Patricia HIRSCH Avocat au Barreau de THONON LES BAINS DU LEMAN ET DU GENEVOIS - au Barreau de MONTPELLIER

Cela concerne une transformation juridique d'une exploitation individuelle agricole en société civile d'exploitation agricole.

A cette occasion, il a été constaté une plus-value à long terme sur les éléments d'actifs incorporels sur les terrains et les bâtiments, ainsi qu'une plus-value à court terme sur les installations, matériels, outillages et autres immobilisations, qui a été placée sous le régime de faveur prévu par l' article 151 octies du code général des impôts.

Le bénéfice du report d'imposition de cette plus-value a été remis en cause par l'administration fiscale.

Aux termes de l' article 151 octies du code général des impôts :

I. Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées par une personne physique à l'occasion de l'apport à une société soumise à un régime réel d'imposition de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle ou de l'apport d'une branche complète d'activité peuvent bénéficier des dispositions suivantes :

a. L'imposition des plus-values afférentes aux immobilisations non amortissables fait l'objet d'un report jusqu'à la date de la cession à titre onéreux ou du rachat des droits sociaux reçus en rémunération de l'apport de l'entreprise ou jusqu'à la cession de ces immobilisations par la société si elle est antérieure (...)

b. L'imposition des plus-values afférentes aux autres immobilisations est effectuée au nom de la société bénéficiaire de l'apport selon les modalités prévues au d du 3 de l'article 210 A pour les fusions de sociétés (...).

Pour l'application de ces dispositions, l'apport de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle peut comprendre des éléments du passif de l'exploitation, à l'exclusion des dettes personnelles de l'apporteur sans lien avec l'exploitation;

Le bénéfice du report d'imposition prévu à cet article est soumis à la condition que l'actif immobilisé net des éléments de passif éventuellement compris dans l'apport et directement attachés à ces immobilisations ait été rémunéré exclusivement sous forme d'actions ou de parts sociales de la société bénéficiaire de l'apport.

A l'occasion de l'opération d'apport de l'entreprise individuelle agricole à la société civile d'exploitation agricole, des prêts à court et moyen terme de trésorerie d'un montant de 400 000 F et de 97 142 F ont été déduits de la valeur des apports pour la constitution du capital et l'attribution des parts sociales, alors que la majeure partie de l'actif circulant n'a pas été apportée.

Par suite, sur le terrain de la loi fiscale, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que la prise en charge, par la société, d'éléments de passif autres que ceux dont étaient grevés les éléments d'actif apportés par M. et Mme A, ne permettait pas à ces derniers de bénéficier du report d'imposition prévu par l' article 151 octies du code général des impôts.

Les contribuables se prévalaient, sur le fondement de l'article L 80 A du livre des procédures fiscales, des réponses ministérielles des 20 et 23 février 1995 aux questions posées respectivement par MM. Borloo et Fosset, aux termes desquelles, pour l'application de l' article 151 octies du code général des impôts , l'apport peut s'accompagner de la prise en charge des éléments de passif qui sont directement attachés à l'entreprise.

Cette doctrine administrative constitue une interprétation formelle de la loi fiscale qui est opposable à l'administration en ce qu'elle admet que les titres reçus en contrepartie de l'apport peuvent rémunérer la valeur des immobilisations apportées nette de tous éléments de passif directement attachés à l'entreprise individuelle de l'apporteur, et non seulement des éléments de passif directement attachés aux immobilisations de cette entreprise.

Dès lors, en jugeant que M. et Mme A ne pouvaient se prévaloir de l'interprétation donnée des dispositions de l' article 151 octies du code général des impôts par ces réponses au motif qu'elles ne visaient pas les éléments de passif autres que ceux grevant les éléments apportés, la cour a commis une erreur de droit.

l'annulation de l'arrêt est donc fondée et est prononcé.

Conseil d'Etat Sous-section 3 du 8 Juillet 2011 N° 341864

VAN HOUTTE/MINISTERE DU BUDGET, COMPTES PUBLICS ET REFORME DE L'ETAT