avocat (54)
La liberté de rupture du contrat de travail pendant la période d'essai par l'employeur est un droit discrétionnaire, certes, néanmoins ne doit pas être abusivement mise en oeuvre, selon le point de vue de la Cour de Cassation dans un arrêt de la chambre sociale rendu le 20 février 2007.
La « légèreté blâmable » de l'employeur, qui en l'espèce avait embauché le salarié pour occuper un poste de responsable de site, qui consistait à diriger une agence, alors que la direction effective était exercée par un autre employé.
Ainsi, le salarié n'avait pas été mis en mesure d'exercer les fonctions pour lesquelles il avait été embauché.
(Cour de cassation Chambre sociale 20 Février 2007 Rejet N° 05-44.553)
Il convient de noter que la Chambre Sociale a récemment considéré que rompre une période d'essai juste après son renouvellement constituait une légèreté blâmable.
Dans le cas d'espèce, la défenderesse, une société rompit un contrat de travail quelques jours seulement après avoir pris la décision de renouveler la période d'essai.
L'incohérence du comportement de la société, qui ne laissa ainsi pas la chance à l'employé de bénéficier de l'intégralité de la formation prévue au contrat de travail et nécessaire à l'exercice de ses fonctions, a conduit la Cour de Cassation à qualifier ce comportement d'abus de droit.
(Cour de cassation Chambre sociale 6 Janvier 2010 Rejet N° 08-42.826)
« Et attendu que la cour d'appel a relevé qu'après avoir notifié à la salariée, par lettre du 14 juin 2004, que sa période d'essai qui expirait le 7 juillet suivant serait renouvelée pour une période de trois mois, l'employeur l'avait finalement informée de la rupture de leurs relations contractuelles dès le 5 juillet ; qu'ayant ainsi fait ressortir que la société Otis avait rompu le contrat de travail quelques jours seulement après avoir décidé de renouveler la période d'essai, avant même que ce renouvellement n'ait pris effet et alors que la salariée n'avait pas encore bénéficié de l'intégralité de la formation prévue au contrat de travail et nécessaire à l'exercice de ses fonctions, elle a pu décider qu'elle avait agi avec une légèreté blâmable ; [
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société [...] aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société [...] à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille dix. »
En conclusion, il convient de souligner que la rupture d'une période d'essai n'est pas une décision qu'un employeur doit prendre à la légère, au risque de conséquences lourdes...
Pour plus de renseignement :
Me Patrice Humbert, Avocat Aix en provence
A Aix en provence : 37 Ave Victor Hugo
A Marignane : 27bis Cours Mirabeau
Et pourtant, la prescription d'une telle opération par le praticien était la seule solution médicale raisonnable et prescriptible. De plus, la probabilité que le patient refuse de subir cette intervention était infime.
La Cour d'Appel a dans un premier temps donné raison au médecin.
En effet, l'adénomectomie prostatique était la seule voie pour éviter le pire en évitant toutes infections inévitable qu'allait occasionner le port d'une sonde vésicale.
Pour autant, les juges de la Haute juridiction on sanctionné la Cour d'Appel et par un arrêt du 3 juin 2010 la Cour de Cassation, au visa des articles 16 et 16-3 du code civil, a jugé que :
« Le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir. »
Le manquement au devoir d'information des professionnels de la santé, entraine la responsabilité du médecin sur le fondement de l'article 1382 du code civil, que le juge du fond doit retenir et mettre en oeuvre lorsqu'elle est soulevée.
Ainsi, un patient a le droit d'avoir pleine connaissance des conséquences et dangers d'un acte thérapeutique dont il sera le sujet, quand bien même il est inconcevable qu'il refuse l'intervention en cause, une fois informé.
En bref, le droit d'information du patient ne souffre pas d'arguments de raison.
Pour toutes informations complémentaires, n'hésitez pas à contacter le cabinet de Maître Patrice Humbert Avocat au
A Aix en provence : 37 Ave Victor Hugo
A Marignane : 27bis Cours Mirabeau
A Arles : 14 Place de la république
Téléphone : 09 82 35 49 48
Fax : 04 42 79 08 15
Email : humbert@lawreat.fr
(Cour de Cassation ; n° 573 du 3 juin 2010 [09-13.59])
Demandeur(s) : M. C... X...
Défendeur(s) : M. T... Y... ; La caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde
Attendu qu'ayant subi, le 20 avril 2001, une adénomectomie prostatique, M. X... qui s'est plaint d'impuissance après cette intervention, a recherché la responsabilité de M. Y..., urologue, qui l'avait pratiquée ;
Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de ses demandes, alors, selon le moyen :
1/ que le médecin, tenu de suivre son patient aussitôt qu'il l'a opéré, doit être diligent et prudent dans l'exécution de cette obligation, dont il ne peut se décharger; qu'ainsi, viole ladite obligation le médecin qui se désintéresse du sort de son patient au point de ne le recevoir en consultation qu'un mois après l'avoir opéré, sauf à ce qu'il eut été convenu avec ce dernier que, durant ce délai de latence, il serait substitué par un autre médecin dans l'exécution de son obligation de suivi post-opératoire ; qu'en l'espèce, après avoir relevé que M. Y... n'a reçu en consultation M. X... que le 25 mai 2001, soit plus d'un mois après avoir pratiqué sur lui une adénomectomie prostatique, et en jugeant néanmoins que ce médecin n'avait pas failli à son obligation de suivi post-opératoire au prétexte qu'un autre urologue avait “vu” son patient, sans constater qu'il avait été convenu avec M. X... que son obligation de suivre ce dernier serait exécutée par cet autre urologue, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
2/ que seul le fait du créancier constituant une force majeure exonère totalement le débiteur défaillant ; qu'en l'espèce, en écartant la faute de M. Y... consistant à avoir violé son obligation de suivi post-opératoire au motif que M. X... n'avait pas pris rendez-vous avec lui à l'issue de la seconde consultation en date du 16 juillet 2001, soit trois mois après l'intervention chirurgicale, sans caractériser le comportement imprévisible et irrésistible de M. X... qui aurait interdit son suivi par M. Y... aussitôt après l'opération, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1148 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé que M. X... n'avait pas été laissé sans surveillance postopératoire, que le suivi avait été conforme aux données acquises de la science, que le praticien avait reçu le patient à deux reprises et prévu de le revoir une troisième fois, ce qui n'avait pas été possible en raison de la négligence de M. X..., la cour d'appel a pu en déduire l'absence de manquement fautif dans le suivi postopératoire ; que les griefs ne sont pas fondés ;
Mais sur la troisième branche du moyen :
Vu les articles 16, 16-3, alinéa 2, et 1382 du code civil ;
Attendu qu'il résulte des deux premiers de ces textes que toute personne a le droit d'être informée, préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposés, des risques inhérents à ceux-ci, et que son consentement doit être recueilli par le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n'est pas à même de consentir ; que le non-respect du devoir d'information qui en découle, cause à celui auquel l'information était légalement due, un préjudice, qu'en vertu du dernier des textes susvisés, le juge ne peut laisser sans réparation ;
Attendu que pour écarter toute responsabilité de M. Y... envers M. X..., l'arrêt, après avoir constaté le manquement du premier à son devoir d'information, retient qu'il n'existait pas d'alternative à l'adénomectomie pratiquée eu égard au danger d'infection que faisait courir la sonde vésicale, qu'il est peu probable que M. X..., dûment averti des risques de troubles érectiles qu'il encourait du fait de l'intervention, aurait renoncé à celle-ci et aurait continué à porter une sonde qui lui faisait courir des risques d'infection graves ;
En quoi la cour d'appel a violé, par refus d'application, les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en sa disposition rejetant la demande en paiement d'une indemnité au titre du manquement au devoir d'information, l'arrêt rendu le 9 avril 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse
Président : M. Charruault
Rapporteur : M. Lafargue, conseiller référendaire
Avocat général : M. Legoux
Avocat(s) : SCP Thouin-Palat et Boucard ; SCP Richard
Bonne nouvelles pour les employés victimes d'accident de travail ou de maladie professionnelle !
Faute inexcuable de l'employeur, des changements
Et une mauvaise nouvelle pour les employeurs...
Le Conseil Constitutionnel vient juste de rendre une décision qui augmente la responsabilité des employeurs en cas de faute inexcusable
En effet, par décision du 18 juin 2010, le Conseil a d'une part jugé que le caractère forfaitaire de la réparation de certains préjudices ne portait pas une atteinte disproportionnée au principe de responsabilité, que la faute de l'employeur soit inexcusable ou non.
Mais surtout, le Conseil a formulé une réserve quant à l'article L. 452-3 du code de la sécurité sociale, lequel ne peut pas être un obstacle à ce que les victimes puissent obtenir réparation de l\\\'ensemble des dommages non couverts par le livre IV du code de la sécurité sociale.
En bref, les dispositions concernant la réparation complémentaire en cas de faute inexcusable de l'employeur sont considérées inconstitutionnelles.
Par conséquent, les victimes d'accident du travail ou de maladies professionnelles pourront sans distinction obtenir la réparation de l'ensemble de leurs préjudices.
C'est-à-dire et de manière non exhaustive, les victimes pourront solliciter par l'intermédiaire de leurs avocats la réparation de leurs préjudices moraux, pretium doloris, préjudice d'agrément, perte de chance, préjudice économique, préjudice sexuel, préjudice économique, préjudice corporel, etc...
Cette décision qui, du point de vue des victimes, est humaine et équitable, peut paraître aux yeux des employeurs : inexcusable...
(Conseil Constitutionnel - Décision n° 2010-8 QPC du 18 juin 2010)
Pour plus de renseignements :
Dans l'arrêt Salduz c/Turquie du 27 novembre 2008 , la Cour européenne des droits de l'homme de Strasbourg avait jugé qu'un tribunal viole l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme s'il fonde sa condamnation sur les déclarations incriminantes faites en garde à vue sans l'assistance d'un avocat.
Un arrêt en ce sens rendu le 24 septembre 2009 Pishchalnikov c/ Russie sur une affaire d'interrogatoire de suspect, avait également jugé que « le défaut d'assistance par un avocat aux premiers stades de son interrogatoire par la police a irréversiblement porté atteinte aux droits de la défense et amoindri les chances pour lui d'être jugé équitablement ».
Elle réitère cette jurisprudence et va plus loin dans l'arrêt Dayanan c/Turquie du 13 octobre 2009 :
« En ce qui concerne l'absence d'avocat lors de la garde à vue, la Cour rappelle que le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d'office, figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable ».
« L'absence d'avocat lors de la garde à vue viole le droit de tout accusé à être défendu par un avocat ».
« Un accusé doit, dès qu'il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l'assistance d'un avocat»
« il y a eu violation de l'article 6, § 3 c) de la Convention, combiné avec l'article 6, § 1, à raison du fait que le requérant n'a pu se faire assister d'un avocat pendant sa garde à vue »
« L'équité de la procédure requiert que l'accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d'interventions qui sont propres aux conseils. A cet égard, la discussion de l'affaire, l'organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l'accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l'accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l'avocat doit librement exercer ».
La CEDH ne se contente plus à une présence symbolique, mais d'une véritable défense orchestrée par l'avocat. Or le mis en cause ne peut être défendu que si son avocat connaît les griefs, a pu accéder aux pièces du dossier et assister aux interrogatoires.
Par conséquent, l'avocat doit être présent doit être présent dès la première minute.
Le bâtonnier de l'Ordre des avocats de Paris a dénoncé le 17 Novembre les conditions de garde à vue en France, les jugeant contraires au droit européen.
Représentant le premier barreau français soit 21 000 avocats, Maître Christian Charrière-Bournazel s'est adressé à l'ensemble des avocats de France :
« Je conseille à mes confrères de soulever partout les nullités des gardes à vue qui sont faites dans ces conditions à la française, qui sont contraires à ce que la jurisprudence de Strasbourg demande ».
Pour rappel, en France, l'avocat n'apparaît qu'une demi-heure après la première heure de garde à vue, sans connaître le dossier. Il ne rencontre son client que pendant une demi-heure maximum et n'assiste pas aux interrogatoires.
577.816 gardes à vue en France en 2008, contre 426.671 en 2003, ont été exécutées cette année en France dans ces conditions. Dans d'autres pays européens, en Espagne, en Italie, en Grande Bretagne, en Allemagne, l'avocat est présent dès la première heure de la garde à vue.
Les réformes en cours de la procédure pénale ne semblent pas intégrer ses observations. En effet, au regard de la position de la CEDH, toute réforme devrait instituer la présence de l'avocat en garde à vue dès la première minute avec le plein exercice des droits de la défense.
Toutefois, la question de l'intégration jurisprudentielle au sein des projets de réforme et rapports pénaux (rapport léger et autres...) se pose au moment où la justice pénale se cherche une identité. Son balancement entre procédure accusatoire et inquisitoire rend menaçant le maintien du juge d'instruction.
L'intégration de ces principes revendiqués par les avocats sera à suivre. Le danger de mutation de la procédure pénale française sous cette justification ne doit pas aboutir au sacrifice de certains protagonistes de la justice pénale.
Cabinet de Maitre Humbert
Le cabinet Humbert avocat aix en provence, marignane, marseille intervient en matiere de divorce, licenciement, accident, erreur medicale.
Arrêt n° 1115 du 12 novembre 2009 (08-17.791 / 08-18.898) - Cour de cassation - Première chambre civile
Les époux X..., demandeurs au pourvoi n° D 08 17.791 invoquent, à l'appui de leur recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
La fondation “Les orphelins apprentis d'Auteuil”, demanderesse au pourvoi n° H 08 18 898 invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;
Vu leur connexité, joint les pourvois n° D 08 17.791 et H 08 18.898 ;
Sur la deuxième branche du moyen unique du pourvoi n° D 08 17.791 et sur la troisième branche du moyen unique du pourvoi n° H 08 18.898 :
Vu l'article 1348, alinéa 1er, du code civil ;
Attendu que seule la perte de l'original d'un testament olographe par suite d'un cas fortuit ou d'une force majeure autorise celui qui s'en prévaut à rapporter par tous moyens la preuve de son existence et de son contenu ;
Attendu que L... A... est décédée le 14 mars 2001, sans héritier réservataire, en l'état d'un testament olographe daté du 25 août 1993, déposé chez un notaire, et instituant la fondation “Les orphelins apprentis d'Auteuil” (la fondation) légataire universel ; que, le 7 juillet 2004, la fondation a signé, au profit de M. et Mme X..., une promesse de vente d'un pavillon figurant à l'actif de la succession ; que, faisant état de l'existence d'un testament olographe, daté du 7 mai 1999 et l'instituant légataire de l'immeuble, Mme M...-C... Z... a fait assigner la fondation en délivrance du legs ;
Attendu que, pour ordonner la délivrance à Mme Z... du legs du bien immobilier, après avoir constaté que dans une attestation du 13 octobre 2007, M. B..., ancien conseil de Mme Z..., certifie que l'original du testament du 7 mai 1999 lui a été remis en mars 2001, ainsi qu'une copie certifiée conforme par la mairie le 7 juin 1999, et, qu'ayant quitté le barreau de Paris en juillet 2001 pour exercer au barreau de Compiègne, il n'a pas emporté ce dossier qui appartenait au cabinet C..., l'arrêt attaqué énonce, d'abord, qu'il est suffisamment établi que Mme Z... était dans l'impossibilité de produire l'original du testament qui a été égaré par son ancien conseil, ce qui constitue un cas fortuit ; ensuite, qu'en application de l'article 1348, alinéa 2, du code civil, il peut être rapporté la preuve du legs par la photocopie du testament qui en constitue la reproduction fidèle et durable et que celui ci remplit les conditions de validité de l'article 970 du code civil ; puis, qu'aux termes de ce testament, qui annule le testament du 25 août 1993, L... A... lègue le pavillon à sa voisine et l'argent dont elle disposera à son décès à la fondation ; enfin, que l'original du testament n'a pu être repris par la testatrice, dès lors que cet avocat certifie l'avoir eu en sa possession après le décès de celle ci ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les motifs pour lesquels l'original du testament ne pouvait être représenté n'étaient pas constitutifs d'un cas fortuit ou d'une force majeure, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
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Un propriétaire divise son immeuble en deux fonds distincts. Les deux immeubles deviennent la propriété d'une SCI et d'un particulier.
Quelques années plus tard, la SCI a assigné la propriétaire du fonds voisin en interdiction d'utiliser l'escalier et l'entrée de son immeuble. La propriétaire du fonds contigu puis ses héritiers évoquent l'existence d'une servitude par destination du père de famille.
La cour d'appel reconnait l'existence d'une servitude en retenant que les éléments relevés par l'expert judiciaire établissent la volonté du propriétaire originaire du fonds ultérieurement divisé d'assujettir, par les aménagements créés, le fonds actuellement propriété de la SCI d'une servitude permettant l'accès du fonds voisin.
Elle appuie son raisonnement sur le fait qu'aucune disposition contraire d'un acte de division n'est invoquée pour permettre d'écarter la servitude en cause.
Mais cette décision est cassée et annulée car il appartient à celui qui invoque le bénéfice d'une servitude de la prouver et qu'il n'existe aucune disposition contraire à l'existence de la servitude.
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Cour de cassation chambre civile 3 16 septembre 2009 N° de pourvoi: 08-16238
Vu les articles 694 et 1315 du code civil ;
Attendu que si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ; que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix en Provence, 29 janvier 2008), que la SCI Le Saint Benoît (la SCI) a assigné Mme X..., propriétaire de l'immeuble contigu au sien, en interdiction d'utiliser l'escalier et l'entrée de son immeuble ; que Mme X... a invoqué l'existence d'une servitude par destination du père de famille ; qu'à la suite de son décès, ses héritiers ont repris la procédure ;
Attendu que, pour dire que le fonds des consorts X... bénéficie d'une servitude de passage par destination du père de famille sur celui de la SCI, interdire à celle-ci d'entraver leur passage et la condamner à leur payer des dommages-intérêts, l'arrêt retient que les éléments relevés par l'expert judiciaire établissent la volonté du propriétaire originaire du fonds ultérieurement divisé d'assujettir par les aménagements créés le fonds actuellement propriété de la SCI d'une servitude permettant l'accès du fonds actuellement propriété X... et qu'aucune disposition contraire d'un acte de division n'est invoquée pour permettre d'écarter la servitude en cause ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient à celui qui invoque l'existence d'une servitude discontinue constituée par destination du père de famille de produire l'acte par lequel s'est opérée la séparation des deux héritages et d'établir qu'il ne contient aucune disposition contraire à l'existence de cette servitude, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le fonds X... bénéficie d'une servitude de passage par destination du père de famille et en ce qu'il condamne la SCI à payer aux consorts X... des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, lui ordonne de remettre à Mme Renée X..., épouse Y..., ou à toute personne que celle-ci entendra se substituer une clé de la nouvelle serrure de la porte d'entrée de l'immeuble et la condamne à ne pas entraver le passage des héritiers de Mme Z... ou de leurs ayants droits, l'arrêt rendu le 29 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
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Un propriétaire divise son immeuble en deux fonds distincts. Les deux immeubles deviennent la propriété d'une SCI et d'un particulier.
Quelques années plus tard, la SCI a assigné la propriétaire du fonds voisin en interdiction d'utiliser l'escalier et l'entrée de son immeuble. La propriétaire du fonds contigu puis ses héritiers évoquent l'existence d'une servitude par destination du père de famille.
La cour d'appel reconnait l'existence d'une servitude en retenant que les éléments relevés par l'expert judiciaire établissent la volonté du propriétaire originaire du fonds ultérieurement divisé d'assujettir, par les aménagements créés, le fonds actuellement propriété de la SCI d'une servitude permettant l'accès du fonds voisin.
Elle appuie son raisonnement sur le fait qu'aucune disposition contraire d'un acte de division n'est invoquée pour permettre d'écarter la servitude en cause.
Mais cette décision est cassée et annulée car il appartient à celui qui invoque le bénéfice d'une servitude de la prouver et qu'il n'existe aucune disposition contraire à l'existence de la servitude.
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Cour de cassation chambre civile 3 16 septembre 2009 N° de pourvoi: 08-16238
Vu les articles 694 et 1315 du code civil ;
Attendu que si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ; que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix en Provence, 29 janvier 2008), que la SCI Le Saint Benoît (la SCI) a assigné Mme X..., propriétaire de l'immeuble contigu au sien, en interdiction d'utiliser l'escalier et l'entrée de son immeuble ; que Mme X... a invoqué l'existence d'une servitude par destination du père de famille ; qu'à la suite de son décès, ses héritiers ont repris la procédure ;
Attendu que, pour dire que le fonds des consorts X... bénéficie d'une servitude de passage par destination du père de famille sur celui de la SCI, interdire à celle-ci d'entraver leur passage et la condamner à leur payer des dommages-intérêts, l'arrêt retient que les éléments relevés par l'expert judiciaire établissent la volonté du propriétaire originaire du fonds ultérieurement divisé d'assujettir par les aménagements créés le fonds actuellement propriété de la SCI d'une servitude permettant l'accès du fonds actuellement propriété X... et qu'aucune disposition contraire d'un acte de division n'est invoquée pour permettre d'écarter la servitude en cause ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient à celui qui invoque l'existence d'une servitude discontinue constituée par destination du père de famille de produire l'acte par lequel s'est opérée la séparation des deux héritages et d'établir qu'il ne contient aucune disposition contraire à l'existence de cette servitude, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le fonds X... bénéficie d'une servitude de passage par destination du père de famille et en ce qu'il condamne la SCI à payer aux consorts X... des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, lui ordonne de remettre à Mme Renée X..., épouse Y..., ou à toute personne que celle-ci entendra se substituer une clé de la nouvelle serrure de la porte d'entrée de l'immeuble et la condamne à ne pas entraver le passage des héritiers de Mme Z... ou de leurs ayants droits, l'arrêt rendu le 29 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
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Suite à une étude de l'Institut nationale de la consommation comparant les tarifs pratiqués par 13 banques, les commissions d'intervention, facturées par la banque qui autorise un paiement malgré le dépassement du découvert autorisé, sont mises en cause.
Le montant de ces commissions vont de 5,90 à près de 30 euros, quel que soit le montant du découvert.
Ces commissions ne sont pas intégrées au taux effectif global (TEG) pratiqué sur le montant d'un découvert.
Pourtant selon la jurisprudence de la Cour de cassation du 5 février 2008, les commissions d'intervention doivent être incluses dans le calcul du taux effectif global (TEG) appliqué aux découverts.
Or, si les banques intégraient ces commissions dans le calcul, les TEG dépasseraient largement les seuils de l'usure, qui encadrent les taux d'intérêt pratiqués par les établissements de crédit.
L'institut nationale de le consommation (INC), dénonçant ces pratiques bancaires, a relevé, pour un dépassement de découvert, la facturation de commissions d'intervention atteignant un TEG de 159%, alors que le seuil de l'usure est actuellement fixé à 21,4%.
Les commissions d'intervention prélevées dans les cas de dépassement de découvert autorisé deviennent illégales comme le confirme d'ailleurs la Cour de cassation.
Affaire à suivre lors des discussions au parlement projet de loi sur le crédit à la consommation à la fin de l'année 2009…
L'INC demande l'intégration d'un amendement qui précise clairement que tous les frais et commissions d'intervention doivent être intégrés dans le TEG. Cette mesure pousserait les banques à renoncer au prélèvement de commissions d'intervention à un taux proche de celui de l'usure."
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Cour de cassation chambre commerciale
Audience publique du mardi 5 février 2008
N° de pourvoi: 06-20783
Publié au bulletin Cassation partielle
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu les articles 1134 et 1907 du code civil, ensemble l'article L. 313-1 du code de la consommation ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la caisse d'épargne et de prévoyance des pays de la Loire (la banque) a accordé à M. X..., titulaire d'un compte de dépôt, une autorisation de découvert à concurrence d'un certain montant ; que M. X..., assigné en paiement du solde débiteur de son compte, a demandé reconventionnellement le remboursement des "frais de forçage" prélevés sur son compte à l'occasion de chaque opération effectuée au delà du découvert autorisé, au moyen de la carte bancaire dont il était titulaire et, à titre subsidiaire, a fait valoir qu'ils auraient dû être inclus dans le calcul du taux effectif global (TEG) ;
Attendu que pour rejeter les demandes de M. X..., l'arrêt, après avoir énoncé que sont exclus de l'assiette du TEG les frais divers qui n'ont pas la nature d'un complément d'intérêts déguisés et qui couvrent des frais d'enregistrement comptable des opérations qui rémunèrent un service, retient que ces "frais de forçage", qui sont exigibles lors de chaque incident, sont distincts de l'opération de crédit proprement dite que constitue le découvert, et qu'ils constituent la rémunération d'un service offert par la banque pour permettre d'honorer une transaction ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la rémunération d'une telle prestation n'est pas indépendante de l'opération de crédit complémentaire résultant de l'enregistrement comptable d'une transaction excédant le découvert autorisé, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement de ce chef, il a débouté M. X... de ses demandes relatives aux "frais de forçage" de sa carte bancaire, l'arrêt rendu le 8 septembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;
Condamne la la caisse d'épargne et de prévoyance des pays de la Loire aux dépens ;
Les services civils, les services du Tribunal pour Enfants et du Juge de l'Application des Peines sont délocalisés sur le site de PRATESI : « Impasse des Frères Pratesi 13090 Aix-en-Provence. » depuis le 12 octobre 2009.
Les audiences civiles se tiennent depuis cette date dans ce nouveau tribunal.
Par ailleurs les audiences correctionnelles et les services du parquet ainsi que l'instruction demeurant 40, boulevard Carnot 13616 Aix-en-Provence Cedex.
L'appréciation n'est autre qu'une question de fait, variable selon les personnes, et laissée à l'appréciation des tribunaux.
L'insécurité affective des vieillards est particulièrement protégée en jurisprudence pour qu'ils ne deviennent une proie facile pour les escrocs ou les croqueuses de diamants....
Dans un arrêt de principe en date du 26 Mai 2009 et publié au bulletin, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur le moment de l'appréciation de l'état de faiblesse.
En l'espèce, une femme est poursuivie pour avoir frauduleusement abusé de l'état de faiblesse de la victime, dont la vulnérabilité était apparente ou connue d'elle, en se faisant remettre par lui des chèques et en obtenant qu'elle se marie avec elle.
Pour la Cour d'appel, il ne peut y avoir abus de l'état de faiblesse du vieillard car la remise de chèques constituait une libéralité correspondant à la volonté, préalablement affirmée par la victime. De plus, le vieil homme victime avait manifesté, avant sa maladie, le souhait d'épouser cette femme.
Mais la Cour de cassation ne se satisfait pas d'une telle justification. Elle énonce que cette décision encourt la cassation dès lors que l'abus de faiblesse doit s'apprécier au regard de l'état de particulière vulnérabilité au moment où est accompli l'acte gravement préjudiciable à la personne.
Ainsi, un vieillard sur son lit de mort ne peut valablement consentir au mariage avec une jeune femme et lui signer des chèques à hauteur de 130 000 €.
Si l'on peut admettre que les hommes ont des faiblesses d'appréciation, il appartient à la loi d'y poser des limites…
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Arrêt n° 2988 du 26 mai 2009 (08-85.601) - Cour de cassation - Chambre criminelle
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 223-15-2, alinéa 1er, du code pénal et 591 du code de procédure pénale ;
"en ce que l'arrêt attaqué infirmatif a relaxé C... Z... et a débouté les parties civiles de leurs demandes ;
"aux motifs que, le fait pour C... Z... de s'être fait remettre les chèques objets de la prévention ne saurait constituer un abus de faiblesse alors que cette libéralité correspond à la volonté préalablement affirmée par X... X... de pourvoir aux besoins de C... Z..., élément qui exclut une intention frauduleuse de sa part, et doit conduire à sa relaxe sur ce chef de prévention ; que de même et au regard des nombreux témoignages établissant à la fois l'affection que X... X... et C... Z... éprouvaient l'un pour l'autre depuis très longtemps et le souhait de X... X... d'assurer la sécurité matérielle de celle qu'il qualifiait de « femme de ma vie », leur mariage ne saurait constituer pour C... Z... un abus de faiblesse à l'égard de X... X... en dépit de l'amoindrissement des facultés intellectuelles de ce dernier faute d'intention frauduleuse alors et surtout qu'il résulte de diverses attestations et notamment celles de D...A...., L... B..., A... C..., E...D... que déjà bien avant sa maladie X... X... avait exprimé le souhait d'épouser C... Z... ;
"alors que l'intention coupable résulte de la connaissance par la personne qui conduit la victime à accomplir un acte qui lui fut gravement préjudiciable de l'impossibilité pour celle-ci d'émettre un consentement libre et éclairé au moment de l'acte du fait de l'état d'ignorance, de faiblesse ou de particulière vulnérabilité l'affectant ; qu'en considérant que l'intention coupable de la prévenue n'était pas établie dès lors que celle-ci avait seulement mis en oeuvre la volonté exprimée antérieurement aux actes en cause par la personne vulnérable, alors que ce constat n'était pas de nature à exclure l'intention coupable résultant du seul fait d'avoir su que la victime était dans un état de particulière vulnérabilité ne lui permettant pas d'exprimer un consentement libre et éclairé lorsqu'elle avait été conduite à passer les actes que constituaient la signature de trois chèques d'une montant total de plus de 130 000 euros et le fait d'avoir contracté un mariage, actes qui lui étaient gravement préjudiciables, la cour d'appel a méconnu l'article 223-15-2 du code pénal" ;
Vu l'article 593 du code de procédure pénale ;
Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que C... Z... a été renvoyée devant le tribunal correctionnel pour avoir frauduleusement abusé de l'état de faiblesse de X... X..., personne dont la vulnérabilité était apparente ou connue d'elle, en se faisant remettre par lui des chèques d'un montant total de 120 000 euros et en obtenant qu'il se marie avec elle ; qu'elle a été condamnée de ce chef ; qu'elle a interjeté appel, de même que le ministère public et les parties civiles ;
Attendu que, pour infirmer le jugement entrepris et relaxer la prévenue faute d'élément intentionnel, l'arrêt, après s'être expressément référé au jugement qui énonce que la prévenue ne pouvait ignorer l'état de vulnérabilité de X... X... lors de ses visites à l'hôpital à l'occasion desquelles les chèques lui ont été remis et que l'intéressé ne pouvait pas présenter un état mental ordinaire lors du mariage, énonce que, d'une part, la remise de chèques constituait une libéralité correspondant à la volonté, préalablement affirmée par X... X... et que, d'autre part, celui-ci avait manifesté, avant sa maladie, le souhait de l'épouser ;
Mais attendu qu'en prononçant ainsi, alors que l'abus de faiblesse doit s'apprécier au regard de l'état de particulière vulnérabilité au moment où est accompli l'acte gravement préjudiciable à la personne, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
D'où il suit que la cassation est encourue ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Bordeaux, en date du 1er juillet 2008, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, sur la seule action civile,
Sa fille a développé une tumeur utérine rare dite adénocarcinome à cellulaires claires du col utérin, qu'elle imputait à la prise de cette hormone par sa propre mère.
Elle a assigné les deux fabricants de la même molécule distribuée sous deux appellations différentes.
Pour la débouter de sa demande en réparation des préjudices subis, la Cour d'appel retient que le fait que les fabricants aient tous deux mis sur le marché la molécule à l'origine du dommage ne peut fonder une action collective. Elle ajoute qu'aucun élément de preuve n'établissait l'administration à celle ci des hormones en question.
La cour de cassation a censuré la décision. Elle souligne que la Cour d'appel a bien constaté que l'hormone avait bien été la cause directe de la pathologie, puisque la jeune femme avait été exposée in utero à la molécule litigieuse. Par conséquent, elle énonce qu'il appartenait alors à chacun des laboratoires de prouver que son produit n'était pas à l'origine du dommage.
La cour de cassation, par cet arrêt, a une nouvelle fois l'opportunité de se prononcer sur la rigueur de la responsabilité dans le domaine pharmaceutique ou médicale.
Elle rappelle la rigueur du lien causal et la charge de sa preuve.
avocat aix en provence, avocat marignane
www.humbert-avocat-aixenprovence.fr/avocat-Accident--reparation-de-prejudices-_a49_p7.html
Arrêt n° 880 du 24 septembre 2009 (08-16.305) - Cour de cassation - Première chambre civile
Sur le second moyen :
Vu l'article 1382 du code civil, ensemble l'article 1315 du même code ;
Attendu que Mme X..., épouse Y..., atteinte d'un adénocarcinome à cellulaires claires du col utérin qu'elle imputait à la prise, par sa propre mère, durant sa grossesse, de l'hormone de synthèse dénommée diéthylstilbestrol (DES), a assigné la société UCB pharma et la société Novartis santé familiale, toutes deux fabricantes de la même molécule distribuée sous deux appellations différentes ;
Attendu que pour débouter les consorts X... Y... de leur demande en réparation de leurs préjudices dirigée contre les deux laboratoires, l'arrêt retient que le fait que ceux ci aient tous deux mis sur le marché la molécule à l'origine du dommage, fait non contesté, ne peut fonder une action collective, ce fait n'étant pas en relation directe avec le dommage subi par Mme Y..., et qu'aucun élément de preuve n'établissait l'administration à celle ci du distilbène(R) fabriqué par la société UCB pharma ni du Stilboestrol Borne fabriqué par la société Novartis santé familiale ;
Qu'en se déterminant ainsi, après avoir constaté que le DES avait bien été la cause directe de la pathologie tumorale, partant que Mme Y... avait été exposée in utero à la molécule litigieuse, de sorte qu'il appartenait alors à chacun des laboratoires de prouver que son produit n'était pas à l'origine du dommage, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le premier moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 avril 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Le ministère de la justice souhaite adopter un code de la justice pénale des mineurs qui remplacera l'ordonnance de 1945. Au fil des réformes successives, celle-ci est devenue illisible.
La commission Varinard avait proposé en décembre 2008 de diminuer le seuil de responsabilité pénale à 12 ans au lieu de 13, âge en dessous duquel un mineur échappe à la justice pénale.
Le nouveau Code, rédigé conjointement par la Direction des affaires criminelles et des grâces et celle de la Protection judiciaire de la jeunesse, avait pour finalité d'aboutir à une réponse systématique à chaque acte de délinquance d'un mineur tout en considérant que le mineur délinquant était aussi un mineur en danger.
Un projet de loi sera bientôt présenté à l'assemblée nationale.
Il s'agira de reprendre l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge (Déc. n° 2002-461 DC, 29 août 2002) et la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité.
Ainsi 4 idées fortes se dégagent de ce projet :
-L'éducation et la réinsertion
Si le juge prononce une peine d'emprisonnement, elle doit être une chance de reconstruction grâce à l'intervention de différents acteurs
En cas d'infraction, la prise en charge sera éducative et pourra aller jusqu'à un placement dans un établissement adapté.
Le projet limite à quatre le nombre de sanctions éducatives : l'avertissement judiciaire, la remise judiciaire à parents, le suivi par un éducateur en milieu ouvert, le placement du mineur dans un foyer, un internat ou un établissement médical. Ces mesures sont limitées à une durée maximum d'un an avant une condamnation plus sévère.
-Adapter les décisions de justice à la gravité des faits
L'emprisonnement ferme doit être l'exception et il faut privilégier les alternatives à l'incarcération pour les primo-délinquants.
Le suivi du mineur sera accentué par la création d'un dossier unique de personnalité rassemblant toutes les informations recueillies au cours des différentes étapes judiciaires
-Une justice plus rapide
Il sera possible par la saisine directe des tribunaux par le Procureur notamment pour la réparation civile ou celui de tribunaux de mineurs statuant à juge unique pour les infractions les moins graves;
-Garantir l'effectivité des décisions de justice
Mieux sanctionner par des sanctions clairement graduées mais dissuasives pour ne pas donner un sentiment d'impunité aux récidivistes
-Une justice des mineurs reconnaissant le droit des victimes à la réparation et l'indemnisation
A 13 ans, irresponsable au pénal, le mineur sera responsable au civil. Il prévoit un régime civil spécial.
L'indemnisation civile, c'est-à-dire le paiement des dommages et intérêts, de la victime par les parents du jeune sera facilitée.
Le mineur de moins de 13 ans, en cas de crime ou de délit, pourra faire l'objet d'une enquête afin de permettre que soit établie leur responsabilité civile. Il pourra être retenu par un officier de police judiciaire pour une durée de douze heures renouvelable.
Me Patrice HUMBERT, Avocat aix en provence, marignane
Dans un arrêt du 17 Juin 2009, la Cour de cassation a rappelé que les SMS reçus sur un téléphone portable pouvaient constituer une preuve de l'adultère.
En effet, le secret des correspondances et l'intimité de la personne ne sont pas violés dans un tel cas.
Le seul garde-fou reste la soustraction des textos par fraude ou violence. La Cour de cassation entend ainsi mettre fin à l'obtention de preuve par des moyens déloyaux.
Maître Patrice HUMBERT, Avocat aix en provence, avocat à Marignane
www.humbert-avocat-aixenprovence.fr/avocat-Honoraires-_a26_p17.html
http://www.avocat-aix-marseille.fr/Divorce-_a37_p5.html
Arrêt n° 692 du 17 juin 2009 (07-21.796) - Cour de cassation - Première chambre civile
Statuant sur le pourvoi formé par Mme P... X..., divorcée Y..., contre l'arrêt rendu le 20 mars 2007 par la cour d'appel de Lyon (2e chambre civile, section B), dans le litige l'opposant à M. E...Y..., défendeur à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
Sur le moyen unique :
Vu les articles 259 et 259-1 du code civil ;
Attendu qu'en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens ; que le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s'il a été obtenu par violence ou fraude ;
Attendu qu'un jugement du 12 janvier 2006 a prononcé à leurs torts partagés le divorce des époux Y... - X..., mariés en 1995 ; que, devant la cour d'appel, Mme X... a produit, pour démontrer le grief d'adultère reproché à M. Y..., des minimessages, dits “SMS”, reçus sur le téléphone portable professionnel de son conjoint, dont la teneur était rapportée dans un procès-verbal dressé à sa demande par un huissier de justice ;
Attendu que, pour débouter Mme X... de sa demande reconventionnelle et prononcer le divorce à ses torts exclusifs, la cour d'appel énonce que les courriers électroniques adressés par le biais de téléphone portable sous la forme de courts messages relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne ;
Qu'en statuant ainsi, sans constater que les minimessages avaient été obtenus par violence ou fraude, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 mars 2007
Sa fille a développé une tumeur utérine rare dite adénocarcinome à cellulaires claires du col utérin, qu'elle imputait à la prise de cette hormone par sa propre mère.
Elle a assigné les deux fabricants de la même molécule distribuée sous deux appellations différentes.
Pour la débouter de sa demande en réparation des préjudices subis, la Cour d'appel retient que le fait que les fabricants aient tous deux mis sur le marché la molécule à l'origine du dommage ne peut fonder une action collective. Elle ajoute qu'aucun élément de preuve n'établissait l'administration à celle ci des hormones en question.
La cour de cassation a censuré la décision. Elle souligne que la Cour d'appel a bien constaté que l'hormone avait bien été la cause directe de la pathologie, puisque la jeune femme avait été exposée in utero à la molécule litigieuse. Par conséquent, elle énonce qu'il appartenait alors à chacun des laboratoires de prouver que son produit n'était pas à l'origine du dommage.
La cour de cassation, par cet arrêt, a une nouvelle fois l'opportunité de se prononcer sur la rigueur de la responsabilité dans le domaine pharmaceutique ou médicale.
Elle rappelle la rigueur du lien causal et la charge de sa preuve.
Me Patrice Humbert Avocat aix enprovence, marignane
http//www.avocat-aix-marseille.fr/Erreurs-medicales-_a40_p8.html
Arrêt n° 880 du 24 septembre 2009 (08-16.305) - Cour de cassation - Première chambre civile
Sur le second moyen :
Vu l'article 1382 du code civil, ensemble l'article 1315 du même code ;
Attendu que Mme X..., épouse Y..., atteinte d'un adénocarcinome à cellulaires claires du col utérin qu'elle imputait à la prise, par sa propre mère, durant sa grossesse, de l'hormone de synthèse dénommée diéthylstilbestrol (DES), a assigné la société UCB pharma et la société Novartis santé familiale, toutes deux fabricantes de la même molécule distribuée sous deux appellations différentes ;
Attendu que pour débouter les consorts X... Y... de leur demande en réparation de leurs préjudices dirigée contre les deux laboratoires, l'arrêt retient que le fait que ceux ci aient tous deux mis sur le marché la molécule à l'origine du dommage, fait non contesté, ne peut fonder une action collective, ce fait n'étant pas en relation directe avec le dommage subi par Mme Y..., et qu'aucun élément de preuve n'établissait l'administration à celle ci du distilbène(R) fabriqué par la société UCB pharma ni du Stilboestrol Borne fabriqué par la société Novartis santé familiale ;
Qu'en se déterminant ainsi, après avoir constaté que le DES avait bien été la cause directe de la pathologie tumorale, partant que Mme Y... avait été exposée in utero à la molécule litigieuse, de sorte qu'il appartenait alors à chacun des laboratoires de prouver que son produit n'était pas à l'origine du dommage, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le premier moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 avril 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Par
Par conséquent, le juge ne peut pas rejeter une demande de paiement d'une somme au titre des jours travaillés au-delà du forfait en considérant que le salarié n'apporte pas la preuve de ce qu'il a travaillé au-delà du temps prévu.
Pour la Cour de cassation, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait jours, il appartient toujours à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés.
Pour aller plus loin : Me Patrice Humbert avocat aix en provence, avocat marigne
Avocat licenciement : http//www.humbert-avocat-aixenprovence.fr/avocat-Droit-du-Travail-_a39_p6.html
Cour de cassation chambre sociale mercredi 23 septembre 2009 N° de pourvoi: 08-41377
Attendu , selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société François Charles Oberthur fiduciaire à compter du 16 septembre 2002 en qualité d'ingénieur commercial export ; qu'il a conclu une convention de forfait jours en application d'un accord d'entreprise du 14 mai 2001 prévoyant que "le contrôle du nombre de journées de travail de la catégorie des cadres autonomes s'effectuera au moyen d'un système déclaratif mensuel, chaque salarié remplissant le formulaire mis à sa disposition à cet effet et le transmettant pour accord à sa hiérarchie, puis pour enregistrement au service du personnel, les salariés devant renseigner sur ce formulaire les rubriques relatives au nombre de journées et demi journées travaillées dans le mois et le cumul atteint depuis le début de I"exercice" ; qu'ayant été licencié le 19 juillet 2004, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes de paiement, notamment, d'un rappel de salaire à titre de dépassement du nombre de jours travaillés prévu par la convention de forfait jours, d'un bonus contractuel et de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de l'article 509 de la convention collective nationale de l'imprimerie de labeur et des industries graphiques ;
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande de paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement, alors, selon le moyen, qu'il résulte des dispositions de l'article 509 de la convention collective nationale de l'imprimerie de labeur, suivant lesquelles, lorsqu'un salarié aura exercé, dans l'entreprise, pendant au moins deux ans une fonction de cadre, d'agent de maîtrise ou d'assimilé, il bénéficiera, sauf faute grave ou lourde, d'une indemnité de licenciement d'un mois après deux ans de fonctions, que la période de préavis, sauf inexécution de celui ci par le salarié, est prise en compte pour le calcul de l'ancienneté en vue de déterminer le droit à l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'en déboutant M. X... de sa demande motif pris de ce qu'il n'avait pas deux ans d'ancienneté dans l'entreprise à la date du licenciement et qu'il n'y avait pas lieu de prendre en compte la durée du préavis, la cour d'appel a violé les dispositions conventionnelles précitées, ainsi que l'article L. 122 8 devenu L. 1234 5 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a exactement décidé qu'en l'absence de clause plus favorable de la convention collective, l'ancienneté ouvrant droit au bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l'article 509 de ladite convention s'appréciait, conformément au droit commun, à la date de la rupture, soit en l'espèce à celle de la notification du licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu les articles L. 3121 45, dans sa version alors applicable, L. 3171 4 et D. 3171 10 du code du travail, ensemble l'article 5.1.1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail du 14 mai 2001 ;
Attendu qu'il résulte de la combinaison des trois premiers textes qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait jours, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'ainsi la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l'employeur est tenu de lui fournir ;
Attendu que pour rejeter la demande de paiement d'une somme au titre des jours travaillés au delà du forfait de 215 jours, l'arrêt retient que les articles 2 et 5 du contrat de travail prévoient que le salarié disposait d'une large autonomie compte tenu de la nature de ses fonctions pour organiser son travail dans le cadre des missions confiées ; qu'il bénéficiait d'une rémunération forfaitaire ; que dès lors, compte tenu de ces considérations, il n'apporte pas la preuve qui lui incombe de ce qu'il a travaillé au delà du temps prévu ; que notamment il n'est pas discutable que dans les déplacements effectués, il disposait de temps pour s'organiser et jouissait d'une latitude certaine à son retour dans la fixation des ses congés, ainsi qu'il l'a prétendu et qu'il l'a été jugé ci dessus pour considérer qu'il ne pouvait lui être reproché de manquement vis à vis de sa hiérarchie ; qu'un examen approfondi des pièces produites ne permet pas à la cour de considérer qu'il établit la réalité des dépassements de temps allégués ;
Qu'en statuant comme elle a fait, en faisant reposer sur le seul salarié la charge de la preuve des jours travaillés en dépassement des 215 jours fixés par la convention de forfait jours, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de paiement d'une somme au titre des jours travaillés au delà du forfait de 215 jours, l'arrêt rendu le 21 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Voici le texte d'acceil et RDV sur Facebook pour plus d'information :
"Tu es avocat, et finalement tu passes tellement de temps sur Facebook que tu pourrais y avoir un bureau secondaire. (Oui je te tutoies parce qu'on fait partie du même barreau virtuel et j'ai bien conscience que se faire tutoyer par un confrère que l'on a jamais vu de sa vie est horripilant, mais c'est toi qui a choisi d'être avocat...)
D'ailleurs, t'es tellement impliqué sur Facebook que si y'avait un barreau, tu serais le bâtonnier...
Et sans Facebook tu ne saurais plus comment assurer tes renvois...
Le Barreau virtuel de Facebook est fait pour toi mon cher confrère.
Vous pouvez toujours chercher dans votre Damien, ce 182ème Barreau n'existe que virtuellement.
Il a pour intérêt de fédérer les internautes avocats qui sont inscrits sur ce réseau social, mais également les avocats virtuels...
Rassurez vous il n'y a pas de frais ordinaux sur ce barreau virtuel.
Pour ceux qui auraient l'espoir de faire partie un jour du Conseil de l'ordre virtuel du barreau de facebook, commencez d'abord par l'être dans votre propre barreau !!!
13100 Aix en provence
Elle affirme que le droit au procés équitable est independant des revirements de jurisprudence.
Dans un attendu de principe, elle énonce que « La sécurité juridique, invoquée sur le fondement du droit à un procès équitable, pour contester l'application immédiate d'une solution nouvelle résultant d'une évolution de la jurisprudence, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, dès lors que la partie qui s'en prévaut n'est pas privée du droit à l'accès au juge ».
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Arrêt n° 688 du 11 juin 2009 (07-14.932) - Cour de cassation - Première chambre civile
Statuant sur le pourvoi formé par M. J... X...,
contre l'arrêt rendu le 15 mars 2007 par la cour d'appel de Bordeaux (5e chambre), dans le litige l'opposant :
1/ à Mme M-F... Y..., épouse Z..., prise tant en son nom personnel qu'en qualité de représentante légale de son fils mineur M...,
2/ à la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde,
défenderesses à la cassation ;
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Attendu qu'imputant sa contamination par le virus de l'hépatite C, au traitement de ses varices, réalisé en 1986 par injection d'un liquide sclérosant, Mme Z... a recherché la responsabilité de M. X..., son médecin ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt (Bordeaux, 15 mars 2007) de l'avoir déclaré responsable de la contamination de Mme Z... par le virus de l'hépatite C et de l'avoir condamné à verser une certaine somme à titre de provision, alors, selon le moyen, que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; qu'en conséquence, une partie à un procès ne peut se voir opposer une règle de droit issue d'un revirement de jurisprudence lorsque la mise en oeuvre de celle-ci aboutirait à la priver d'un procès équitable ; qu'en 1986, la jurisprudence mettait à la charge du médecin, en matière d'infection nosocomiale, une obligation de moyens et n'a mis à sa charge une obligation de sécurité de résultat qu'à compter du 29 juin 1999 ; que l'application du revirement de jurisprudence du 29 juin 1999 à la responsabilité des médecins pour des actes commis avant cette date a pour conséquence de priver le médecin d'un procès équitable, dès lors qu'il lui est reproché d'avoir manqué à une obligation qui, à la date des faits qui lui sont reprochés, n'était pas à sa charge ; qu'en décidant néanmoins que M. X... était tenu d'une obligation de sécurité de résultat en raison des actes qu'il avait pratiqués sur Mme Z... en 1986, bien que ceux-ci eussent été réalisés avant le revirement de jurisprudence ayant consacré l'existence d'une obligation de sécurité de résultat, la cour d'appel a privé M. X... du droit à un procès équitable, en violation des articles 1147 du code civil et 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu que la sécurité juridique, invoquée sur le fondement du droit à un procès équitable, pour contester l'application immédiate d'une solution nouvelle résultant d'une évolution de la jurisprudence, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, dès lors que la partie qui s'en prévaut n'est pas privée du droit à l'accès au juge ; que le moyen n'est pas fondé en sa première branche ;
Et attendu qu'aucun des griefs du moyen unique, pris en ses autres branches, ne serait de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Conseil d'Etat Section du contentieux, 2ème et 7ère sous-sections réunies, 27 avril 2009, n° 312741
Section du contentieux, 2ème et 7ème sous-sections réunies
Séance du 10 avril 2009 Lecture du 27 avril 2009
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 31 janvier 2008 et 15 avril 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société BOUYGUES TÉLÉCOM, dont le siège est 20 quai du Point du Jour à Boulogne-Billancourt (92100), représentée par son président directeur général en exercice ; la société BOUYGUES TÉLÉCOM demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler les dispositions de l'annexe 5 de la décision n° 2007-1114 du 4 décembre 2007 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) fixant les conditions de renouvellement de l'autorisation d'utilisation de fréquences de BOUYGUES TÉLÉCOM dans les bandes 900 et 1800 MHz ;
2°) de mettre à la charge de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes le versement de la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 14 avril 2008, présentée pour la société BOUYGUES TÉLÉCOM ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne ;
Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002 ;
Vu la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002 ;
Vu le code des postes et des communications électroniques ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Cyril Roger-Lacan, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Thomas-Raquin, Bénabent, avocat de la société BOUYGUES TÉLÉCOM,
- les conclusions de M. Frédéric Lenica, rapporteur public,
- la parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Thomas-Raquin, Bénabent, avocat de la société BOUYGUES TÉLÉCOM ;
Sur l'intervention de la société Free :
Considérant que la société Free, candidate à l'attribution de la quatrième licence d'opérateur de téléphonie mobile en vue desquelles les restitutions éventuelles de fréquences prévues par la décision attaquée ont été instituées, a intérêt au maintien de cette décision ; que, par suite, son intervention est recevable ;
Sur les conclusions aux fins d'annulation :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 31-1 du code des postes et des communications électroniques : « (...) II.- Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées aux objectifs poursuivis et veillent : (...) 2° A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques ... » ; qu'aux termes de l'article L. 41-1 du même code : « Sauf dans les cas mentionnés à l'article L. 33-3, l'utilisation de fréquences radioélectriques en vue d'assurer soit l'émission, soit à la fois l'émission et la réception de signaux est soumise à autorisation administrative. / (...) / Conformément à l'article L. 2124-26 du code général de la propriété des personnes publiques, l'utilisation, par les titulaires d'autorisation, de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'Etat » ; qu'aux termes de l'article L. 36-7 du même code : « L'autorité de régulation des communications électroniques et des postes : (...) 6° Assigne aux opérateurs et aux utilisateurs les fréquences nécessaires à l'exercice de leur activité dans les conditions prévues à l'article L. 42-1 et veille à leur bonne utilisation (...) » ; qu'aux termes de l'article L. 42-1 du même code : « I.- L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes attribue les autorisations d'utilisation des fréquences radioélectriques dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires tenant compte des besoins d'aménagement du territoire (...) II.- L'autorisation précise les conditions d'utilisation de la fréquence ou de la bande de fréquences qui portent sur : / 1° La nature et les caractéristiques techniques des équipements, réseaux et services qui peuvent utiliser la fréquence ou la bande de fréquences ainsi que leurs conditions de permanence, de qualité et de disponibilité et, le cas échéant, leur calendrier de déploiement et leur zone de couverture ; / 2° La durée de l'autorisation, qui ne peut être supérieure à vingt ans, ainsi que le délai minimal dans lequel sont notifiés au titulaire les conditions de renouvellement de l'autorisation et les motifs d'un refus de renouvellement ; ce délai doit être proportionné à la durée de l'autorisation et prendre en compte le niveau d'investissement requis pour l'exploitation efficace de la fréquence ou de la bande de fréquences attribuée ; / 3° Les redevances dues par le titulaire de l'autorisation, lorsque celles-ci n'ont pas été fixées par décret ; / 4° Les conditions techniques nécessaires pour éviter les brouillages préjudiciables et pour limiter l'exposition du public aux champs électromagnétiques ; / 5° Les obligations résultant d'accords internationaux ayant trait à l'utilisation des fréquences ; / 6° Les engagements pris par le titulaire dans le cadre de l'appel à candidatures prévu à l'article L. 42-2. / Les délais d'octroi des autorisations et de notification des conditions de leur renouvellement, ainsi que les obligations qui s'imposent aux titulaires d'autorisation pour permettre le contrôle par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes des conditions d'utilisation des fréquences sont fixés par décret » ; qu'aux termes de l'article L. 42-2 du même code : « Lorsque la bonne utilisation des fréquences l'exige, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut, après consultation publique, limiter, dans une mesure permettant d'assurer des conditions de concurrence effective, le nombre d'autorisations de les utiliser. / Le ministre chargé des communications électroniques fixe, sur proposition de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, les conditions d'attribution et de modification des autorisations d'utilisation correspondant à ces fréquences ainsi que la durée de la procédure d'attribution, qui ne peut excéder un délai fixé par décret. / (...) L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes conduit la procédure de sélection et assigne les fréquences correspondantes » ;
Considérant que la société BOUYGUES TÉLÉCOM demande l'annulation de la décision de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) en date du 4 décembre 2007 fixant les conditions de renouvellement de l'autorisation d'utilisation des fréquences qui lui sont attribuées dans les bandes 900 et 1800 MHz, en tant que cette décision conditionne, en son annexe 5, précisée par la lettre du 8 février 2008 du directeur général de l'ARCEP à cette société, la possibilité pour elle de réutiliser une partie de ces fréquences pour développer son réseau dit de « troisième génération » (3G) en norme UMTS, à la restitution de 4,8 MHz de fréquences dans la bande 900 MHz sur les 14,8 MHz dont cette société est assignataire dans la partie du territoire national dite « hors zones très denses », dans un délai expirant au plus tard dix-huit mois après l'autorisation qui serait, le cas échéant, délivrée à un nouvel opérateur pour l'exploitation d'un réseau de téléphonie mobile de troisième génération ; que la société requérante estime que cette contrainte présente un caractère discriminatoire et fausse, à son détriment, les conditions de la concurrence entre les opérateurs de téléphonie mobile ;
Sur le schéma futur de répartition de fréquences retenu par l'ARCEP dans la bande 900 MHz :
Considérant que l'intérêt général qui s'attache à l'entrée d'un quatrième opérateur sur le marché de la téléphonie mobile dans des conditions techniques et économiques susceptibles de lui permettre de concurrencer les opérateurs existants dans des conditions équitables n'est pas contesté ; que le schéma d'ensemble de rétrocession, par les opérateurs existants, de fréquences dans la bande 900 MHz, dans lequel s'inscrit la décision attaquée, aura pour conséquence, s'il est réalisé, l'attribution, à partir du 31 décembre 2012, de la même quantité de fréquences à chacun de ces opérateurs dans la bande autour de 900 MHz, soit 10 MHz en zones très denses et 10 MHz hors zones très denses ; qu'ainsi, BOUYGUES TÉLÉCOM disposera, à l'issue du processus de rétrocession partielle de fréquences dans la bande 900 MHz, d'une quantité de fréquences égale à celle attribuée à ses concurrents actuels sur l'ensemble du territoire, comme dans les autres bandes utilisées pour la téléphonie mobile, et ce bien que le nombre de ses clients et le trafic qu'elle doit assurer soient aujourd'hui sensiblement inférieurs à ceux de ses concurrents ; qu'il est prévu que l'opérateur qui sera retenu, le cas échéant, pour exploiter la quatrième licence de téléphonie mobile puisse disposer, pour sa part, d'une quantité de fréquences deux fois inférieure dans cette bande 900 MHz, soit 5 MHz dans les deux types de zones, en complément des 5 MHz qui lui seraient attribués dans la bande 2100 MHz ; que la circonstance que les fréquences attribuées à BOUYGUES TÉLÉCOM dans la bande 900 MHz, dites « E-GSM », aient soulevé, dans le passé, des difficultés liées à leur incompatibilité avec certains équipements de réseau n'est pas de nature à altérer, pour l'avenir, le caractère équitable du schéma de répartition retenu par l'ARCEP ; qu'ainsi, la rupture alléguée de l'égalité de la concurrence entre BOUYGUES TÉLÉCOM et les autres opérateurs ne pourrait, en tout état de cause, être la conséquence de ce schéma, mais ne pourrait résulter que de difficultés particulières liées au calendrier différent dans lequel s'inscriront, pour BOUYGUES TÉLÉCOM et pour ses concurrents, les restitutions de fréquences imposées par l'ARCEP en contrepartie de l'autorisation de réutiliser pour le réseau 3G une partie des fréquences dont ils sont assignataires dans la bande 900 MHz ;
Sur le caractère discriminatoire du calendrier des rétrocessions de fréquences dans la bande 900 MHz et son absence de lien avec le motif d'intérêt général invoqué par l'ARCEP :
Considérant que BOUYGUES TÉLÉCOM estime que l'obligation dans laquelle elle se trouverait de restituer, au plus tard dix-huit mois après la décision qui attribuera le cas échéant cette quatrième licence, 4,8 MHz sur les 14,8 MHz dont elle dispose aujourd'hui, hors zones très denses, alors que ses deux concurrents n'auront à restituer que le 31 décembre 2012, et chacun pour leur part, 2,4 MHz sur les 12,4 MHz dont ils disposent à l'heure actuelle en zones très denses, constitue une discrimination susceptible de fausser, à son encontre, le jeu de la concurrence ; que ce décalage résultait notamment, à la date de la décision attaquée, du schéma d'ensemble de rétrocession des fréquences par les opérateurs existants, annoncé par l'ARCEP dès le mois de mai 2007 dans la consultation publique sur l'introduction de l'UMTS dans les bandes de fréquences mobiles à 900 et 1800 Mhz en France métropolitaine, qui prévoyait un délai de trois ans entre les rétrocessions prévues hors des zones très denses, incombant principalement à BOUYGUES TÉLÉCOM, et celles qui étaient prévues en zones très denses, incombant principalement à ses concurrents ; que si ce calendrier a été précisé par la suite, par la lettre du 8 février 2008 précitée et par les décisions du 26 février 2008 modifiant les autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 900 et 1800 MHz des sociétés Orange et SFR, et par la lettre envoyée le même jour par le président de l'ARCEP à la société BOUYGUES TÉLÉCOM, et l'informant des modifications ainsi intervenues, et si le délai des rétrocessions de fréquences demandées à BOUYGUES TÉLÉCOM a finalement été fixé à dix-huit mois après l'attribution éventuelle d'une autorisation d'exploitation de fréquences à un nouvel opérateur, ces décisions ultérieures n'ont pas remis en cause les principes posés par l'annexe 5 de la décision attaquée, ni celui d'une rétrocession plus rapide d'une partie des fréquences utilisées par BOUYGUES TÉLÉCOM ;
Considérant que BOUYGUES TÉLÉCOM fait valoir que cette contrainte lui imposerait, soit de renoncer à développer ses services en 3G pendant cette période, soit de dégrader la qualité du service apporté en 2G à ses clients dans la partie du territoire dite hors zones très denses, les 5 MHz de fréquences qui resteraient disponibles dans lesdites zones dans l'hypothèse où 5 MHz seraient simultanément consacrés au développement de la norme 3G ne pouvant suffire, selon elle, à assurer ce service dans des conditions techniques adéquates; qu'elle estime, en revanche, que ses concurrents ne seraient pas soumis à de telles contraintes, eu égard au délai plus long qui leur est accordé pour restituer une part des fréquences dont ils sont assignataires en zones très denses ;
Considérant, en premier lieu, que si BOUYGUES TÉLÉCOM soutient qu'aucun motif d'intérêt général ne justifiait que les restitutions de fréquences qui lui sont imposées le soient dans un délai différent de celui qui est imposé à ses concurrents, il ressort des pièces du dossier et des indications fournies lors de l'enquête à laquelle a procédé la deuxième sous-section de la section du contentieux que ce choix, et le calendrier qui lui est associé, sont motivés, d'une part, par la nécessité de fournir au futur attributaire de la quatrième licence de téléphonie mobile un accès aux fréquences de la bande 900 MHz dans un délai au-delà duquel il ne serait pas en mesure de déployer son réseau dans des conditions de concurrence loyale et efficace et, d'autre part, par le fait que les contraintes de trafic pesant, à court terme, sur BOUYGUES TÉLÉCOM sont moindres que celles qui affectent ses concurrents, du fait de son moins grand nombre de clients ;
Considérant, en deuxième lieu, que les décisions prises par l'ARCEP depuis l'année 2000 et les consultations qui les ont précédées ont mis chacun des opérateurs en mesure de se préparer à restituer, le moment venu et le cas échéant, certaines des fréquences qui leur avaient été assignées dans la bande 900 MHz ; que la décision de l'ARCEP du 28 juillet 2000, proposant au ministre chargé des télécommunications les modalités et les conditions d'attribution des autorisations pour l'introduction en France métropolitaine des systèmes mobiles de troisième génération, indiquait clairement que les opérateurs disposant de fréquences situées dans la bande autour de 900 MHz, utilisées en norme 2G (GSM) pourraient se voir demander ultérieurement, à l'occasion de l'examen de leurs demandes de réutilisation d'une partie de ces fréquences pour compléter le déploiement de leur réseau 3G, une rétrocession partielle de ces fréquences visant à maintenir l'équité entre les différents opérateurs de téléphonie mobile ; que ce principe a été confirmé par l'ARCEP dans sa décision du 4 juin 2002 modifiant la décision du 24 novembre 1998 portant attribution de fréquences à BOUYGUES TÉLÉCOM, et autorisant cette société à utiliser des fréquences de la bande 2100 MHz en norme 3G ; qu'ainsi, chacun des opérateurs de téléphonie mobile a été mis en mesure d'anticiper la nécessité de procéder aux rétrocessions exigées en contrepartie de l'autorisation de réutiliser en norme 3G certaines des fréquences jusqu'alors exploitées en norme 2G, dans des conditions non discriminatoires ; qu'en outre la décision attaquée a été précédée d'une concertation approfondie, menée en 2006 et 2007 par l'ARCEP avec l'ensemble des opérateurs, au cours de laquelle il a notamment été possible à chacun d'entre eux d'évoquer les problèmes spécifiques qui pourraient découler du schéma de rétrocession envisagé, qui leur a été clairement présenté ; qu'il ressort de l'enquête et des pièces du dossier que, lors de cette concertation, BOUYGUES TÉLÉCOM n'a pas proposé de schéma ou de calendrier alternatif susceptible de pallier les risques qu'elle met en avant dans le cadre du présent recours ;
Considérant, enfin, que dans la partie du territoire dite « hors zones très denses », seule concernée par les rétrocessions demandées à BOUYGUES TÉLÉCOM, cette société met en avant les risques spécifiques de dégradation de la qualité de son service en norme 2G qui résulteraient pour elle du calendrier des rétrocessions ; que, cependant, ses concurrents ne disposent chacun, à l'heure actuelle, que de 10 MHz de fréquences dans la bande 900 MHz, soit une quantité égale à celle dont BOUYGUES TÉLÉCOM disposera à l'issue des rétrocessions qui lui sont demandées ; que ces concurrents ayant prévu d'affecter chacun 5 MHz au déploiement de leur réseau 3G dans cette bande autour de 900 MHz, ils disposeront, pour assurer le trafic résiduel en norme 2G dans ces zones, d'une quantité de fréquences inférieure à celles de BOUYGUES TÉLÉCOM, jusqu'à la rétrocession complète par cette société de 4,8 MHz, et égale à celle de BOUYGUES TÉLÉCOM à l'issue de celle-ci ; que, par suite, BOUYGUES TÉLÉCOM disposant à tout moment dans les zones concernées par ces restitutions d'une quantité de fréquences au moins égale à celle de ses concurrents, la distorsion de concurrence invoquée ne pourrait provenir que de la nécessité alléguée par BOUYGUES TÉLÉCOM d'assurer une proportion de trafic résiduel en norme 2G plus importante que celle de ses concurrents dans les zones concernées ; que cette nécessité, à la supposer établie, résulterait principalement des choix de la société BOUYGUES TÉLÉCOM elle-même ; qu'en effet, les décisions de cette société concernant le déploiement d'un réseau dans la norme 3G et l'affectation à celui-ci d'une part des fréquences précédemment utilisées en 2G dans la bande 900 MHz sont intervenues plus tardivement que celles de ses concurrents ; qu'il ressort de l'enquête et des pièces du dossier que les difficultés prévues par BOUYGUES TÉLÉCOM, qui trouveraient notamment leur origine dans le moindre taux d'équipement de ses clients en terminaux compatibles avec la norme 3G, résulteraient principalement de la politique commerciale suivie par cette société au cours des dix dernières années, pendant lesquelles chaque opérateur a été mis en mesure, ainsi que cela a été relevé plus haut, de faire ses choix concernant le déploiement plus ou moins rapide de son réseau 3G et la préparation d'éventuelles restitutions de fréquences dans la bande 900 MHz en conséquence de l'utilisation de celle-ci, éventualité qui était clairement annoncée par l'ARCEP à l'ensemble des opérateurs depuis plus de sept ans à la date de la décision attaquée ; qu'il suit de là que les difficultés techniques alléguées par BOUYGUES TÉLÉCOM pour assurer le trafic résiduel en norme 2G à l'issue des rétrocessions qui lui sont demandées ne sauraient, en tout état de cause, être attribuées à une rupture, à son détriment, de l'équité des attributions des fréquences entre l'ensemble des opérateurs de réseaux mobiles de deuxième et troisième génération ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que BOUYGUES TÉLÉCOM n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision attaquée ;
Sur les conclusions de BOUYGUES TÉLÉCOM tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'ARCEP qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par BOUYGUES TÉLÉCOM et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
Article 1er : L'intervention de la société Free est admise.
Article 2 : La requête de la société BOUYGUES TÉLÉCOM est rejetée.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société BOUYGUES TÉLÉCOM, à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), à la société Free et au ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi.
Afin d'accroître la concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile, le gouvernement a récemment réaffirmé sa volonté d'attribuer une quatrième licence de téléphonie mobile, portant uniquement sur des services répondant à la norme « de troisième génération » (3G).
L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), autorité administrative indépendante chargée de la gestion de ces ressources, a donc pris une décision fixant les bandes de fréquence à restituer des trois opérateurs déjà titulaires de licences et le calendrier de rétrocession pour chacun (Orange France, SFR et Bouygues Télécom).
La société Bouygues Télécom a estimé que cette décision de l'ARCEP était, en ce qui la concerne, illégale au regard des dispositions de l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques, selon lesquelles les fréquences doivent être attribuées « dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires ». Elle a introduit un recours contre cette décision devant le Conseil d'Etat, que celui-ci vient de rejeter.
Le Conseil d'Etat a relevé qu'aucune discrimination au détriment de Bouygues Télécom ne pouvait être retenue. Ce schéma aboutira en effet, au terme du processus de rétrocession et réattribution de bandes de fréquences, à ce que chacun des trois opérateurs existants dispose exactement de la même quantité de fréquences, le titulaire de la nouvelle licence se voyant pour sa part attribuer une quantité moindre, en raison de la prévision d'un trafic moins important.
S'agissant du calendrier retenu par l'ARCEP, le Conseil d'Etat a constaté que les obligations mises à la charge de la société Bouygues Télécom sont effectivement différentes de celles de ses deux concurrents actuels. Toutefois, le Conseil d'Etat a jugé que cette différence de traitement était objectivement justifiée, au regard de la nécessité de permettre au futur titulaire de la quatrième licence de déployer son réseau dans des conditions satisfaisantes et de la circonstance que Bouygues Télécom doit faire face à des contraintes de trafic moindres que celles des deux autres opérateurs concernés.
Section du contentieux sur le rapport de la 3ème sous-section
Séance du 22 mai 2009 Lecture du 8 juin 2009
Elections municipales d'Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône)
Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 octobre et 2 décembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Stéphane S., ; M. S. demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le jugement du 25 septembre 2008 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa protestation tendant à l'annulation des opérations électorales qui se sont déroulées les 9 et 16 mars 2008 en vue de la désignation des conseillers municipaux de la commune d'Aix-en-Provence ;
2°) de faire droit à sa protestation ;
3°) de mettre à la charge de Mme J. et de ses colistiers la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code électoral ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Xavier Domino, Auditeur,
- les observations de la SCP Gaschignard, avocat de M. S. et de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de Mme J. et autres,
- les conclusions de M. Emmanuel Glaser, Rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Gaschignard, avocat de M. S. et à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de Mme J. et autres ;
Considérant qu'au second tour des élections municipales qui se sont déroulées à Aix-en-Provence le 16 mars 2008, la liste « Ensemble pour Aix et le pays d'Aix » a obtenu 24 692 voix, la liste « Aix pour tous », 23 945 voix, et la liste « Génération Aix » 7 123 voix ; que, par le jugement du 25 septembre 2008, dont M. S., candidat sur la liste « Génération Aix » interjette appel, le tribunal administratif de Marseille a rejeté différentes protestations tendant à l'annulation des opérations électorales des 9 et 16 mars 2008 en vue du renouvellement du conseil municipal d'Aix-en-Provence ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de la campagne électorale précédant le renouvellement du conseil municipal, les attaques dirigées contre M. P., qui conduisait la liste « Génération Aix », et contre certains de ses colistiers, ont revêtu un caractère exceptionnellement violent ; qu'en particulier un tract anonyme, qui contenait des imputations injurieuses et diffamatoires mettant en cause la vie privée ou la probité des membres de cette liste et qui a été évoqué par la presse et sur internet, a excédé largement les limites de ce qui peut être toléré dans le cadre de la polémique électorale et excluait une défense utile de la part des intéressés ; qu'en outre, dans un article publié dans l'édition spéciale d'un hebdomadaire de diffusion nationale du 28 février 2008, consacré à la campagne aixoise, Mme J. a tenu des propos, non démentis, mettant clairement en cause la vie privée de M. P. et de certains membres de sa liste ; que, dans ces conditions, bien que Mme J. ait démenti être à l'origine du tract litigieux et qu'elle n'ait pas systématiquement cité les noms des candidats qu'elle a mis en cause dans la presse, les propos et les insinuations d'une nature et d'une gravité inadmissibles qui ont visé M. P. et ses colistiers au cours de la campagne ont constitué une manoeuvre qui, compte tenu de l'absence d'éléments permettant au Conseil d'Etat d'en mesurer les conséquences sur la répartition des suffrages recueillis par chacune des trois listes en présence et de l'écart réduit des voix séparant la liste « Ensemble pour Aix et le pays d'Aix » et la liste « Aix pour tous », doit être regardée, eu égard au retentissement d'ensemble qu'ils ont eu, comme ayant été de nature à fausser les résultats du scrutin ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. S. est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa protestation contre les opérations électorales qui se sont déroulées les 9 et 16 mars 2008 en vue de la désignation des conseillers municipaux de la commune d'Aix-en-Provence ; qu'il n'y a, en revanche, pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions qu'il a présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par Mme J. au même titre ;
Considérant que Mme J. a expressément retiré l'un des deux passages de ses écritures dont M. S. demandait la suppression ; que les conclusions présentées par ce dernier au titre des dispositions de l'article L. 741-2 du code de justice administrative, qui renvoient aux dispositions de la loi du 29 juillet 1881 relatives aux écrits injurieux, outrageants ou diffamatoires, sont donc devenues sans objet en tant qu'elles concernent ce passage ; qu'en outre, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par M. S. au titre du même article en tant qu'elles concernent l'autre passage des écritures de Mme J. dont il demande la suppression, celui-ci ne présentant pas de caractère injurieux, outrageant ou diffamatoire ;
D E C I D E :
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 25 septembre 2008 est annulé.
Article 2 : Les opérations électorales qui se sont déroulées les 9 et 16 mars 2008 en vue de la désignation des conseillers municipaux de la commune d'Aix-en-Provence sont annulées.
Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions présentées par M. S. au titre de l'article L. 741-2 du code de justice administrative en tant qu'elles concernent le passage des écritures de Mme J. que celle-ci a retiré.
Article 4 : Le surplus des conclusions de M. S. et les conclusions de Mme J. présentées au titre de l'article L. 761-1 du code administrative sont rejetés.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. Stéphane S., à M. Alexandre M., à Mme Maryse J. et à M. François-Xavier P. et à la ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales.