cassation (26)
Dans l'arrêt Salduz c/Turquie du 27 novembre 2008 , la Cour européenne des droits de l'homme de Strasbourg avait jugé qu'un tribunal viole l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme s'il fonde sa condamnation sur les déclarations incriminantes faites en garde à vue sans l'assistance d'un avocat.
Un arrêt en ce sens rendu le 24 septembre 2009 Pishchalnikov c/ Russie sur une affaire d'interrogatoire de suspect, avait également jugé que « le défaut d'assistance par un avocat aux premiers stades de son interrogatoire par la police a irréversiblement porté atteinte aux droits de la défense et amoindri les chances pour lui d'être jugé équitablement ».
Elle réitère cette jurisprudence et va plus loin dans l'arrêt Dayanan c/Turquie du 13 octobre 2009 :
« En ce qui concerne l'absence d'avocat lors de la garde à vue, la Cour rappelle que le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d'office, figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable ».
« L'absence d'avocat lors de la garde à vue viole le droit de tout accusé à être défendu par un avocat ».
« Un accusé doit, dès qu'il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l'assistance d'un avocat»
« il y a eu violation de l'article 6, § 3 c) de la Convention, combiné avec l'article 6, § 1, à raison du fait que le requérant n'a pu se faire assister d'un avocat pendant sa garde à vue »
« L'équité de la procédure requiert que l'accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d'interventions qui sont propres aux conseils. A cet égard, la discussion de l'affaire, l'organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l'accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l'accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l'avocat doit librement exercer ».
La CEDH ne se contente plus à une présence symbolique, mais d'une véritable défense orchestrée par l'avocat. Or le mis en cause ne peut être défendu que si son avocat connaît les griefs, a pu accéder aux pièces du dossier et assister aux interrogatoires.
Par conséquent, l'avocat doit être présent doit être présent dès la première minute.
Le bâtonnier de l'Ordre des avocats de Paris a dénoncé le 17 Novembre les conditions de garde à vue en France, les jugeant contraires au droit européen.
Représentant le premier barreau français soit 21 000 avocats, Maître Christian Charrière-Bournazel s'est adressé à l'ensemble des avocats de France :
« Je conseille à mes confrères de soulever partout les nullités des gardes à vue qui sont faites dans ces conditions à la française, qui sont contraires à ce que la jurisprudence de Strasbourg demande ».
Pour rappel, en France, l'avocat n'apparaît qu'une demi-heure après la première heure de garde à vue, sans connaître le dossier. Il ne rencontre son client que pendant une demi-heure maximum et n'assiste pas aux interrogatoires.
577.816 gardes à vue en France en 2008, contre 426.671 en 2003, ont été exécutées cette année en France dans ces conditions. Dans d'autres pays européens, en Espagne, en Italie, en Grande Bretagne, en Allemagne, l'avocat est présent dès la première heure de la garde à vue.
Les réformes en cours de la procédure pénale ne semblent pas intégrer ses observations. En effet, au regard de la position de la CEDH, toute réforme devrait instituer la présence de l'avocat en garde à vue dès la première minute avec le plein exercice des droits de la défense.
Toutefois, la question de l'intégration jurisprudentielle au sein des projets de réforme et rapports pénaux (rapport léger et autres...) se pose au moment où la justice pénale se cherche une identité. Son balancement entre procédure accusatoire et inquisitoire rend menaçant le maintien du juge d'instruction.
L'intégration de ces principes revendiqués par les avocats sera à suivre. Le danger de mutation de la procédure pénale française sous cette justification ne doit pas aboutir au sacrifice de certains protagonistes de la justice pénale.
Cabinet de Maitre Humbert
Le cabinet Humbert avocat aix en provence, marignane, marseille intervient en matiere de divorce, licenciement, accident, erreur medicale.
Un propriétaire divise son immeuble en deux fonds distincts. Les deux immeubles deviennent la propriété d'une SCI et d'un particulier.
Quelques années plus tard, la SCI a assigné la propriétaire du fonds voisin en interdiction d'utiliser l'escalier et l'entrée de son immeuble. La propriétaire du fonds contigu puis ses héritiers évoquent l'existence d'une servitude par destination du père de famille.
La cour d'appel reconnait l'existence d'une servitude en retenant que les éléments relevés par l'expert judiciaire établissent la volonté du propriétaire originaire du fonds ultérieurement divisé d'assujettir, par les aménagements créés, le fonds actuellement propriété de la SCI d'une servitude permettant l'accès du fonds voisin.
Elle appuie son raisonnement sur le fait qu'aucune disposition contraire d'un acte de division n'est invoquée pour permettre d'écarter la servitude en cause.
Mais cette décision est cassée et annulée car il appartient à celui qui invoque le bénéfice d'une servitude de la prouver et qu'il n'existe aucune disposition contraire à l'existence de la servitude.
www.humbert-avocat-aixenprovence.fr
Cour de cassation chambre civile 3 16 septembre 2009 N° de pourvoi: 08-16238
Vu les articles 694 et 1315 du code civil ;
Attendu que si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ; que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix en Provence, 29 janvier 2008), que la SCI Le Saint Benoît (la SCI) a assigné Mme X..., propriétaire de l'immeuble contigu au sien, en interdiction d'utiliser l'escalier et l'entrée de son immeuble ; que Mme X... a invoqué l'existence d'une servitude par destination du père de famille ; qu'à la suite de son décès, ses héritiers ont repris la procédure ;
Attendu que, pour dire que le fonds des consorts X... bénéficie d'une servitude de passage par destination du père de famille sur celui de la SCI, interdire à celle-ci d'entraver leur passage et la condamner à leur payer des dommages-intérêts, l'arrêt retient que les éléments relevés par l'expert judiciaire établissent la volonté du propriétaire originaire du fonds ultérieurement divisé d'assujettir par les aménagements créés le fonds actuellement propriété de la SCI d'une servitude permettant l'accès du fonds actuellement propriété X... et qu'aucune disposition contraire d'un acte de division n'est invoquée pour permettre d'écarter la servitude en cause ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient à celui qui invoque l'existence d'une servitude discontinue constituée par destination du père de famille de produire l'acte par lequel s'est opérée la séparation des deux héritages et d'établir qu'il ne contient aucune disposition contraire à l'existence de cette servitude, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le fonds X... bénéficie d'une servitude de passage par destination du père de famille et en ce qu'il condamne la SCI à payer aux consorts X... des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, lui ordonne de remettre à Mme Renée X..., épouse Y..., ou à toute personne que celle-ci entendra se substituer une clé de la nouvelle serrure de la porte d'entrée de l'immeuble et la condamne à ne pas entraver le passage des héritiers de Mme Z... ou de leurs ayants droits, l'arrêt rendu le 29 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
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Un propriétaire divise son immeuble en deux fonds distincts. Les deux immeubles deviennent la propriété d'une SCI et d'un particulier.
Quelques années plus tard, la SCI a assigné la propriétaire du fonds voisin en interdiction d'utiliser l'escalier et l'entrée de son immeuble. La propriétaire du fonds contigu puis ses héritiers évoquent l'existence d'une servitude par destination du père de famille.
La cour d'appel reconnait l'existence d'une servitude en retenant que les éléments relevés par l'expert judiciaire établissent la volonté du propriétaire originaire du fonds ultérieurement divisé d'assujettir, par les aménagements créés, le fonds actuellement propriété de la SCI d'une servitude permettant l'accès du fonds voisin.
Elle appuie son raisonnement sur le fait qu'aucune disposition contraire d'un acte de division n'est invoquée pour permettre d'écarter la servitude en cause.
Mais cette décision est cassée et annulée car il appartient à celui qui invoque le bénéfice d'une servitude de la prouver et qu'il n'existe aucune disposition contraire à l'existence de la servitude.
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Cour de cassation chambre civile 3 16 septembre 2009 N° de pourvoi: 08-16238
Vu les articles 694 et 1315 du code civil ;
Attendu que si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ; que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix en Provence, 29 janvier 2008), que la SCI Le Saint Benoît (la SCI) a assigné Mme X..., propriétaire de l'immeuble contigu au sien, en interdiction d'utiliser l'escalier et l'entrée de son immeuble ; que Mme X... a invoqué l'existence d'une servitude par destination du père de famille ; qu'à la suite de son décès, ses héritiers ont repris la procédure ;
Attendu que, pour dire que le fonds des consorts X... bénéficie d'une servitude de passage par destination du père de famille sur celui de la SCI, interdire à celle-ci d'entraver leur passage et la condamner à leur payer des dommages-intérêts, l'arrêt retient que les éléments relevés par l'expert judiciaire établissent la volonté du propriétaire originaire du fonds ultérieurement divisé d'assujettir par les aménagements créés le fonds actuellement propriété de la SCI d'une servitude permettant l'accès du fonds actuellement propriété X... et qu'aucune disposition contraire d'un acte de division n'est invoquée pour permettre d'écarter la servitude en cause ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient à celui qui invoque l'existence d'une servitude discontinue constituée par destination du père de famille de produire l'acte par lequel s'est opérée la séparation des deux héritages et d'établir qu'il ne contient aucune disposition contraire à l'existence de cette servitude, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le fonds X... bénéficie d'une servitude de passage par destination du père de famille et en ce qu'il condamne la SCI à payer aux consorts X... des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, lui ordonne de remettre à Mme Renée X..., épouse Y..., ou à toute personne que celle-ci entendra se substituer une clé de la nouvelle serrure de la porte d'entrée de l'immeuble et la condamne à ne pas entraver le passage des héritiers de Mme Z... ou de leurs ayants droits, l'arrêt rendu le 29 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Cabinet de Maitre Humbert
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Suite à une étude de l'Institut nationale de la consommation comparant les tarifs pratiqués par 13 banques, les commissions d'intervention, facturées par la banque qui autorise un paiement malgré le dépassement du découvert autorisé, sont mises en cause.
Le montant de ces commissions vont de 5,90 à près de 30 euros, quel que soit le montant du découvert.
Ces commissions ne sont pas intégrées au taux effectif global (TEG) pratiqué sur le montant d'un découvert.
Pourtant selon la jurisprudence de la Cour de cassation du 5 février 2008, les commissions d'intervention doivent être incluses dans le calcul du taux effectif global (TEG) appliqué aux découverts.
Or, si les banques intégraient ces commissions dans le calcul, les TEG dépasseraient largement les seuils de l'usure, qui encadrent les taux d'intérêt pratiqués par les établissements de crédit.
L'institut nationale de le consommation (INC), dénonçant ces pratiques bancaires, a relevé, pour un dépassement de découvert, la facturation de commissions d'intervention atteignant un TEG de 159%, alors que le seuil de l'usure est actuellement fixé à 21,4%.
Les commissions d'intervention prélevées dans les cas de dépassement de découvert autorisé deviennent illégales comme le confirme d'ailleurs la Cour de cassation.
Affaire à suivre lors des discussions au parlement projet de loi sur le crédit à la consommation à la fin de l'année 2009…
L'INC demande l'intégration d'un amendement qui précise clairement que tous les frais et commissions d'intervention doivent être intégrés dans le TEG. Cette mesure pousserait les banques à renoncer au prélèvement de commissions d'intervention à un taux proche de celui de l'usure."
Cabinet de Maitre Humbert
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Cour de cassation chambre commerciale
Audience publique du mardi 5 février 2008
N° de pourvoi: 06-20783
Publié au bulletin Cassation partielle
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu les articles 1134 et 1907 du code civil, ensemble l'article L. 313-1 du code de la consommation ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la caisse d'épargne et de prévoyance des pays de la Loire (la banque) a accordé à M. X..., titulaire d'un compte de dépôt, une autorisation de découvert à concurrence d'un certain montant ; que M. X..., assigné en paiement du solde débiteur de son compte, a demandé reconventionnellement le remboursement des "frais de forçage" prélevés sur son compte à l'occasion de chaque opération effectuée au delà du découvert autorisé, au moyen de la carte bancaire dont il était titulaire et, à titre subsidiaire, a fait valoir qu'ils auraient dû être inclus dans le calcul du taux effectif global (TEG) ;
Attendu que pour rejeter les demandes de M. X..., l'arrêt, après avoir énoncé que sont exclus de l'assiette du TEG les frais divers qui n'ont pas la nature d'un complément d'intérêts déguisés et qui couvrent des frais d'enregistrement comptable des opérations qui rémunèrent un service, retient que ces "frais de forçage", qui sont exigibles lors de chaque incident, sont distincts de l'opération de crédit proprement dite que constitue le découvert, et qu'ils constituent la rémunération d'un service offert par la banque pour permettre d'honorer une transaction ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la rémunération d'une telle prestation n'est pas indépendante de l'opération de crédit complémentaire résultant de l'enregistrement comptable d'une transaction excédant le découvert autorisé, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement de ce chef, il a débouté M. X... de ses demandes relatives aux "frais de forçage" de sa carte bancaire, l'arrêt rendu le 8 septembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;
Condamne la la caisse d'épargne et de prévoyance des pays de la Loire aux dépens ;
L'appréciation n'est autre qu'une question de fait, variable selon les personnes, et laissée à l'appréciation des tribunaux.
L'insécurité affective des vieillards est particulièrement protégée en jurisprudence pour qu'ils ne deviennent une proie facile pour les escrocs ou les croqueuses de diamants....
Dans un arrêt de principe en date du 26 Mai 2009 et publié au bulletin, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur le moment de l'appréciation de l'état de faiblesse.
En l'espèce, une femme est poursuivie pour avoir frauduleusement abusé de l'état de faiblesse de la victime, dont la vulnérabilité était apparente ou connue d'elle, en se faisant remettre par lui des chèques et en obtenant qu'elle se marie avec elle.
Pour la Cour d'appel, il ne peut y avoir abus de l'état de faiblesse du vieillard car la remise de chèques constituait une libéralité correspondant à la volonté, préalablement affirmée par la victime. De plus, le vieil homme victime avait manifesté, avant sa maladie, le souhait d'épouser cette femme.
Mais la Cour de cassation ne se satisfait pas d'une telle justification. Elle énonce que cette décision encourt la cassation dès lors que l'abus de faiblesse doit s'apprécier au regard de l'état de particulière vulnérabilité au moment où est accompli l'acte gravement préjudiciable à la personne.
Ainsi, un vieillard sur son lit de mort ne peut valablement consentir au mariage avec une jeune femme et lui signer des chèques à hauteur de 130 000 €.
Si l'on peut admettre que les hommes ont des faiblesses d'appréciation, il appartient à la loi d'y poser des limites…
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Arrêt n° 2988 du 26 mai 2009 (08-85.601) - Cour de cassation - Chambre criminelle
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 223-15-2, alinéa 1er, du code pénal et 591 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué infirmatif a relaxé C... Z... et a débouté les parties civiles de leurs demandes ;
"aux motifs que, le fait pour C... Z... de s'être fait remettre les chèques objets de la prévention ne saurait constituer un abus de faiblesse alors que cette libéralité correspond à la volonté préalablement affirmée par X... X... de pourvoir aux besoins de C... Z..., élément qui exclut une intention frauduleuse de sa part, et doit conduire à sa relaxe sur ce chef de prévention ; que de même et au regard des nombreux témoignages établissant à la fois l'affection que X... X... et C... Z... éprouvaient l'un pour l'autre depuis très longtemps et le souhait de X... X... d'assurer la sécurité matérielle de celle qu'il qualifiait de « femme de ma vie », leur mariage ne saurait constituer pour C... Z... un abus de faiblesse à l'égard de X... X... en dépit de l'amoindrissement des facultés intellectuelles de ce dernier faute d'intention frauduleuse alors et surtout qu'il résulte de diverses attestations et notamment celles de D...A...., L... B..., A... C..., E...D... que déjà bien avant sa maladie X... X... avait exprimé le souhait d'épouser C... Z... ;
"alors que l'intention coupable résulte de la connaissance par la personne qui conduit la victime à accomplir un acte qui lui fut gravement préjudiciable de l'impossibilité pour celle-ci d'émettre un consentement libre et éclairé au moment de l'acte du fait de l'état d'ignorance, de faiblesse ou de particulière vulnérabilité l'affectant ; qu'en considérant que l'intention coupable de la prévenue n'était pas établie dès lors que celle-ci avait seulement mis en oeuvre la volonté exprimée antérieurement aux actes en cause par la personne vulnérable, alors que ce constat n'était pas de nature à exclure l'intention coupable résultant du seul fait d'avoir su que la victime était dans un état de particulière vulnérabilité ne lui permettant pas d'exprimer un consentement libre et éclairé lorsqu'elle avait été conduite à passer les actes que constituaient la signature de trois chèques d'une montant total de plus de 130 000 euros et le fait d'avoir contracté un mariage, actes qui lui étaient gravement préjudiciables, la cour d'appel a méconnu l'article 223-15-2 du code pénal" ;
Vu l'article 593 du code de procédure pénale ;
Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que C... Z... a été renvoyée devant le tribunal correctionnel pour avoir frauduleusement abusé de l'état de faiblesse de X... X..., personne dont la vulnérabilité était apparente ou connue d'elle, en se faisant remettre par lui des chèques d'un montant total de 120 000 euros et en obtenant qu'il se marie avec elle ; qu'elle a été condamnée de ce chef ; qu'elle a interjeté appel, de même que le ministère public et les parties civiles ;
Attendu que, pour infirmer le jugement entrepris et relaxer la prévenue faute d'élément intentionnel, l'arrêt, après s'être expressément référé au jugement qui énonce que la prévenue ne pouvait ignorer l'état de vulnérabilité de X... X... lors de ses visites à l'hôpital à l'occasion desquelles les chèques lui ont été remis et que l'intéressé ne pouvait pas présenter un état mental ordinaire lors du mariage, énonce que, d'une part, la remise de chèques constituait une libéralité correspondant à la volonté, préalablement affirmée par X... X... et que, d'autre part, celui-ci avait manifesté, avant sa maladie, le souhait de l'épouser ;
Mais attendu qu'en prononçant ainsi, alors que l'abus de faiblesse doit s'apprécier au regard de l'état de particulière vulnérabilité au moment où est accompli l'acte gravement préjudiciable à la personne, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
D'où il suit que la cassation est encourue ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Bordeaux, en date du 1er juillet 2008, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, sur la seule action civile,
Le ministère de la justice souhaite adopter un code de la justice pénale des mineurs qui remplacera l'ordonnance de 1945. Au fil des réformes successives, celle-ci est devenue illisible.
La commission Varinard avait proposé en décembre 2008 de diminuer le seuil de responsabilité pénale à 12 ans au lieu de 13, âge en dessous duquel un mineur échappe à la justice pénale.
Le nouveau Code, rédigé conjointement par la Direction des affaires criminelles et des grâces et celle de la Protection judiciaire de la jeunesse, avait pour finalité d'aboutir à une réponse systématique à chaque acte de délinquance d'un mineur tout en considérant que le mineur délinquant était aussi un mineur en danger.
Un projet de loi sera bientôt présenté à l'assemblée nationale.
Il s'agira de reprendre l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge (Déc. n° 2002-461 DC, 29 août 2002) et la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité.
Ainsi 4 idées fortes se dégagent de ce projet :
-L'éducation et la réinsertion
Si le juge prononce une peine d'emprisonnement, elle doit être une chance de reconstruction grâce à l'intervention de différents acteurs
En cas d'infraction, la prise en charge sera éducative et pourra aller jusqu'à un placement dans un établissement adapté.
Le projet limite à quatre le nombre de sanctions éducatives : l'avertissement judiciaire, la remise judiciaire à parents, le suivi par un éducateur en milieu ouvert, le placement du mineur dans un foyer, un internat ou un établissement médical. Ces mesures sont limitées à une durée maximum d'un an avant une condamnation plus sévère.
-Adapter les décisions de justice à la gravité des faits
L'emprisonnement ferme doit être l'exception et il faut privilégier les alternatives à l'incarcération pour les primo-délinquants.
Le suivi du mineur sera accentué par la création d'un dossier unique de personnalité rassemblant toutes les informations recueillies au cours des différentes étapes judiciaires
-Une justice plus rapide
Il sera possible par la saisine directe des tribunaux par le Procureur notamment pour la réparation civile ou celui de tribunaux de mineurs statuant à juge unique pour les infractions les moins graves;
-Garantir l'effectivité des décisions de justice
Mieux sanctionner par des sanctions clairement graduées mais dissuasives pour ne pas donner un sentiment d'impunité aux récidivistes
-Une justice des mineurs reconnaissant le droit des victimes à la réparation et l'indemnisation
A 13 ans, irresponsable au pénal, le mineur sera responsable au civil. Il prévoit un régime civil spécial.
L'indemnisation civile, c'est-à-dire le paiement des dommages et intérêts, de la victime par les parents du jeune sera facilitée.
Le mineur de moins de 13 ans, en cas de crime ou de délit, pourra faire l'objet d'une enquête afin de permettre que soit établie leur responsabilité civile. Il pourra être retenu par un officier de police judiciaire pour une durée de douze heures renouvelable.
Me Patrice HUMBERT, Avocat aix en provence, marignane
Conseil d'Etat Section du contentieux, 2ème et 7ère sous-sections réunies, 27 avril 2009, n° 312741
Section du contentieux, 2ème et 7ème sous-sections réunies
Séance du 10 avril 2009 Lecture du 27 avril 2009
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 31 janvier 2008 et 15 avril 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société BOUYGUES TÉLÉCOM, dont le siège est 20 quai du Point du Jour à Boulogne-Billancourt (92100), représentée par son président directeur général en exercice ; la société BOUYGUES TÉLÉCOM demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler les dispositions de l'annexe 5 de la décision n° 2007-1114 du 4 décembre 2007 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) fixant les conditions de renouvellement de l'autorisation d'utilisation de fréquences de BOUYGUES TÉLÉCOM dans les bandes 900 et 1800 MHz ;
2°) de mettre à la charge de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes le versement de la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 14 avril 2008, présentée pour la société BOUYGUES TÉLÉCOM ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne ;
Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002 ;
Vu la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002 ;
Vu le code des postes et des communications électroniques ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Cyril Roger-Lacan, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Thomas-Raquin, Bénabent, avocat de la société BOUYGUES TÉLÉCOM,
- les conclusions de M. Frédéric Lenica, rapporteur public,
- la parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Thomas-Raquin, Bénabent, avocat de la société BOUYGUES TÉLÉCOM ;
Sur l'intervention de la société Free :
Considérant que la société Free, candidate à l'attribution de la quatrième licence d'opérateur de téléphonie mobile en vue desquelles les restitutions éventuelles de fréquences prévues par la décision attaquée ont été instituées, a intérêt au maintien de cette décision ; que, par suite, son intervention est recevable ;
Sur les conclusions aux fins d'annulation :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 31-1 du code des postes et des communications électroniques : « (...) II.- Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées aux objectifs poursuivis et veillent : (...) 2° A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques ... » ; qu'aux termes de l'article L. 41-1 du même code : « Sauf dans les cas mentionnés à l'article L. 33-3, l'utilisation de fréquences radioélectriques en vue d'assurer soit l'émission, soit à la fois l'émission et la réception de signaux est soumise à autorisation administrative. / (...) / Conformément à l'article L. 2124-26 du code général de la propriété des personnes publiques, l'utilisation, par les titulaires d'autorisation, de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'Etat » ; qu'aux termes de l'article L. 36-7 du même code : « L'autorité de régulation des communications électroniques et des postes : (...) 6° Assigne aux opérateurs et aux utilisateurs les fréquences nécessaires à l'exercice de leur activité dans les conditions prévues à l'article L. 42-1 et veille à leur bonne utilisation (...) » ; qu'aux termes de l'article L. 42-1 du même code : « I.- L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes attribue les autorisations d'utilisation des fréquences radioélectriques dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires tenant compte des besoins d'aménagement du territoire (...) II.- L'autorisation précise les conditions d'utilisation de la fréquence ou de la bande de fréquences qui portent sur : / 1° La nature et les caractéristiques techniques des équipements, réseaux et services qui peuvent utiliser la fréquence ou la bande de fréquences ainsi que leurs conditions de permanence, de qualité et de disponibilité et, le cas échéant, leur calendrier de déploiement et leur zone de couverture ; / 2° La durée de l'autorisation, qui ne peut être supérieure à vingt ans, ainsi que le délai minimal dans lequel sont notifiés au titulaire les conditions de renouvellement de l'autorisation et les motifs d'un refus de renouvellement ; ce délai doit être proportionné à la durée de l'autorisation et prendre en compte le niveau d'investissement requis pour l'exploitation efficace de la fréquence ou de la bande de fréquences attribuée ; / 3° Les redevances dues par le titulaire de l'autorisation, lorsque celles-ci n'ont pas été fixées par décret ; / 4° Les conditions techniques nécessaires pour éviter les brouillages préjudiciables et pour limiter l'exposition du public aux champs électromagnétiques ; / 5° Les obligations résultant d'accords internationaux ayant trait à l'utilisation des fréquences ; / 6° Les engagements pris par le titulaire dans le cadre de l'appel à candidatures prévu à l'article L. 42-2. / Les délais d'octroi des autorisations et de notification des conditions de leur renouvellement, ainsi que les obligations qui s'imposent aux titulaires d'autorisation pour permettre le contrôle par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes des conditions d'utilisation des fréquences sont fixés par décret » ; qu'aux termes de l'article L. 42-2 du même code : « Lorsque la bonne utilisation des fréquences l'exige, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut, après consultation publique, limiter, dans une mesure permettant d'assurer des conditions de concurrence effective, le nombre d'autorisations de les utiliser. / Le ministre chargé des communications électroniques fixe, sur proposition de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, les conditions d'attribution et de modification des autorisations d'utilisation correspondant à ces fréquences ainsi que la durée de la procédure d'attribution, qui ne peut excéder un délai fixé par décret. / (...) L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes conduit la procédure de sélection et assigne les fréquences correspondantes » ;
Considérant que la société BOUYGUES TÉLÉCOM demande l'annulation de la décision de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) en date du 4 décembre 2007 fixant les conditions de renouvellement de l'autorisation d'utilisation des fréquences qui lui sont attribuées dans les bandes 900 et 1800 MHz, en tant que cette décision conditionne, en son annexe 5, précisée par la lettre du 8 février 2008 du directeur général de l'ARCEP à cette société, la possibilité pour elle de réutiliser une partie de ces fréquences pour développer son réseau dit de « troisième génération » (3G) en norme UMTS, à la restitution de 4,8 MHz de fréquences dans la bande 900 MHz sur les 14,8 MHz dont cette société est assignataire dans la partie du territoire national dite « hors zones très denses », dans un délai expirant au plus tard dix-huit mois après l'autorisation qui serait, le cas échéant, délivrée à un nouvel opérateur pour l'exploitation d'un réseau de téléphonie mobile de troisième génération ; que la société requérante estime que cette contrainte présente un caractère discriminatoire et fausse, à son détriment, les conditions de la concurrence entre les opérateurs de téléphonie mobile ;
Sur le schéma futur de répartition de fréquences retenu par l'ARCEP dans la bande 900 MHz :
Considérant que l'intérêt général qui s'attache à l'entrée d'un quatrième opérateur sur le marché de la téléphonie mobile dans des conditions techniques et économiques susceptibles de lui permettre de concurrencer les opérateurs existants dans des conditions équitables n'est pas contesté ; que le schéma d'ensemble de rétrocession, par les opérateurs existants, de fréquences dans la bande 900 MHz, dans lequel s'inscrit la décision attaquée, aura pour conséquence, s'il est réalisé, l'attribution, à partir du 31 décembre 2012, de la même quantité de fréquences à chacun de ces opérateurs dans la bande autour de 900 MHz, soit 10 MHz en zones très denses et 10 MHz hors zones très denses ; qu'ainsi, BOUYGUES TÉLÉCOM disposera, à l'issue du processus de rétrocession partielle de fréquences dans la bande 900 MHz, d'une quantité de fréquences égale à celle attribuée à ses concurrents actuels sur l'ensemble du territoire, comme dans les autres bandes utilisées pour la téléphonie mobile, et ce bien que le nombre de ses clients et le trafic qu'elle doit assurer soient aujourd'hui sensiblement inférieurs à ceux de ses concurrents ; qu'il est prévu que l'opérateur qui sera retenu, le cas échéant, pour exploiter la quatrième licence de téléphonie mobile puisse disposer, pour sa part, d'une quantité de fréquences deux fois inférieure dans cette bande 900 MHz, soit 5 MHz dans les deux types de zones, en complément des 5 MHz qui lui seraient attribués dans la bande 2100 MHz ; que la circonstance que les fréquences attribuées à BOUYGUES TÉLÉCOM dans la bande 900 MHz, dites « E-GSM », aient soulevé, dans le passé, des difficultés liées à leur incompatibilité avec certains équipements de réseau n'est pas de nature à altérer, pour l'avenir, le caractère équitable du schéma de répartition retenu par l'ARCEP ; qu'ainsi, la rupture alléguée de l'égalité de la concurrence entre BOUYGUES TÉLÉCOM et les autres opérateurs ne pourrait, en tout état de cause, être la conséquence de ce schéma, mais ne pourrait résulter que de difficultés particulières liées au calendrier différent dans lequel s'inscriront, pour BOUYGUES TÉLÉCOM et pour ses concurrents, les restitutions de fréquences imposées par l'ARCEP en contrepartie de l'autorisation de réutiliser pour le réseau 3G une partie des fréquences dont ils sont assignataires dans la bande 900 MHz ;
Sur le caractère discriminatoire du calendrier des rétrocessions de fréquences dans la bande 900 MHz et son absence de lien avec le motif d'intérêt général invoqué par l'ARCEP :
Considérant que BOUYGUES TÉLÉCOM estime que l'obligation dans laquelle elle se trouverait de restituer, au plus tard dix-huit mois après la décision qui attribuera le cas échéant cette quatrième licence, 4,8 MHz sur les 14,8 MHz dont elle dispose aujourd'hui, hors zones très denses, alors que ses deux concurrents n'auront à restituer que le 31 décembre 2012, et chacun pour leur part, 2,4 MHz sur les 12,4 MHz dont ils disposent à l'heure actuelle en zones très denses, constitue une discrimination susceptible de fausser, à son encontre, le jeu de la concurrence ; que ce décalage résultait notamment, à la date de la décision attaquée, du schéma d'ensemble de rétrocession des fréquences par les opérateurs existants, annoncé par l'ARCEP dès le mois de mai 2007 dans la consultation publique sur l'introduction de l'UMTS dans les bandes de fréquences mobiles à 900 et 1800 Mhz en France métropolitaine, qui prévoyait un délai de trois ans entre les rétrocessions prévues hors des zones très denses, incombant principalement à BOUYGUES TÉLÉCOM, et celles qui étaient prévues en zones très denses, incombant principalement à ses concurrents ; que si ce calendrier a été précisé par la suite, par la lettre du 8 février 2008 précitée et par les décisions du 26 février 2008 modifiant les autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 900 et 1800 MHz des sociétés Orange et SFR, et par la lettre envoyée le même jour par le président de l'ARCEP à la société BOUYGUES TÉLÉCOM, et l'informant des modifications ainsi intervenues, et si le délai des rétrocessions de fréquences demandées à BOUYGUES TÉLÉCOM a finalement été fixé à dix-huit mois après l'attribution éventuelle d'une autorisation d'exploitation de fréquences à un nouvel opérateur, ces décisions ultérieures n'ont pas remis en cause les principes posés par l'annexe 5 de la décision attaquée, ni celui d'une rétrocession plus rapide d'une partie des fréquences utilisées par BOUYGUES TÉLÉCOM ;
Considérant que BOUYGUES TÉLÉCOM fait valoir que cette contrainte lui imposerait, soit de renoncer à développer ses services en 3G pendant cette période, soit de dégrader la qualité du service apporté en 2G à ses clients dans la partie du territoire dite hors zones très denses, les 5 MHz de fréquences qui resteraient disponibles dans lesdites zones dans l'hypothèse où 5 MHz seraient simultanément consacrés au développement de la norme 3G ne pouvant suffire, selon elle, à assurer ce service dans des conditions techniques adéquates; qu'elle estime, en revanche, que ses concurrents ne seraient pas soumis à de telles contraintes, eu égard au délai plus long qui leur est accordé pour restituer une part des fréquences dont ils sont assignataires en zones très denses ;
Considérant, en premier lieu, que si BOUYGUES TÉLÉCOM soutient qu'aucun motif d'intérêt général ne justifiait que les restitutions de fréquences qui lui sont imposées le soient dans un délai différent de celui qui est imposé à ses concurrents, il ressort des pièces du dossier et des indications fournies lors de l'enquête à laquelle a procédé la deuxième sous-section de la section du contentieux que ce choix, et le calendrier qui lui est associé, sont motivés, d'une part, par la nécessité de fournir au futur attributaire de la quatrième licence de téléphonie mobile un accès aux fréquences de la bande 900 MHz dans un délai au-delà duquel il ne serait pas en mesure de déployer son réseau dans des conditions de concurrence loyale et efficace et, d'autre part, par le fait que les contraintes de trafic pesant, à court terme, sur BOUYGUES TÉLÉCOM sont moindres que celles qui affectent ses concurrents, du fait de son moins grand nombre de clients ;
Considérant, en deuxième lieu, que les décisions prises par l'ARCEP depuis l'année 2000 et les consultations qui les ont précédées ont mis chacun des opérateurs en mesure de se préparer à restituer, le moment venu et le cas échéant, certaines des fréquences qui leur avaient été assignées dans la bande 900 MHz ; que la décision de l'ARCEP du 28 juillet 2000, proposant au ministre chargé des télécommunications les modalités et les conditions d'attribution des autorisations pour l'introduction en France métropolitaine des systèmes mobiles de troisième génération, indiquait clairement que les opérateurs disposant de fréquences situées dans la bande autour de 900 MHz, utilisées en norme 2G (GSM) pourraient se voir demander ultérieurement, à l'occasion de l'examen de leurs demandes de réutilisation d'une partie de ces fréquences pour compléter le déploiement de leur réseau 3G, une rétrocession partielle de ces fréquences visant à maintenir l'équité entre les différents opérateurs de téléphonie mobile ; que ce principe a été confirmé par l'ARCEP dans sa décision du 4 juin 2002 modifiant la décision du 24 novembre 1998 portant attribution de fréquences à BOUYGUES TÉLÉCOM, et autorisant cette société à utiliser des fréquences de la bande 2100 MHz en norme 3G ; qu'ainsi, chacun des opérateurs de téléphonie mobile a été mis en mesure d'anticiper la nécessité de procéder aux rétrocessions exigées en contrepartie de l'autorisation de réutiliser en norme 3G certaines des fréquences jusqu'alors exploitées en norme 2G, dans des conditions non discriminatoires ; qu'en outre la décision attaquée a été précédée d'une concertation approfondie, menée en 2006 et 2007 par l'ARCEP avec l'ensemble des opérateurs, au cours de laquelle il a notamment été possible à chacun d'entre eux d'évoquer les problèmes spécifiques qui pourraient découler du schéma de rétrocession envisagé, qui leur a été clairement présenté ; qu'il ressort de l'enquête et des pièces du dossier que, lors de cette concertation, BOUYGUES TÉLÉCOM n'a pas proposé de schéma ou de calendrier alternatif susceptible de pallier les risques qu'elle met en avant dans le cadre du présent recours ;
Considérant, enfin, que dans la partie du territoire dite « hors zones très denses », seule concernée par les rétrocessions demandées à BOUYGUES TÉLÉCOM, cette société met en avant les risques spécifiques de dégradation de la qualité de son service en norme 2G qui résulteraient pour elle du calendrier des rétrocessions ; que, cependant, ses concurrents ne disposent chacun, à l'heure actuelle, que de 10 MHz de fréquences dans la bande 900 MHz, soit une quantité égale à celle dont BOUYGUES TÉLÉCOM disposera à l'issue des rétrocessions qui lui sont demandées ; que ces concurrents ayant prévu d'affecter chacun 5 MHz au déploiement de leur réseau 3G dans cette bande autour de 900 MHz, ils disposeront, pour assurer le trafic résiduel en norme 2G dans ces zones, d'une quantité de fréquences inférieure à celles de BOUYGUES TÉLÉCOM, jusqu'à la rétrocession complète par cette société de 4,8 MHz, et égale à celle de BOUYGUES TÉLÉCOM à l'issue de celle-ci ; que, par suite, BOUYGUES TÉLÉCOM disposant à tout moment dans les zones concernées par ces restitutions d'une quantité de fréquences au moins égale à celle de ses concurrents, la distorsion de concurrence invoquée ne pourrait provenir que de la nécessité alléguée par BOUYGUES TÉLÉCOM d'assurer une proportion de trafic résiduel en norme 2G plus importante que celle de ses concurrents dans les zones concernées ; que cette nécessité, à la supposer établie, résulterait principalement des choix de la société BOUYGUES TÉLÉCOM elle-même ; qu'en effet, les décisions de cette société concernant le déploiement d'un réseau dans la norme 3G et l'affectation à celui-ci d'une part des fréquences précédemment utilisées en 2G dans la bande 900 MHz sont intervenues plus tardivement que celles de ses concurrents ; qu'il ressort de l'enquête et des pièces du dossier que les difficultés prévues par BOUYGUES TÉLÉCOM, qui trouveraient notamment leur origine dans le moindre taux d'équipement de ses clients en terminaux compatibles avec la norme 3G, résulteraient principalement de la politique commerciale suivie par cette société au cours des dix dernières années, pendant lesquelles chaque opérateur a été mis en mesure, ainsi que cela a été relevé plus haut, de faire ses choix concernant le déploiement plus ou moins rapide de son réseau 3G et la préparation d'éventuelles restitutions de fréquences dans la bande 900 MHz en conséquence de l'utilisation de celle-ci, éventualité qui était clairement annoncée par l'ARCEP à l'ensemble des opérateurs depuis plus de sept ans à la date de la décision attaquée ; qu'il suit de là que les difficultés techniques alléguées par BOUYGUES TÉLÉCOM pour assurer le trafic résiduel en norme 2G à l'issue des rétrocessions qui lui sont demandées ne sauraient, en tout état de cause, être attribuées à une rupture, à son détriment, de l'équité des attributions des fréquences entre l'ensemble des opérateurs de réseaux mobiles de deuxième et troisième génération ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que BOUYGUES TÉLÉCOM n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision attaquée ;
Sur les conclusions de BOUYGUES TÉLÉCOM tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'ARCEP qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par BOUYGUES TÉLÉCOM et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
Article 1er : L'intervention de la société Free est admise.
Article 2 : La requête de la société BOUYGUES TÉLÉCOM est rejetée.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société BOUYGUES TÉLÉCOM, à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), à la société Free et au ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi.
Afin d'accroître la concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile, le gouvernement a récemment réaffirmé sa volonté d'attribuer une quatrième licence de téléphonie mobile, portant uniquement sur des services répondant à la norme « de troisième génération » (3G).
L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), autorité administrative indépendante chargée de la gestion de ces ressources, a donc pris une décision fixant les bandes de fréquence à restituer des trois opérateurs déjà titulaires de licences et le calendrier de rétrocession pour chacun (Orange France, SFR et Bouygues Télécom).
La société Bouygues Télécom a estimé que cette décision de l'ARCEP était, en ce qui la concerne, illégale au regard des dispositions de l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques, selon lesquelles les fréquences doivent être attribuées « dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires ». Elle a introduit un recours contre cette décision devant le Conseil d'Etat, que celui-ci vient de rejeter.
Le Conseil d'Etat a relevé qu'aucune discrimination au détriment de Bouygues Télécom ne pouvait être retenue. Ce schéma aboutira en effet, au terme du processus de rétrocession et réattribution de bandes de fréquences, à ce que chacun des trois opérateurs existants dispose exactement de la même quantité de fréquences, le titulaire de la nouvelle licence se voyant pour sa part attribuer une quantité moindre, en raison de la prévision d'un trafic moins important.
S'agissant du calendrier retenu par l'ARCEP, le Conseil d'Etat a constaté que les obligations mises à la charge de la société Bouygues Télécom sont effectivement différentes de celles de ses deux concurrents actuels. Toutefois, le Conseil d'Etat a jugé que cette différence de traitement était objectivement justifiée, au regard de la nécessité de permettre au futur titulaire de la quatrième licence de déployer son réseau dans des conditions satisfaisantes et de la circonstance que Bouygues Télécom doit faire face à des contraintes de trafic moindres que celles des deux autres opérateurs concernés.
Section du contentieux sur le rapport de la 3ème sous-section
Séance du 22 mai 2009 Lecture du 8 juin 2009
Elections municipales d'Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône)
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 octobre et 2 décembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Stéphane S., ; M. S. demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le jugement du 25 septembre 2008 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa protestation tendant à l'annulation des opérations électorales qui se sont déroulées les 9 et 16 mars 2008 en vue de la désignation des conseillers municipaux de la commune d'Aix-en-Provence ;
2°) de faire droit à sa protestation ;
3°) de mettre à la charge de Mme J. et de ses colistiers la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code électoral ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Xavier Domino, Auditeur,
- les observations de la SCP Gaschignard, avocat de M. S. et de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de Mme J. et autres,
- les conclusions de M. Emmanuel Glaser, Rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Gaschignard, avocat de M. S. et à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de Mme J. et autres ;
Considérant qu'au second tour des élections municipales qui se sont déroulées à Aix-en-Provence le 16 mars 2008, la liste « Ensemble pour Aix et le pays d'Aix » a obtenu 24 692 voix, la liste « Aix pour tous », 23 945 voix, et la liste « Génération Aix » 7 123 voix ; que, par le jugement du 25 septembre 2008, dont M. S., candidat sur la liste « Génération Aix » interjette appel, le tribunal administratif de Marseille a rejeté différentes protestations tendant à l'annulation des opérations électorales des 9 et 16 mars 2008 en vue du renouvellement du conseil municipal d'Aix-en-Provence ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de la campagne électorale précédant le renouvellement du conseil municipal, les attaques dirigées contre M. P., qui conduisait la liste « Génération Aix », et contre certains de ses colistiers, ont revêtu un caractère exceptionnellement violent ; qu'en particulier un tract anonyme, qui contenait des imputations injurieuses et diffamatoires mettant en cause la vie privée ou la probité des membres de cette liste et qui a été évoqué par la presse et sur internet, a excédé largement les limites de ce qui peut être toléré dans le cadre de la polémique électorale et excluait une défense utile de la part des intéressés ; qu'en outre, dans un article publié dans l'édition spéciale d'un hebdomadaire de diffusion nationale du 28 février 2008, consacré à la campagne aixoise, Mme J. a tenu des propos, non démentis, mettant clairement en cause la vie privée de M. P. et de certains membres de sa liste ; que, dans ces conditions, bien que Mme J. ait démenti être à l'origine du tract litigieux et qu'elle n'ait pas systématiquement cité les noms des candidats qu'elle a mis en cause dans la presse, les propos et les insinuations d'une nature et d'une gravité inadmissibles qui ont visé M. P. et ses colistiers au cours de la campagne ont constitué une manoeuvre qui, compte tenu de l'absence d'éléments permettant au Conseil d'Etat d'en mesurer les conséquences sur la répartition des suffrages recueillis par chacune des trois listes en présence et de l'écart réduit des voix séparant la liste « Ensemble pour Aix et le pays d'Aix » et la liste « Aix pour tous », doit être regardée, eu égard au retentissement d'ensemble qu'ils ont eu, comme ayant été de nature à fausser les résultats du scrutin ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. S. est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa protestation contre les opérations électorales qui se sont déroulées les 9 et 16 mars 2008 en vue de la désignation des conseillers municipaux de la commune d'Aix-en-Provence ; qu'il n'y a, en revanche, pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions qu'il a présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par Mme J. au même titre ;
Considérant que Mme J. a expressément retiré l'un des deux passages de ses écritures dont M. S. demandait la suppression ; que les conclusions présentées par ce dernier au titre des dispositions de l'article L. 741-2 du code de justice administrative, qui renvoient aux dispositions de la loi du 29 juillet 1881 relatives aux écrits injurieux, outrageants ou diffamatoires, sont donc devenues sans objet en tant qu'elles concernent ce passage ; qu'en outre, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par M. S. au titre du même article en tant qu'elles concernent l'autre passage des écritures de Mme J. dont il demande la suppression, celui-ci ne présentant pas de caractère injurieux, outrageant ou diffamatoire ;
D E C I D E :
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 25 septembre 2008 est annulé.
Article 2 : Les opérations électorales qui se sont déroulées les 9 et 16 mars 2008 en vue de la désignation des conseillers municipaux de la commune d'Aix-en-Provence sont annulées.
Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions présentées par M. S. au titre de l'article L. 741-2 du code de justice administrative en tant qu'elles concernent le passage des écritures de Mme J. que celle-ci a retiré.
Article 4 : Le surplus des conclusions de M. S. et les conclusions de Mme J. présentées au titre de l'article L. 761-1 du code administrative sont rejetés.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. Stéphane S., à M. Alexandre M., à Mme Maryse J. et à M. François-Xavier P. et à la ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales.
Comment loger dignement tous les habitants et ainsi honorer le droit opposable au logement ?
La loi du 5 mars 2007 instituant le droit au logement opposable (DALO) a confié au juge administratif un rôle nouveau, celui d'être pour les citoyens le garant d'un droit opposable. Pour permettre au juge administratif de remplir convenablement cette nouvelle mission, le Conseil d'État a souhaité prendre la mesure des difficultés de logement rencontrées par les habitants et dresser un premier bilan de l'application de cette loi. Il s'interroge ainsi sur cette notion nouvelle de droit opposable et sur la place qu'il convient de lui réserver dans notre droit.
Premier rapport d'ensemble sur le logement depuis les rapports Nora-Eveno et Barre de 1976, le rapport du Conseil d'État remet en perspective l'amélioration des conditions de logement des Français mais aussi les difficultés que certains d'entre eux continuent à rencontrer pour y accéder.
Ne pas faire un rapport de plus sur le logement
mais poser les fondations d'une véritable reconstruction du droit au logement
Les rapports publics ou privés consacrés au logement sont nombreux. Sur la seule période 2002-2005, 28 rapports ont été recensés contenant à eux seuls plus d'un millier de propositions régulièrement recyclées faute d'avoir été toutes mises en oeuvre. Le Conseil d'État a choisi délibérément de ne pas ajouter à cette liste impressionnante un rapport supplémentaire qui prétendrait régler de manière simple la question du logement par un nouveau catalogue de propositions.
Il a au contraire pour ambition de partir des insatisfactions rencontrées dans la mise en oeuvre du droit au logement et du droit du logement pour proposer des analyses et des pistes nouvelles permettant au Gouvernement et au Parlement d'ouvrir la voie à une reconstruction méthodique et cohérente du droit au logement, qui articule mieux qu'aujourd'hui droit et économie, dans un contexte où le marché joue un rôle prédominant mais où l'intervention de l'État reste nécessaire pour l'organiser.
Le rapport du Conseil d'État concerne un sujet qui intéresse tous les Français dans leur vie quotidienne. Il questionne aussi l'efficacité de notre système juridique et le rôle du juge dans notre société. Le droit au logement n'est en effet pas encore devenu une réalité pour tous. Il reste donc à mettre le droit du logement au service du droit au logement : le rapport du Conseil d'État propose des pistes pour mieux approcher ce but.
Ne pas faire une grande loi de plus
mais reconstruire les droits du et au logement
Pour mettre effectivement en oeuvre le droit au logement, le Conseil d'État invite à reconstruire le droit du logement de manière à ce qu'il devienne un droit qui :
- encourage - et si nécessaire impose- la construction de logements ;
- soit à la mesure des défaillances du marché ;
- réduise la complexité au lieu de l'entretenir ;
- tienne compte des réalités contemporaines ;
- favorise l'innovation dans la souplesse ;
- présente un minimum de stabilité et de prévisibilité et favorise son maniement sans interrogations excessives.
Le Conseil d'État ne propose pas une grande loi, une loi de plus. Les réformes législatives suggérées par son rapport sont même en très petit nombre. En revanche, il suggère au terme d'une analyse lucide et ferme des pistes de solution tirées des expériences étrangères, des avis d'experts, des leçons apprises des succès et échecs rencontrés, du bon sens, des auditions auxquelles il a procédé.....
« Droit au logement, droit du logement »,
Rapport annuel du Conseil d'État - Considérations générales
A paraître à la Documentation française.
Source :
communiqué de presse du 10 juin 2009
" Droit au logement, droit du logement »
Le Conseil d'État invite à faire des choix clairs pour répondre efficacement à la crise du logement
Selon le Conseil Constitutionnel, l'accès à Internet est un droit fondamental.
La loi Hadopi prévoyait la création d'une autorité chargé de la protection des oeuvres.
Cette dernière aurait été habilitée à suspendre la connexion Internet de personne effectuant des téléchargement illégaux.
Mais pour le Conseil Constitutionnel seul une autorité judicaier peut décider d'une coupure d'internet et pas un simple organisme administratif.
Ainsi l'accès à Internet devient un droit fondamental.
Dans sa décision le Conseil affirme que la coupure de connexion serait une atteinte à la liberté d'expression qui est elle même constitutive de la démocratie.
Les neufs sagent estiment que la loi Hadopi instaure une présomption de culpabilité incompatible avec notre droit.
Qu'elle sera la riposte du gouvernement face à cette sanction symbolique ?
Le bailleur refusait de lui verser et formulait une demande reconventionnelle en paiement de loyers devant le juge de proximité en soutenant que le preneur était tenu de payer les loyers jusqu'à la restitution effective des lieux, matérialisée par la remise des clefs au bailleur.
En l'espèce, les clefs avaient été remises à un huissier qui ne les avait pas directement restituées au bailleur.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a constaté que le locataire avait donné congé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et que le délai légal d'un mois avait été respecté. Dès lors, le bailleur ne pouvait prétendre au paiement de loyers postérieurs à la date d'effet du congé.
En effet, le congé régulièrement délivré est un acte unilatéral qui met fin au bail et à l'obligation de payer le loyer par la seule manifestation de volonté de celui qui l'a délivré.
Cour de cassation chambre civile 3
Audience publique du mercredi 4 février 2009 N° de pourvoi: 07-20980
Publié au bulletin Rejet
Attendu selon le jugement attaqué (juridiction de proximité de Grenoble, 25 juin 2007) rendu en dernier ressort, que M. X..., propriétaire d'un logement meublé, l'a donné à bail à Mme Y... pour une durée d'un an ; que la locataire, après avoir donné congé, a assigné le bailleur aux fins d'obtenir restitution de son dépôt de garantie et remboursement des frais exposés ; que le bailleur a contesté la validité du congé et reconventionnellement demandé le paiement de loyers jusqu'au terme du contrat ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief au jugement d'accueillir la demande de Mme Y..., alors, selon le moyen, que le caractère d'une location est déterminé par la destination que lui ont donnée les parties lors de la conclusion du contrat ; que le contrat de bail stipulait que le studio loué ne constituait pas la résidence principale de la locataire, qui était légalement domiciliée chez ses parents ; qu'en affirmant qu'il résultait du bail que ce studio constituait la résidence principale de Mme Y..., la juridiction de proximité en a dénaturé les termes clairs et précis et a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé que Mme Y... était étudiante à l'institut universitaire de technologie de Grenoble et que ses parents demeuraient dans le département de la Loire, la juridiction de proximité en a exactement déduit, nonobstant toute clause contraire, que le studio meublé était sa résidence principale et que les dispositions impératives de l'article L. 632-1 du code de la construction et de l'habitation étaient applicables ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. X... fait grief au jugement de le débouter de sa demande en paiement de loyers, alors, selon le moyen, que le preneur est tenu de payer les loyers jusqu'à la restitution effective des lieux, matérialisée par la remise des clefs au bailleur ; qu'il résulte des propres constatations du jugement que Mme Y... a remis les clefs du studio à un huissier, qu'elle avait mandaté pour dresser un état des lieux, et qui s'est borné à informer M. X... de ce que ces clefs étaient à sa disposition ; qu'en reprochant au bailleur, pour le débouter de sa demande en paiement des loyers jusqu'à la restitution effective des lieux, de ne pas être venu chercher ces clefs, la juridiction de proximité, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, d'où résultait l'absence de remise des clefs au bailleur ou à son mandataire, a violé les articles 1728, 1730 et 1737 du code civil ;
Mais attendu que le congé régulièrement délivré étant un acte unilatéral qui met fin au bail et à l'obligation de payer le loyer par la seule manifestation de volonté de celui qui l'a délivré, la juridiction de proximité, qui a constaté que Mme Y... avait donné congé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception que M. X... avait reçue le 21 février 2006 et que le délai légal d'un mois avait été respecté a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de débouter M. X... de sa demande en paiement de loyers postérieurs à la date d'effet du congé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Le lien vers le ministère de la justice
www.textes.justice.gouv.fr/index.php?rubrique=10179&article=17326
La Cimade était jusqu'ici la seule association habilitée à offrir une aide juridique aux étrangers en instance d'expulsion.
Reste à connaitre la réponse de l'association sur la proposition du Ministre...
"Il se déduit des derniers alinéas des articles 133-16 et 133-13 du code pénal, issus de l'article 43 de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007, entré en vigueur le 7 mars 2008, qu'une condamnation avec sursis réputée non avenue peut constituer le premier terme de la récidive."
LA COUR DE CASSATION,
Vu les articles L. 441-1 et suivants du code de l'organisation judiciaire, 706-64 et suivants du code de procédure pénale ;
Vu la demande d'avis formulée le 23 octobre 2008, par le tribunal de grande instance de Morlaix et ainsi rédigée :
"Une condamnation à une peine avec sursis et mise à l'épreuve ou de sursis avec obligation d'accomplir un travail d'intérêt général, rendue moins de cinq années avant la commission des nouveaux faits identiques et réputée non avenue à la date de la commission de ces nouveaux faits, constitue-t-elle le premier terme de la récidive ?"
Sur le rapport de M. Jean-Claude Pometan, conseiller et les conclusions de M. Gilles Lucazeau, avocat général, entendu en ses conclusions orales ;
La demande concerne la définition du premier terme de l'état de récidive, depuis l'entrée en vigueur, le 7 mars 2008, de l'article 43 de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007, relative à la prévention de la délinquance, qui a modifié les articles 133-13 et 133-16 du code pénal.
Selon l'article 133-16 dernier alinéa issu de ce texte, "la réhabilitation n'interdit pas la prise en compte de la condamnation, par les seules autorités judiciaires, en cas de nouvelles poursuites, pour l'application des dispositions sur la récidive légale". Ces dispositions rendent inopérante la jurisprudence antérieure de la chambre criminelle qui, ayant assimilé les effets du "non-avenu" à ceux de la réhabilitation, en déduisait, en l'absence de disposition légale contraire, qu'une condamnation avec sursis, avec ou sans mise à l'épreuve, réputée non avenue, ne pouvait constituer le premier terme de la récidive.
Il résulte désormais de l'application des dispositions du dernier alinéa de l'article 133-13, issues du même texte, la possibilité de coordonner dans le temps les effets du "non avenu" et de la réhabilitation de droit ;
En conséquence, est d'avis qu'une condamnation assortie du sursis, bien que réputée non avenue, peut constituer le premier terme de la récidive.
Fait à Paris, le 26 janvier 2009, au cours de la séance où étaient présents : M. Lamanda, premier président, M. Pelletier, président de chambre, M. Pluyette, conseiller doyen faisant fonction de président de chambre, M. Arnould, conseiller, M. Pometan, conseiller rapporteur, assisté de Mme Matias, greffier en chef au service de documentation et d'études, MM. Garban, Guérin, Chaillou, conseillers, Mme Lazerges, conseiller référendaire, Mme Tardi, directeur de greffe.
Bulletin d'information n° 696 du 15 février 2009
Par arrêt du 8 octobre 2008 (infra, n° 170), la première chambre civile a approuvé un tribunal de grande instance qui, "relevant que le psychiatre, commis en qualité d'expert par le juge des tutelles, constate (...) que le majeur protégé n'est pas en mesure d'organiser un raisonnement, un jugement ou d'exprimer une volonté élaborée et ne peut consentir à son adoption", "en déduit que l'autisme dont souffre l'incapable majeur ne permet pas l'application des dispositions de l'article 501 du code civil, le consentement d'un majeur protégé à sa propre adoption, qui est un acte strictement personnel, ne pouvant être donné en ses lieu et place par son tuteur et seul le juge des tutelles, sur avis du médecin traitant, pouvant autoriser le majeur protégé, seul ou avec l'assistance du tuteur ou de la personne qui en tient lieu, à consentir à sa propre adoption".
Commentant cette décision, Vanessa Norguin note ("Nature et forme du consentement du majeur protégé à sa propre adoption", Recueil Dalloz, n° 40, 20 novembre 2008, Etudes, p. 2832 à 2835) que "la solution adoptée dans cet arrêt devrait demeurer après l'entrée en vigueur de la loi du 5 mars 2007" - entrant en vigueur le 1er janvier 2009 - dès lors que "le consentement donné à sa propre adoption, même s'il est un acte strictement personnel insusceptible de représentation (...) constitue un acte de la vie civile que le majeur protégé ne peut accomplir sans l'autorisation du juge des tutelles (...). L'autonomie consacrée, en la matière, par la loi ne saurait, à ce titre, effacer la fragilité de la personne" (voir également Vincent Egéa, Recueil Dalloz, 6 novembre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2663-2664, qui estime par ailleurs que "cette solution anticipe peut-être l'application du futur article 473, alinéa 2, du code civil, texte qui ne mentionne plus l'avis du médecin traitant").
Le même jour (infra, n° 163), la troisième chambre civile a jugé que "la nullité du contrat fondée sur une condition impossible est une nullité relative qui ne peut être invoquée que par celui dont la loi qui a été méconnue tendait à assurer la protection". Notant qu'il existe "un certain flottement" de la jurisprudence quant au choix entre la théorie "moderne" des nullités et leur approche dite "classique" - pour la première, "la nullité absolue protège l'intérêt général, tandis que la nullité relative protège les intérêts privés" alors que, pour la seconde, "la distinction est fonction de la gravité du vice qui affecte l'acte", G. Forest note ("Nullité pour condition impossible : prescription", Recueil Dalloz, n° 38, 30 octobre 2008, Actualité jurisprudentielle, p. 2667-2668) que "c'est en ce qu'elle protège le créancier conditionnel, et non pas l'intérêt général, que la nullité tirée du caractère impossible de la condition est, pour la Cour de cassation, une nullité relative".
Enfin, l'assemblée plénière a jugé, par arrêt du 24 octobre 2008, que "les jours de récupération, qui sont acquis par le salarié au titre d'un accord d'aménagement et de réduction de temps de travail et représentent la contrepartie des heures de travail qu'il a exécutées en sus de l'horaire légal ou de l'horaire convenu, n'ont ni la même cause ni le même objet que les congés payés d'ancienneté auquel il a droit, en sus de ses congés légaux annuels". Au sujet de cet arrêt, Bernard Gauriau (JCP 2008, éd. Soc., II, n° 1601) note que l'assemblée plénière a ici repris un "attendu de principe proclamé en 1988" ("En cas de concours de conventions collectives, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, seul pouvant être accordé le plus favorable d'entre eux" (assemblée plénière, 18 mars 1988, Bull. 1988, Ass. plén., n° 3), solution étendue désormais aux accords collectifs.
Cabinet LAWREAT, reseau d'avocats
Bulletin d'information de la Cour de Cassation du 1er mars 2009
Par arrêt du 22 octobre 2008 (infra, n° 239), la première chambre civile a cassé, au visa de "l'article 3 du code civil et [d]es principes généraux du droit international", l'arrêt "qui, pour écarter la clause attributive de juridiction désignant une juridiction étrangère contenue dans un contrat de distribution conclu entre une société américaine et une société française, retient qu'il s'agit d'appliquer des dispositions impératives relevant de l'ordre public économique constitutives de lois de police et de sanctionner des pratiques discriminatoires (...) commises sur le territoire national", dans la mesure où "cette clause (...) visait tout litige né du contrat et devait être mise en oeuvre, des dispositions constitutives de lois de police fussent-elles applicables au fond du litige". Louis d'Avout note à ce sujet (in JCP 2008, éd. G, II, 10187) que "les fondements de la solution ne sont pas seulement propres au droit des conflits de juridictions, mais engagent le droit international privé tout entier".
La même chambre, par arrêt du 30 octobre (infra, n° 277), a jugé, en matière contractuelle, que "seul un événement présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution est constitutif d'un cas de force majeure", cassant l'arrêt qui avait retenu que "les ruptures dans la fourniture d'énergie, bien que prévisibles puisqu'annoncées publiquement, étaient irrésistibles, inévitables et insurmontables dans les conditions de leur survenance et que dans le domaine contractuel, dans de telles circonstances d'irrésistibilité, l'imprévisibilité n'[était] pas requise". Commentant cet arrêt, Paul Grosser (JCP 2008, éd. G, II, 10198) note que "la Cour de cassation semble (...) revenir à une définition unitaire de la force majeure, centrée sur l'irrésistibilité et l'imprévisibilité de l'événement", mais que "la diversité devrait (...) continuer de s'exprimer au travers des modalités d'appréciation des éléments de la force majeure".
La chambre sociale, par arrêt du 29 octobre dernier, a également statué sur cette question (infra, n° 244), approuvant une cour d'appel "qui a considéré que l'échec à un certificat de formation professionnelle d'un salarié engagé par contrat de qualification à durée déterminée ne saurait constituer un cas de force majeure, justifiant la rupture anticipée du contrat de travail par l'employeur" (en vertu de l'article L. 1243-1 du code du travail, applicable à l'espèce, "Sauf accord des parties, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l'échéance du terme qu'en cas de faute grave ou de force majeure"). Cette solution est à rapprocher d'un arrêt (diffusé) cité par le conseiller rapporteur, du 7 décembre 1995, aux termes duquel "l'arrêt d'un stage de formation et l'interruption du financement y relative ne présentent pas les caractères d'imprévisibilité, d'insurmontabilité et d'extériorité de la force majeure".
La chambre mixte, enfin, par arrêt du 28 novembre 2008, a statué sur cette question s'agissant de la responsabilité de la SNCF, estimant que "Le transporteur ferroviaire, tenu envers les voyageurs d'une obligation de sécurité de résultat, ne peut s'exonérer de sa responsabilité en invoquant la faute d'imprudence de la victime que si cette faute, quelle qu'en soit la gravité, présente les caractères de la force majeure". On notera qu'en l'espèce (cf. rapport du conseiller rapporteur, publié ici), "la question de l'exonération partielle n'[était] pas posée", l'arrêt d'appel n'étant critiqué "qu'en ce qu'il a[vait] refusé d'exonérer totalement celle-ci de sa responsabilité, et non en ce qu'il a[vait] retenu une exonération partielle", déjà écartée par un arrêt de la première chambre civile du 13 mars 2008 (Bull. 2008, I, n° 76 ; V. également Inès Gallmeister, "Faute du voyageur et exonération de la SNCF", Dalloz 2008, Actualité, p. 3079-3080).
Bulletin d'information de la Cour de Cassation du 15 mars 2009
Le 5 novembre 2008, la première chambre civile de la Cour de cassation (cf.infra, rubrique "Arrêts des chambres", n° 404) a jugé que "Le bénéfice d'une assurance-vie n'ayant pas été accepté avant la dissolution du régime de communauté universelle, les capitaux garantis ne peuvent entrer dans l'actif de communauté" et, reprenant en cela un arrêt de la même chambre du 9 juin 1998 (Bull. 1998, I, n°202), que "Si le bénéfice d'une stipulation pour autrui est en principe transmis aux héritiers du bénéficiaire désigné lorsque celui-ci vient à décéder après le stipulant mais sans avoir déclaré son acceptation, il en va autrement lorsque le stipulant, souscripteur d'une assurance-vie, a désigné d'autres bénéficiaires de même rang ou en sous-ordre sans réserver les droits des héritiers des bénéficiaires premiers nommés".
Cette solution est à rapprocher d'une décision parue au précédent BICC (2e Civ., 23 octobre 2008, même rubrique, n°226), suivant laquelle "Le bénéfice d'une stipulation pour autrui est transmis aux héritiers du bénéficiaire désigné lorsque celui-ci vient à décéder après le stipulant, sauf manifestation contraire de volonté de ce dernier", et de l'arrêt précité du 9 juin 1998, Bull. 1998, I, n° 202) aux termes duquel "Si le bénéfice d'une stipulation pour autrui est en principe transmis aux héritiers du bénéficiaire désigné lorsque celui-ci vient à décéder après le stipulant mais sans avoir déclaré son acceptation, il en va autrement lorsque le stipulant, souscripteur d'une assurance-vie, a désigné, outre ce bénéficiaire, des bénéficiaires en sous-ordre, sans réserver les droits des héritiers des bénéficiaires premiers nommés", auquel cas, note le conseiller rapporteur dans l'arrêt du 5 novembre, citant cette jurisprudence, "la créance n'est pas transmise par voie successorale".
La chambre criminelle, par arrêt du 12 novembre 2008 (infra, n° 392), a cassé l'arrêt qui "pour dire établi à l'encontre d'un parlementaire (...) le délit d'injures publiques envers un groupe de personnes en raison de leur orientation sexuelle (...), retient que le prévenu a proféré des propos offensants tendant à souligner "l'infériorité morale" de l'homosexualité, alors que si les propos litigieux (...) avaient pu heurter la sensibilité de certaines personnes homosexuelles, leur contenu ne dépassait pas les limites de la liberté d'expression". Commentant cette décision, Emmanuel Dreyer note (JCP 2008, éd. G, II, 10206) qu'elle "donne (...) un brevet de conventionalité à la loi du 30 décembre 2004" et s'inscrit dans une jurisprudence récente "revisit[ant] les éléments constitutifs des infractions de presse à l'aune de la Convention européenne des droits de l'homme", introduisant, quant aux propos tenus, "une exigence de gravité qui ne figure pas dans les textes d'incrimination".
Le lecteur trouvera enfin dans ce numéro, outre un avis rendu par la Cour le 24 novembre dernier et en complément de la rubrique de droit européen (voir notamment un arrêt rendu le 1er décembre 2008 par la Cour de justice des Communautés européennes - infra, n° 319, relatif au mandat d'arrêt européen), une communication de M. Lemoine, inspecteur des services judiciaires, portant sur "La jurisprudence de la chambre criminelle en matière de mandat d'arrêt européen". Sur ce thème et, plus généralement, sur l'ensemble du droit européen, l'attention du lecteur est attirée sur la veille bimestrielle de droit européen réalisée, au sein du service de documentation et d'études, par l'observatoire du droit européen : cette veille et des documents thématiques sont disponibles à la fois sur l'intranet de la Cour de cassation et sur son site internet."
Bulletin d'information de la cour de cassation du 1er Avril 2009
Par deux arrêts du 27 novembre 2008 (infra, n° 438 et 481), la première chambre civile, confirmant une solution déjà énoncée en 1987 et 1991 (Bull. 1987, I, n° 104 et Bull. 1991, I, n° 46) a précisé les obligations pesant sur le professionnel du droit rédigeant un acte à la demande de personnes venues le consulter, estimant que "lorsqu'il est l'unique rédacteur d'un acte, l'avocat est tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d'autre, peu important le fait que l'acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d'un seul des contractants" (ajoutant qu'il "n'[est] pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences des parties"), et, s'agissant d'un notaire, que celui-ci "... en tant que rédacteur de l'acte, est tenu de prendre toutes dispositions utiles pour en assurer la validité et l'efficacité".
La même chambre, le même jour, s'est prononcée sur la vente par internet de supports numériques d'enregistrement vierges (CD et DVD), jugeant (n° 451) que "L'absence d'information, à destination des consommateurs situés en France, de la part d'une entreprise de commerce électronique établie dans d'autres Etats membres de l'Union européenne, quant aux incidences sur le prix de vente de la rémunération pour copie privée due par le consommateur en application de la réglementation française et sur son impérieuse obligation de l'acquitter est fautive et constitue un acte de captation de clientèle en ce qu'il induit le consommateur français en erreur sur le prix de revient de son achat." Marie Malorie-Vignal (Contrats, concurrence, consommation, janvier 2009, commentaire n° 18, p.27-28), outre une analyse de l'articulation entre faute civile et concurrence déloyale, souligne le risque qu'une telle obligation d'informer - supposant un paiement spontané de la taxe par l'acheteur - demeure "platonique".
La Cour s'est également prononcée en matière pénale, estimant, d'une part, par avis du 26 janvier dernier, qu'"il résulte désormais de l'application des dispositions du dernier alinéa de l'article 133-13 [du code pénal] (...) la possibilité de coordonner dans le temps les effets du "non avenu" et de la réhabilitation de droit" et qu'en conséquence, "une condamnation assortie du sursis, bien que réputée non avenue, peut constituer le premier terme de la récidive", d'autre part, par arrêt d'assemblée plénière du 13 février, saisie suite à une décision rendue par la Cour européenne des droits de l'homme, que, la loi pénale étant d'interprétation stricte, "la poursuite de travaux malgré une décision de la juridiction administrative prononçant le sursis à exécution du permis de construire n'est pas constitutive de l'infraction de construction sans permis", précisant que les faits de l'espèce "ne sont susceptibles d'aucune qualification pénale".
En rubrique "Cours et tribunaux", le lecteur trouvera, notamment, l'arrêt rendu par la cour d'appel de Douai le 17 novembre dernier, jugeant, notamment, que "le mensonge qui ne porte pas sur une qualité essentielle n'est pas un fondement valide pour l'annulation d'un mariage", tel étant "particulièrement le cas quand le mensonge prétendu aurait porté sur la vie sentimentale passée de la future épouse et sur sa virginité, dont l'absence n'a pas d'incidence sur la vie matrimoniale", rendant ainsi "la prétendue atteinte à la "confiance réciproque"résultant de ce mensonge" "sans portée quant à la validité de l'union". Au-delà des très nombreux commentaires suscités par ce litige, on notera, avec Philippe Malaurie (JCP 2009, éd. G, II, 1005), que ce qui constitue "les qualités essentielles de la personne, celles qui sont nécessaires pour avoir une vie matrimoniale, dépend de la conscience populaire de la Nation, conscience qui est enracinée dans l'Histoire et évolue avec elle".