Maitre BRABANT avocatravail

Instituée par la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, la rupture conventionnelle du contrat de travail permet aux employeurs et aux salariés de mettre fin à leur relation de travail d'un commun accord.

Ce mode de rupture du contrat de travail à durée indéterminée encore appelée rupture amiable à vocation de permettre à l'employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Les salariés dont le contrat est rompu dans le cadre d'une rupture conventionnelle peuvent bénéficier des allocations d'assurance chômage.

Une circulaire DGT fait le point sur la demande d'homologation d'une rupture conventionnelle

Le ministère du travail précise les conditions relatives à l'examen par la DDTEFP de la demande d'homologation

Le texte rappelle que la rupture conventionnelle ne vise pas « les ruptures amiables auxquelles s'appliquent d'autres garanties prévues par la loi et le droit conventionnel », telles que les ruptures résultant des accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) et des plans de sauvegarde de l'emploi (PSE) Si le salarié se fait assister lors du ou des entretiens avec l'employeur, la qualité de l'assistant du salarié (membre du CE, DP, DS, autre salarié de l'entreprise ou conseiller du salarié) doit être clairement précisée dans le formulaire. Il doit en être de même quant à la personne assistant l'employeur, si le salarié décide de se faire assister et que l'employeur utilise également cette possibilité.

L'assistant du salarié ou de l'employeur ne peut en aucun cas être un avocat.

Informations ou commentaires des assistants permettant d'apprécier la liberté de consentement des parties

Pour « garantir la liberté de consentement du salarié, il est essentiel que celui-ci sache qu'il peut au cours de la discussion recueillir les informations et avis nécessaires à sa décision ». la circulaire précise que les parties ou les personnes qui les assistent « peuvent compléter le formulaire d'informations ou de commentaires permettant d'apprécier la liberté de consentement de chacun ». Le cas échéant, ces éléments peuvent figurer sur des feuillets annexés au formulaire. Dans tous les cas, la date, le nom et la signature de l'auteur doivent être mentionnés. Les feuillets adjoints doivent comporter le rappel de l'identité et la signature de chaque intervenant. La date de rupture doit être indiquée sur le formulaire, même si elle « peut n'être qu'indicative », compte tenu des délais de la procédure. En tout état de cause, le contrat ne doit pas avoir été rompu avant, au plus tôt, le lendemain du jour de la notification de l'acceptation de l'homologation, ou en cas de silence du DDTEFP, après que le délai de 15 jours ouvrables s'est écoulé après réception de la demande par le DDTEFP.

La convention doit, bien entendu, être signée par chacune des parties. La circulaire précise que la mention « lu et approuvé » doit être manuscrite. Les parties peuvent renoncer par écrit à la convention de rupture dans les 15 jours calendaires suivant sa signature. La circulaire rappelle que la notion de jours calendaires implique que chaque jour de la semaine compte. Ce délai démarre le lendemain de la date de signature et se termine au quinzième jour à 24 heures. Le DDTEFP est compétent pour l'ensemble des entreprises, quel que soit le secteur d'activité considéré, à l'exception des professions judiciaires ou juridiques.

La demande d'homologation peut être envoyée dès le lendemain de l'expiration du délai de rétractation, par l'une ou l'autre des parties. Il est « fortement conseillé » d'envoyer la demande d'homologation par lettre recommandée avec avis de réception, qui est le moyen le plus efficace pour apporter la preuve de la date de réception de la demande par l'administration. Mais la circulaire précise néanmoins que la demande d'homologation peut être remise en direct au service compétent.

L'envoi doit être fait auprès de la DDTEFP dont relève l'établissement où est employé le salarié.À réception par la DDTEFP compétente, la demande sera datée et un accusé de réception sera adressé aux deux parties. Sur cet accusé de réception seront indiquées la date d'arrivée de la demande ainsi que la date à laquelle le délai d'instruction expire. Il y est également précisé que l'homologation sera acquise à défaut de refus exprès d'homologation avant cette date d'expiration.

Si chacune des parties transmet la demande d'homologation pour la même convention de rupture, le délai d'instruction de la DDTEFP court à compter de l'arrivée de la demande parvenue en premier En cas d'envoi d'une demande d'homologation incomplète (absence d'informations sur les salaires perçus, sur le délai de rétractation, absence de signature, etc.), l'irrecevabilité de la demande sera notifiée aux 2 parties. Un dossier incomplet fait obstacle à ce que les parties puissent se prévaloir de l'acquisition d'une homologation implicite.Le texte précise que ce n'est pas la date d'envoi de la demande d'homologation mais bien sa date de réception qui fait courir le délai de 15 jours ouvrables accordé à l'administration pour homologuer la demande.Remarque : il est rappelé que le décompte d'un délai en jours ouvrables revient à inclure tous les jours de la semaine sauf le jour de repos hebdomadaire (le dimanche) et les jours reconnus fériés par la loi et habituellement chômés par la DDTEFP. Ce délai commence à courir le lendemain du jour ouvrable de réception de la demande d'homologation et expire au dernier jour ouvrable d'instruction, à 24 heures. Au-delà, l'homologation est réputée acquise.La circulaire liste les éléments qui devront être considérés comme substantiels par le DDTEFP pour établir la validité de la demande. Le contrôle doit ainsi porter, d'une part, sur les points qui permettent de vérifier le libre consentement des parties et, d'autre part, sur les éléments fondant l'accord du salarié (montant de l'indemnité spécifique de rupture, respect du délai de rétractation, etc. Peuvent être considérés comme substantiels les éléments suivants :- les informations relatives aux parties : identité et adresses des parties ;- l'ancienneté du salarié qui doit être exactement calculée, en années et en mois, à la date présumée de la rupture du contrat ;- les éléments de rémunération : les 12 derniers salaires bruts versés au salarié doivent impérativement être communiqués afin de permettre la détermination de la base de calcul de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle ;- la mention de la tenue d'au moins un entretien ;- les conditions d'assistance des parties et la qualité des assistants ;- la signature de la convention de rupture ;- la vérification de l'indemnité spécifique de rupture. L'indemnité doit être calculée sur la moyenne des 3 ou 12 derniers mois de rémunération, au plus favorable, et doit être au moins égale à l'indemnité légale de licenciement ;- la date envisagée de rupture du contrat. Cette date doit être cohérente au regard des délais de rétractation et d'instruction de la demande d'homologation (ou d'autorisation pour les salariés protégés) ;- le droit de rétractation. Le délai de rétractation doit être impérativement respecté.La décision d'acceptation ou de refus explicite est notifiée à chaque partie à la rupture.Le rejet d'homologation devra être « motivé en indiquant la ou les raisons de fait et de droit qui conduisent la DDTEFP à refuser l'homologation et à estimer que la rupture conventionnelle ne repose pas sur le libre consentement des parties ».Le texte attire l'attention des DDTEFP sur le fait que « l'homologation ne doit pas être assimilée à une autorisation de licenciement ». Leur rôle est « seulement de vérifier que les garanties prévues par la loi ont été respectées, que le consentement des parties est libre et que la rupture conventionnelle ne s'inscrit pas dans une démarche visant à contourner des procédures et des garanties légales ». Sont notamment visées les périodes de protection de l'emploi, accident du travail, maladie professionnelle, maternité, maladie de droit commun, procédures de rupture pour inaptitude médicale, procédure de licenciement engagée, etc.Il précise que « le contrôle de l'administration doit, en conséquence, être tout à la fois mesuré et vigilant quant aux abus potentiels ».S'il n'y a pas eu de rejet exprès de la demande au cours du délai de 15 jours, la demande d'homologation est réputée acceptée et la DDTEFP ne peut plus prendre un acte d'instruction ou retirer l'homologation, pour quel que motif que ce soit.Tout litige relatif à la rupture conventionnelle est, hors salariés protégés, de la compétence du conseil de prud'hommes, que la demande d'homologation ait été acceptée ou refusée. Toutes les autres voies de recours sont exclues, qu'il s'agisse de recours devant le tribunal administratif, de recours gracieux devant le DDTEFP ou de recours hiérarchiques devant le ministre.Le délai de prescription est de 12 mois à compter de la date d'homologation de la convention.Lorsque la rupture conventionnelle concerne un salarié protégé, l'inspecteur du travail reste compétent pour accorder une autorisation qui vaut homologation. Il n'a pas à apprécier l'existence de la validité d'un motif qui justifierait la rupture conventionnelle. Il doit seulement apprécier la liberté du consentement. Il s'assurera donc de l'absence de toute pression de la part de l'employeur qui se rattacherait notamment à l'exercice du mandat du salarié : la décision autorisant la rupture conventionnelle devra toujours constater l'absence de lien avec le mandat.

En cas de consultation obligatoire du comité d'entreprise, l'avis de ce dernier devra précéder la signature de la convention de rupture.Les recours sont formés, selon la règle de droit commun, devant le ministre du travail et/ou devant le tribunal administratif.( commentaire de la Rédaction du Dictionnaire Permanent Social)Rupture conventionnelle du CDI d'un commun accord entre l'employeur et le salarié Cette rupture fait l'objet d'une convention homologuée par le directeur départemental du travail.Le régime de la rupture conventionnelle prévoit un temps de négociation, un temps de réflexion (15 jours à compter de la signature) et un temps d'examen par la DDTEFP en vue d'une éventuelle homologation qui doit être délivrée sous quinze jours à compter de la réception de la convention et du formulaire type (le silence vaut acceptation). L'employeur et le salarié conviennent des conditions de la rupture du contrat de travail et de l'indemnité de rupture à verser.

Les modalités de la rupture conventionnelle du contrat de travail doivent être établies lors d'un ou plusieurs entretiens entre le salarié et l'employeur.A l'issue de ces entretiens, l'employeur et le salarié signent une convention de rupture.

Concernant l'indemnité de rupture, celle-ci ne peut être inférieure à l'indemnité légale de licenciement.

L'employeur et le salarié disposent alors d'un délai de rétractation de 15 jours. Si aucune partie ne s'est manifestée, la convention de rupture doit être envoyée auprès de la Direction Départementale du Travail afin d'être homologuée.

L'administration dispose alors de 15 jours pour valider la rupture conventionnelle du contrat de travail.

Le salarié et l'employeur peuvent contester cette rupture conventionnelle du contrat de travail, son homologation ou son refus d'homologation devant le Conseil de prud'hommes, dans les 12 mois suivant la date d'homologation de la convention de rupture. il est possible de conclure une rupture conventionnelle pendant un congé parental d'éducation, un congé sabbatique ou un congé sans solde. Mais cela est interdit pendant certaines périodes de suspension du contrat de travail comme un congé de maternité ou un congé-maladie. La DDTEFP vérifie par ailleurs le « libre consentement » - que l'employeur n'oblige pas le salarié à partir ou que le salarié ne transforme une démission en rupture conventionnelle. Concernant la date de rupture à prendre en compte, la circulaire du 17 mars précise que contrairement au licenciement et à la démission, aucun délai de « préavis » n'est prévu par la loi.

Rupture conventionnelle : mise en application Le ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité revient, dans une réponse ministérielle, sur les conditions d'application du décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008 portant diverses mesures relatives à la modernisation du travail et organisant la rupture conventionnelle du contrat de travail.Saisi des divergences d'interprétation des directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP) au sujet du nouveau dispositif issu de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, le ministre précise d'abord que le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit être au moins égal à celui de l'indemnité de licenciement, conformément à l'article L. 1237-13 du code du travail. Les parties qui le souhaitent peuvent négocier un montant supérieur. Un avenant précisant qu'il s'agit de l'indemnité conventionnelle vient d'être conclu par les partenaires sociaux ; s'il est validé, ce seront alors les indemnités conventionnelles qui devront être prises en compte lorsqu'elles sont supérieures aux indemnités légales.