article L. 5213-6 ne constituent pas une discrimination.

Chapitre IV : Actions en justice.

Article L1134-1

Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte.Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Article L1134-2

Les organisations syndicales représentatives au niveau national, au niveau départemental ou de la collectivité dans les départements d'outre-mer, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, ou dans l'entreprise peuvent exercer en justice toutes les actions résultant de l'application des dispositions du chapitre II.

Elles peuvent exercer ces actions en faveur d'un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise, ou d'un salarié, dans les conditions prévues par l'article L. 1134-1.

L'organisation syndicale n'a pas à justifier d'un mandat de l'intéressé. Il suffit que celui-ci ait été averti par écrit de cette action et ne s'y soit pas opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention d'agir.

L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par le syndicat.

Article L1134-3Les associations régulièrement constituées depuis cinq ans au moins pour la lutte contre les discriminations ou oeuvrant dans le domaine du handicap peuvent exercer en justice toutes actions résultant de l'application des dispositions du chapitre II.

Elles peuvent exercer ces actions en faveur d'un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise ou d'un salarié dans les conditions prévues à l'article L. 1134-1, sous réserve de justifier d'un accord écrit de l'intéressé.

L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par l'association et y mettre un terme à tout moment.

Article L1134-4Est nul et de nul effet le licenciement d'un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou en sa faveur, sur le fondement des dispositions du chapitre II, lorsqu'il est établi que le licenciement n'a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l'employeur en raison de cette action en justice. Dans ce cas, la réintégration est de droit et le salarié est regardé comme n'ayant jamais cessé d'occuper son emploi.

Lorsque le salarié refuse de poursuivre l'exécution du contrat de travail, le conseil de prud'hommes lui alloue :1° Une indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois ;2° Une indemnité correspondant à l'indemnité de licenciement prévue par l'article L. 1234-9 ou par la convention ou l'accord collectif applicable ou le contrat de travail. L'article L. 1235-4, relatif au remboursement à l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1, pour le compte de l'organisme mentionné à l'article L. 5427-1, des indemnités de chômage payées au salarié en cas de licenciement fautif, est également applicable.

La rupture d'un CDI à l'initiative de l'employeur doit reposer sur un motif réel, sérieux et licite.

La cause est réelle si les faits et griefs reprochés au salarié concerné sont exacts, vérifiés et matériellement vérifiables, précis et objectifs.

Les griefs formulés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, doivent être exacts et démontrés, l'ex employeur doit produire aux débats des justificatifs tendant à opérer une démonstration convaincante de la légitimité du licenciement .

La cause sérieuse est celle qui rend impossible, sans dommages pour l'organisation employeuse, la poursuite de la relation individuelle de travail.

L'ex-employeur doit démontrer que le comportement professionnel de son salarié a entraîné une désorganisation de l'entreprise.

De plus, il appartient aux Juges du fond, au moyen de l'ensemble des moyens et mesures prévus par la loi, de rechercher non seulement si le motif allégué par l'employeur est réel et sérieux, mais aussi de rechercher s'il n'existe pas un autre motif de licenciement et si cet autre motif n'est pas en réalité le véritable motif de la rupture.

En outre, il convient de rechercher,si les faits reprochés au salarié, s'ils sont démontrés, ne trouvent pas leur origine dans le propre comportement de l'employeur ou des personnes de l'organisation sous sa responsabilité.

En d'autres termes, la dégradation des conditions de travail et une éventuelle mauvaise gestion du personnel peuvent être à l'origine d'une démotivation du salarié dans l'exécution de son travail dont il ne saurait alors, dans ce cas, supporter la responsabilité et les conséquences.

réel, sérieux et licite et légitime.

La cause est réelle si les faits et griefs reprochés au salarié concerné sont exacts, vérifiés et matériellement vérifiables, précis et objectifs.

Les griefs formulés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, doivent être exacts et démontrés, l'ex employeur doit produire aux débats des justificatifs tendant à opérer une démonstration convaincante de la légitimité du licenciement .

La cause sérieuse est celle qui rend impossible, sans dommages pour l'organisation employeuse, la poursuite de la relation individuelle de travail.

L'ex-employeur doit démontrer que le comportement professionnel de son salarié a entraîné une désorganisation de l'entreprise.

De plus, il appartient aux Juges du fond, au moyen de l'ensemble des moyens et mesures prévus par la loi, de rechercher non seulement si le motif allégué par l'employeur est réel et sérieux, mais aussi de rechercher s'il n'existe pas un autre motif de licenciement et si cet autre motif n'est pas en réalité le véritable motif de la rupture.

En outre, il convient de rechercher,si les faits reprochés au salarié, s'ils sont démontrés, ne trouvent pas leur origine dans le propre comportement de l'employeur ou des personnes de l'organisation sous sa responsabilité.

En d'autres termes, la dégradation des conditions de travail et une éventuelle mauvaise gestion du personnel peuvent être à l'origine d'une démotivation du salarié dans l'exécution de son travail dont il ne saurait alors, dans ce cas, supporter la responsabilité et les conséquences.

Lors d'un licenciement le salarié doit effectuer un préavis avant de quitter définitivement l'entreprise, toutefois l'employeur peut l'en dispenser et, dans ce cas, lui verser une indemnité compensatrice de préavis.

La présentation de la lettre recommandée de licenciement marque, en principe, le point de départ du délai de préavis.

Durant la période de préavis, l'employeur doit maintenir les conditions de travail et de rémunération et laisser des heures pour recherche d'emploi.

Si une augmentation uniforme du salaire mensuel a été allouée à l'ensemble du personnel, un salarié en cours de préavis doit en bénéficier.

Les heures pour recherche d'emploi doivent être prises conformément aux dispositions des conventions collectives ou des usages.

En cas de désaccord entre l'employeur et le salarié, il est admis qu'elles soient prises, un jour à la convenance de l'employeur, un jour à la convenance du salarié.

Pendant le délai congé le salarié doit continuer à effectuer son travail.

Tout manquement à l'obligation de travail durant le préavis peut être sanctionné.

Lorsque, en dehors des cas de force majeure ou de dispositions légales ou conventionnelles, le salarié licencié n'effectue pas son préavis, il est redevable envers son employeur d'une indemnité compensatrice de préavis.

L'indemnité compensatrice de préavis due par le salarié en cas d'abandon de poste est fixée forfaitairement à la rémunération qui aurait été la sienne pendant la durée du préavis.

Si le salarié tombe malade en cours de préavis , celui-ci continue à courir et la date de cessation du contrat ne se trouve pas reportée de la durée de la maladie.

Le délai-congé est en effet un " délai préfix ", c'est-à-dire un délai dont l'échéance ne peut être reportée, ceci implique que son cours ne peut être suspendu ou interrompu.

Si le salarié commet une faute grave pendant son préavis le préavis peut être immédiatement rompu, aucune indemnisation ne sera due pour la partie du préavis restant à courir mais le salarié pourra toujours prétendre à son indemnité de licenciement.

En effet, cette dernière a pris naissance à la date de la notification du licenciement.

Le même raisonnement vaut pour la faute lourde commise en cours de préavis.

La dispense par l'employeur de l'exécution d'un préavis pour un salarié ne doit pas entraîner une diminution de ses avantages;

Les conflits individuels entre employeurs et salariés relèvent des Conseils de Prud'hommes.

Les Conseils de Prud'hommes sont des juridictions électives et paritaires chargées de concilier et de juger les litiges s'élevant à l'occasion du contrat de travail. Chaque conseil de prud'hommes est composé d'un nombre égal de représentants élus pour cinq ans par les employeurs et salariés. Chaque Conseil de Prud'hommes est divisé en cinq sections autonomes, à savoir, encadrement, industrie, commerce et services commerciaux, agriculture, activités diverses. L'activité principale de l'entreprise détermine l'appartenance des salariés aux différentes sections, sauf pour la section de l'encadrement. Chaque section comprend, au moins, un bureau de conciliation, un bureau de jugement, ainsi qu'une formation de référé. Relèvent des conseils de prud'hommes les salariés du secteur privé, que leur employeur exerce une activité industrielle, commerciale, libérale, civile, agricole ou qu'il soit un simple particulier .Sont en revanche exclus des Conseils de Prud'hommes, et relèvent des tribunaux administratifs, les salariés du secteur public à savoir, les fonctionnaires de l'Etat et des collectivités locales et les personnes qui travaillent pour une personne publique gérant un service public administratif et qui participent directement à l'exécution de la mission de service public. Toute convention dérogatoire à la compétence des prud'hommes est réputée non écrite. Il est donc impossible d'insérer dans le contrat de travail une clause «compromissoire» prévoyant qu'un arbitre non judiciaire est compétent pour résoudre un litige portant sur le contrat de travail. Relèvent également de la compétence du Conseil de Prud'hommes les litiges relatifs aux licenciements économiques, les litiges relatifs aux ruptures du contrat de travail .En cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. En cas de recours portant sur un licenciement pour motif économique, l'employeur doit communiquer au juge tous les éléments qu'il a fournis aux représentants du personnel ou, à défaut de représentants du personnel dans l'entreprise, tous les éléments qu'il a fournis à l'administration. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Que l'on soit employeur ou salarié, le Conseil de Prud'hommes compétent territorialement est, en principe, fonction du lieu de travail du salarié. Le salarié peut toujours saisir le conseil de prud'hommes du lieu où l'engagement a été contracté ou celui du lieu où l'employeur est établi.

Modification du contrat de travail

En cas de modification du contrat de travail, l'accord du salarié et de l'employeur est indispensable. En général, l'employeur propose une modification et le salarié l'accepte ou la refuse. En cas d'une simple modification des conditions de travail , le salarié ne peut pas, s'y opposer. En principe, ce qui ne peut pas être unilatéralement modifiée, est ce qui relève de la « sphère contractuelle », à savoir, la rémunération, la fonction du salarié et la durée du travail ainsi que tous les éléments contractuels qui sont fondamentaux pour les parties au contrat. Le salarié peut, en conséquence, refuser une modification de son contrat de travail, alors que, par contre, il sera fautif s'il refuse les instructions et exigences de son employeur qui procède à un simple changement de ses conditions de travail, toutefois, dans ce dernier cas, son refus ne sera pas, normalement, constitutif d'une faute grave. Donc, l'employeur peut librement changer les conditions de travail de son salarié, le plus souvent pour des nécessités de service et d'organisation, mais il ne peut pas, en revanche, modifier le contrat de travail de son salarié, sans l'accord exprès de ce dernier. En d'autres termes, d'une part, en cas de modification des conditions de travail, le salarié doit accepter les modifications de ses conditions de travail, même si elles lui paraissent injustifiées, sauf s'il s'agit de mesures discriminatoires ou de harcèlement moral au travail ou encore d'abus ou de mauvaise foi démontrée de la part de l'employeur dans le cadre de la mise en oeuvre de son pouvoir de direction et d'autre part, en cas de modification du contrat de travail, le salarié peut refuser une modification de son contrat de travail ; mais le refus, s'il n'est pas légitime, c'est-à-dire si la proposition de modification du contrat était justifiée pour un motif personnel ou disciplinaire ou par un motif économique , pourra conduire l'employeur à licencier le salarié . Ainsi, la modification du contrat de travail, peut résulter par exemple, de l'incompétence ou de l'inaptitude du salarié. Dés lors, va constituer un changement justifié du contrat de travail, la proposition d'un emploi différent à un salarié qui est incompétent pour le poste qu'il occupe. Un salarié peut, en principe, par contre, refuser une modification de ses fonctions, car le poste occupé est un élément essentiel du contrat de travail . Ainsi, un salarié cadre, par exemple, ne peut se voir contraint à de nouvelles tâches inférieures à son poste précédent. En principe, un retrait de responsabilités, une rétrogradation, même en cas de maintien de la rémunération, ne peuvent lui être imposés. La justification de la rupture de la relation contractuelle de travail par l'employeur, en cas de refus d'une modification du contrat de travail, réside, non dans le refus légitime par le salarié de la modification, mais dans le motif originel de la modification du contrat de travail . Ce motif , qui peut être un motif personnel, disciplinaire, économique doit être mentionné dans la lettre de licenciement, le refus de la modification ne pouvant constituer en lui-même un motif valable de rupture . Donc, en cas de refus par le salarié d'une modification de son contrat de travail, l'employeur peut, soit poursuivre le contrat initial ou diligenter une procédure de licenciement, dont le juge prud'homal devra apprécier le bien-fondé tant en ce qui concerne la légitimité de la modification que le bien-fondé du refus du salarié, étant précisé que le licenciement qui serait fondé sur le seul refus du salarié d'accepter la modification du contrat de travail, serait dépourvu de cause réelle et sérieuse.

licenciement salarié malade

L'employeur, qui souhaite licencier un salarié malade ne peut invoquer la maladie comme motif de licenciement. La maladie ne peut être en elle-même une cause réelle et sérieuse de licenciement. Le code du travail interdit à l'employeur de licencier un salarié en raison de son état de santé, sauf inaptitude déclarée par le médecin du travail. Licencier un salarié du fait de sa maladie est considéré par la loi comme une mesure discriminatoire . L'employeur peut licencier un salarié malade en se fondant sur la situation de l'entreprise. Ainsi, le licenciement d'un salarié malade revêtira une cause réelle et sérieuse si l'employeur démontre que l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié malade ont eu pour effet de troubler le fonctionnement de l'entreprise et ont nécessité le remplacement de celui-ci. L'employeur doit donc motiver avec précision la lettre de licenciement du salarié malade, en mentionnant les conséquences de la maladie sur l'organisation de l'entreprise et le besoin de procéder à son remplacement

I- Champ d'application du dispositif législatif et concepts fondamentaux

La loi de modernisation sociale du 17 Janvier 2002, modifiée par la loi du 3 janvier 2003 a été codifiée dans le code du travail, le code pénal, et le statut général de la fonction publique.

Le harcèlement moral au travail concerne aussi le droit pénal du travail, des sanctions pénales étant codifiées dans le code du travail et également dans le code pénal.

Le droit public traite également du harcèlement moral au travail dans la fonction publique, aussi bien dans les règles relatives aux statut de la fonction publique que dans les règles relatives à l'hygiène, à la sécurité du travail et la prévention médicale.

Dans le droit de la fonction publique, il a été inséré dans le titre 1 du statut général des fonctionnaires un nouvel article 6-quinquies dont la structure est analogue à celle de l'article 6-ter relatif au harcèlement sexuel.

La loi de modernisation sociale du 17 Janvier 2002 consacre donc la notion de harcèlement moral.

On constate ainsi une volonté claire du législateur d'ériger l'interdiction du harcèlement moral en principe gêneral.

Il conviendra, dans chaque situation particulière, d'identifier, au regard des critères législatifs appliqués et interprétés par les Tribunaux, l'existence d'un harcèlement moral.

H- Prévention du harcèlement moral au travail

Pour la prévention du harcèlement, il est obligatoire que le règlement intérieur de l'entreprise comporte une mention indiquant les dispositions relatives à l'interdiction de toute pratique de harcèlement moral dans l'entreprise.

Pour protéger la santé des salariés, l'employeur doit, d'une part planifier la prévention des risques professionnels en tenant compte des risques liés au harcèlement moral « le chef d'établissement prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé « physique et mentale » des travailleurs de l'établissement, y compris les travailleurs temporaires... » et, d'autre part prendre toutes les dispositions nécessaires pour prévenir le harcèlement moral.

Si l'employeur ne respecte pas ces obligations, sa responsabilité peut être engagée.

On soulignera le principe général suivant lequel le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi , ainsi que l'obligation générale de sécurité qui pèse sur l'employeur dans son rôle de chef d'entreprise et dans l'exercice de son pouvoir de direction et d'organisation du mode de fonctionnement de son établissement.

De plus, les représentants du personnel jouent un rôle de prévention.

Ainsi le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) peut proposer des actions de prévention en matière de harcèlement moral.

Le(s) délégué(s) du personnel peut utiliser son droit d'alerte en présence d'une situation de harcèlement moral.

En pratique, le délégué du personnel saisi le chef d'entreprise qui est alors tenu de procéder à une enquête et de remédier à cette situation.

De son côté, la personne qui s'estime victime d'actes d'harcèlemenl moral pourra, si les conditions sont remplis, utiliser son droit de retrait de son poste de travail sans risque de sanctions justifiées.

Le médecin du travail peut intervenir en cas d'harcèlement moral puisqu'il a la possibilité de proposer des mesures individuelles de mutation ou de transformation de poste justifiées par l'état de santé physique et mentale des salariés.

L'employeur doit alors tenir compte de ces propositions ; s'il refuse, la décision est prise par l'inspecteur du travail après avis du médecin inspecteur du travail.

Par ailleurs des intervenants spécifiques sont parfois sollicités, en effet, conscientes du phénomène du harcèlement, certaines entreprises adoptent des démarches préventives en créant des intervenants internes du type cellules compétentes en la matière comme des équipes pluridisciplinaires (médecins, assistantes sociales, juristes, etc.) managées par la direction des ressources humaines ou par un comité d'éthique.

En outre, les entreprises et les syndicats professionnels peuvent avoir recours à des intervenants extérieurs comme des sociétés ou organisations spécialisées dans l'assistance psychologique des salariés pour prévenir le harcèlement ou venir en aide aux victimes.

III- traitement et sanctions du harcèlement moral au travail

Celui qui s'estime victime d'agissements constitutifs d'harcèlement est protégé par les textes.

Le droit en la matière met à sa disposition de nombreux moyens d'actions:

- Des actions de médiation,

- Des actions judiciaires au civil ou au pénal

- Pour les agents de la fonction publique les recours contentieux devant les tribunaux administratifs.

En pratique, les actions judiciaires exigent la constitution de dossiers solides au niveau de la preuve des faits matériels de harcèlement moral.

La preuve est libre en droit du travail, c'est à dire qu'elle peut se faire par tout moyens.

Toutefois, il est souvent difficile d'obtenir des témoignages de collègues de travail qui sont toujours en poste ou en fonction dans l'entreprise, même si les textes ont prévu leur protection en ce cas précis de témoignage.

La charge de la preuve est partagée entre la partie qui se dit victime et le harceleur présumé.

Le salarié qui s'estime victime de harcèlement moral doit établir la matérialité et la réalité des faits présumant l'existence objective d'un harcèlement.

Il incombe ensuite au défendeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ces actes sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

On soulignera utilement que ces règles de preuve ne s'appliquent pas en matière pénale en vertu du principe supérieur de la présomption d'innocence.

On indiquera également que la loi a prévu que les syndicats peuvent, avec l'accord du salarié dont elles doivent justifier, agir en justice en sa faveur en se substituant à lui, le salarié pouvant toutefois intervenir à l'instance judiciaire et y mettre fin à tout moment.

Les sanctions qu'encourt le harceleur sont de plusieurs types et de différents niveaux.

En premier lieu, des sanctions civiles sont possibles, condamnation aux paiement de sommes à la victimes à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, le montant de ces indemnités étant laissés à l'appréciation souveraine des juges en fonction des éléments du dossier.

En deuxième lieu, si une action pénale à été engagée, le harceleur risque un an d'emprisonnement et 15000€ d'amende outre, le cas échéant, des mesures de publicité du jugement et des interdictions d'exercice professionnel voire des peines complémentaires.

En troisième lieu, si le harceleur est un salarié, il peut subir en outre des sanctions disciplinaires.

Par ailleurs, un salarié ne peut être licencié s'il a subi ou refusé de subir des actes répétés de harcèlement moral.

Dans ce cas, il peut soutenir la nullité de son licenciement et demander sa réintégration dans l'entreprise.

La démission est, en droit, un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte de rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission . Or, nonobstant l'absence de toutes réserves dans la lettre de démission, le salarié cadre avait, antérieurement à cette dernière, reproché à la Société employeuse d'avoir procédé à une modification de son contrat de travail en lui proposant d'accomplir une mission qui ne relevait pas de son niveau d'ingénieur systèmes. Toutefois, ceci étant, il appartient encore au salarié cadre, de produire alors devant les Juges, les pièces de nature à démontrer que la dernière mission que lui avait confié son employeur ne rentrait pas dans ses attributions d' ingénieur visées dans la convention collective SYNTEC et donc d'établir le bien fondé des griefs par lui formés à l'encontre de son employeur

pouvoir disciplinaire

L'employeur contrôle et surveille l'activité de ses salariés pendant le temps de travail sous réserve de respecter leur vie privée. Le procédé de surveillance utilisé ne doit pas porter atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives. Il doit être justifié et proportionné au but recherché. Les salariés doivent être informés sur les dispositifs de surveillance auxquels ils sont soumis. A défaut d'information préalable du salarié, les éléments recueillis par ces contrôles ne pourront être produit par l'employeur dans le cadre d'un contentieux. L'employeur doit, en toutes circonstances ,respecter la vie privée de ses salariés et il ne peut ainsi, verser au dossier individuel d'un salarié, des informations relatives en particulier à ses moeurs , opinions politiques, syndicales, religieuses. De plus, aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi.

En outre, Le comité d'entreprise, lorsqu'il existe, est consulté sur les moyens et techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés préalablement à leur mise en oeuvre et le comité d'entreprise doit être informé sur la pratique et le contenu des dossiers individuels. Le comportement fautif est celui qui ne correspond pas à l'exécution normale du contrat de travail. Peut constituer, par exemple, une faute disciplinaire, le fait de refuser de pointer alors qu'il s'agit d'une obligation prévue par le règlement intérieur, l'utilisation répétitive du téléphone à des fins personnelles. Par ailleurs, la loi considère que certains comportements ne peuvent être sanctionnés. Il en est notamment ainsi lorsque le salarié ne fait qu'exercer un droit dont il dispose (droit d'exercer des activités syndicales, droit de grève, droit d'expression, droit de retrait d'une situation dangereuse...) En outre, le refus par un salarié d'appliquer une consigne de l'employeur portant atteinte à sa liberté individuelle et à ses droits fondamentaux ne saurait être fautif. Le Code du travail précise également qu'aucun salarié ne peut être sanctionné ni licencié pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement sexuel, pour en avoir témoigné ou pour les avoir relatés. Il s'agit des agissements d'un employeur, de son représentant ou de toute personne qui, abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions, a donné des ordres, proféré des menaces, imposé des contraintes ou exercé des pressions de toute nature sur le salarié dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers. En outre, aucun fait fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance.

CODE DU TRAVAIL

PREMIÈRE PARTIE LÉGISLATIVE

PREMIÈRE PARTIE LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL

LIVRE DEUXIÈME LE CONTRAT DE TRAVAIL

TITRE DEUXIÈME FORMATION ET EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

CHAPITRE VI MALADIE, ACCIDENT ET INAPTITUDE MÉDICALE

SECTION III ACCIDENT DU TRAVAIL OU MALADIE PROFESSIONNELLE

Art. L. 1226-9

Art. L. 1226-9 Au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie. -- [Anc. art. L. 122-32-2, al. 1].

rt. R. 1226-9 La transformation d'un poste réalisée en application de l'article L. 1226-10 peut donner lieu à attribution de l'aide financière prévue à l'article L. 5213-10. -- [Anc. art. L. 122-32-5, al. 3].

Art. L. 1226-10 Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. (L. no 2009-1437 du 24 nov. 2009) «Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation destinée à lui proposer un poste adapté.»

L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.

CODE DU TRAVAIL

PREMIÈRE PARTIE LÉGISLATIVE

PREMIÈRE PARTIE LES RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL

LIVRE DEUXIÈME LE CONTRAT DE TRAVAIL

TITRE DEUXIÈME FORMATION ET EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

CHAPITRE II EXÉCUTION ET MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

SECTION II MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL POUR MOTIF ÉCONOMIQUE

Art. L. 1222-6

Art. L. 1222-6 Lorsque l'employeur envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour l'un des motifs économiques énoncés à l'article L. 1233-3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception.

La lettre de notification informe le salarié qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus.

A défaut de réponse dans le délai d'un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée. -- [Anc. art. L. 321-1-2].