Pascal SAINT GENIEST, Avocat à la Cour

Le licenciement d'un salarié pour motif économique ou pour inaptitude médicalement constatée ne peut être envisagé que si le reclassement du salarié s'avère impossible.

L'obligation de recherche de reclassement est un piège dans lequel nombre d'employeurs tombent régulièrement et dont les conséquences sont coûteuses et souvent choquantes.

Ce blog s'en est déjà fait l'écho.

Il est impossible en fait d'envisager un reclassement dans un groupe international selon les critères de la jurisprudence actuelle.

Il est donc logique que les employeurs tentent de limiter le périmètre de leurs recherches en questionnant le salarié sur sa mobilité.

La lecture rapide d'un arrêt de la Cour de Cassation du 13 novembre dernier pouvait laisser penser que l'employeur ne manquait pas à son obligation de reclassement en limitant ses recherches à un périmètre géographique défini par le salarié (Cass. Soc. 13 nov. 2008 n° 06-46.227).

Mais encore faut-il que le salarié ait déjà refusé une première proposition de reclassement au motif qu'il n'envisageait pas de s'éloigner de son domicile pour exercer son activité.

C'est ce que souligne une décision récente de la Chambre Sociale du 4 mars 2008 (Cass. Soc. 4 mars 2008 n° 07-42.381) : L'employeur ne saurait limiter ses recherches et ses propositions de reclassement en fonction d'une volonté du salarié exprimée à la demande de l'employeur, à l'avance et en-dehors de toute proposition concrète.

Cette décision paraît logique ; comment le salarié pourrait-il exprimer un choix éclairé s'il ignore quels sont les postes effectivement disponibles, faute de recherches et de précisions de l'employeur.

Un exemple ? Peut-être ce salarié travaillant à Toulouse en Midi-Pyrénées aurait-il finalement accepté accepté de se déplacer à Narbonne ou à Perpignan en Languedoc-Roussillon si l'employeur lui avait dit quels postes se trouvaient disponibles à quelques centaines de kilomètres de son domicile. Mais s'il l'ignore, il ne peut exprimer son choix dans des conditions normales.

Une morale ? Il faut toujours lire avec une attention sourcilleuse les arrêts de la Cour de Cassation et se garder de vouloir y trouver ce qu'ils ne disent pas toujours...

La convocation du salarié à l'entretien préalable doit lui indiquer les possibilités d'assistance qui lui sont offertes par la loi et notamment qu'il peut consulter la liste des conseillers extérieurs à la mairie de son domicile ou à l'inspection du travail, lieux dont la loi invite l'employeur à préciser l'adresse.

L'omission de ces intéressantes précisions (du type Mairie de X..., Hôtel de Ville, place de la Mairie, X...) occasionne, selon la Cour de Cassation, "nécessairement" un préjudice au salarié. Passons sur la formule qui fait frémir les juristes. Feignons aussi de ne pas nous émouvoir que cette omission puisse valoir au salarié "victime" une indemnité dont le montant est habituellement d'un mois de salaire, même si la plupart des travailleurs doivent consacrer plus de 150 heures de leur temps pour obtenir le même résultat.

Mais si le salarié a pu, n'écoutant que sa vaillance ou sa mémoire, retrouver l'adresse de sa mairie, puis se faire assister lors de l'entretien, comment aurait-il subi un préjudice ?

Il fallait oser le prétendre.

Evidemment, la Cour d'Appel, conformément à la logique, a répondu par la négative et débouté ce salarié audacieux.

Mais, une fois de plus (de trop ?), la Cour de Cassation ne craint pas la provocation et elle feint d'ignorer la raison et la vérité.

A l'en croire, l'employeur ne saurait se prévaloir de la présence du conseiller pour échapper à l'indemnisation du salarié. (Cass. Soc. 21 janv. 2009 n° 07-42.985)

Pour le montant de l'indemnité, on verra devant la Cour de renvoi, au terme d'une procédure ruineuse pour les finances de tous... mais aussi pour le crédit de la justice.

"Tout oser..." ; çà me rappelle Les Tontons Flingueurs !

En janvier 2002, une entreprise embauche un directeur général, le contrat stipulant une durée minimale d'emploi de deux ans.

Le 31 juillet 2003, ce cadre est licencié pour motif économique, l'employeur le dispensant de son préavis qui lui est entièrement payé.

La Cour de Versailles lui alloue, sur le seul fondement de la violation de la garantie d'emploi :

- une indemnité équivalent aux salaires qu'il aurait perçus entre la date du licenciement et le terme de la garantie d'emploi,

- ainsi qu'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt ne se prononçant pas sur les motifs du licenciement.

Sur le pourvoi de l'employeur, la Cour de Cassation pose deux principes :

1. L'indemnité de préavis se cumule avec l'indemnisation de la violation de la clause de garantie d'emploi.

L'on aurait pu penser le contraire, mais pour la Chambre Sociale, la rupture du contrat ne peut être notifiée pendant la durée de la garantie d'emploi, de telle sorte que "l'indemnité accordée au titre de la violation de la garantie d'emploi ne prive pas le salarié du bénéfice de l'indemnité de préavis lorsqu'il peut y prétendre".

2. Le licenciement prononcé en violation d'une clause de garantie d'emploi n'est pas nécessairement abusif.

Il appartient donc au juge, dans une telle hypothèse, d'allouer, d'une part, l'indemnisation forfaitaire minimale corrspondant aux salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la garantie et, d'autre part, de contrôler si le licenciement repose ou non sur une cause réelle et sérieuse.

C'est seulement si le licenciement est injustifié que le salarié pourra obtenir une indemnité à ce titre, laquelle s'ajoutera à l'indemnisation de la violation de la garantie d'emploi.

La violation par l'employeur de la clause de garantie d'emploi ne prive pas nécessairement le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Il s'agit d'un revirement de jurisprudence (cf. Cass. Soc. 7 oct. 1997 n° 94-43.995 et contra 21 déc. 2006 n° 04-40.793)

La Cour de Cassation s'intéresse de près aux fumeurs en ce mois de juillet.

Elle approuve les licenciements prononcés pour faute grave dans les circonstances suivantes :

1. Le salarié, employé d'une cartonnerie, avait fumé une cigarette dans le local prévu pour les pauses malgré une interdiction générale de fumer justifiée par la sécurité des personnes et des biens, imposée en raison du risque d'incendie par l'arrêté préfectoral d'autorisation d'installation classée et figurant au réglement intérieur, affichée dans l'entreprise et diffusée par une note interne. Aucune tolérance antérieure ne peut être invoquée par le salarié dont le comportement rendait impossible le maintien dans l'entreprise et constituait dès lors une faute grave. (Cass. Soc. 1er juil. 2008 n° 06-46.421)

Cet arrêt fait l'objet d'un communiqué de la Chambre Sociale rappelant sa jurisprudence en matière de lutte contre le tabagisme :

- Prise d'acte de la rupture justifiée par la violation de la réglementation anti-tabac (Soc. 29/06/2005).

- Licenciement pour faute grave du salarié employé dans une station-service qui fumait sur son lieu de travail malgré l'interdiction justifiée par lé sécurité des personnes et des biens (Soc. 07/07/2004).

2. Deux salariés fumaient un "joint" dans la salle de pause fumeurs de l'entreprise ; ils font l'objet d'un licenciement pour faute grave que le Conseil de Prud'hommes avait considèré comme excessif au motif d'une part, que l'employeur n'avait pas rappelé l'interdiction de fumer un joint et d'autre part, qu'il s'agissait d'un fait isolé.

La Cour d'Appel réforme le jugement et elle est approuvée par la Cour de Cassation.

La Chambre Sociale rejette le pourvoi en rappelant qu'un fait fautif, même isolé, peut justifier un licenciement pour faute grave. Tel est le cas de la consommation de substance illicite sur le lieu de travail. (Cass. Soc. 1er juil. 2008 n° 07-40.053 et n° 07-40.054)

"Fumer tue", en droit du travail aussi !

Une enseigne de la grande distribution soupçonne des salariés de dissimuler et de détenir dans leurs vestiaires des objets appartenant à l'entreprise. Dans la vie, la vraie, celà s'appelle du vol, du recel, de l'abus de confiance, mais pas en droit du travail.

Toujours est-il que cet employeur organise un contrôle des vestiaires du personnel :

- Il affiche, trois semaines à l'avance, sur les casiers des pannonceaux avisant de l'ouverture.

- L'ouverture est limitée aux casiers qui avaient été identifiés.

- L'ouverture est effectuée en présence d'un représentant du personnel et d'un agent de sécurité.

- Et selon les conditions de la procédure d'identification et d'attribution des vestiaires mise en place avec l'accord des partenaires sociaux.

En respectant ces conditions (objectivement drastiques), cette fouille est licite, indique la Cour de Cassation. (Soc. 15 avril 2008 n° 06-45.902)

Le plus incroyable est qu'elle ait aussi été fructueuse, puisqu'un salarié, avisé avec un préavis de trois semaines, avait laissé dans son vestiaire personnel des objets appartenant à l'entreprise !

Son licenciement reposait donc sur une cause réelle et sérieuse.

Un salarié déclaré par le médecin du travail inapte à son poste et à tous postes dans l'entreprise fait l'objet d'un licenciement. La lettre de licenciement mentionne l'inaptitude du salarié à tous postes dans l'entreprise, mais non l'impossibilité de reclassement.

Débouté par la Cour d'Appel, le salarié forme un pourvoi... et obtient satisfaction de la Cour de Cassation qui juge que "ne constitue pas l'énoncé d'un motif précis de licenciement l'inaptitude physique du salarié sans mention de l'impossibilité de reclassement". (Soc. 9 avril 2008 n° 07-40.356)

Autrement dit, peu importe que le reclassement ait été effectivement impossible (il est difficile lorsque le salarié est inapte à tous les postes de l'entreprise) ; peu importent les recherches mises en oeuvre effectivement ou non par l'employeur (et il faut ne pas manquer d'ardeur pour essayer de reclasser un salarié déclaré inapte à tous les postes de travail de l'entreprise, tout en respectant l'avis du médecin du travail).

Il suffit pour le juge, si l'impossibilité de reclassement n'a pas été mentionnée dans la lettre de licenciement, de se retrancher derrière une formulation jugée insuffisamment précise pour que le licenciement soit considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Les partenaires sociaux signataires de l'Accord National Interprofessionnel sur la Modernisation du Marché du Travail estimaient quant à eux, le 11 janvier 2008, qu'au cas où la motivation de la lettre de licenciement était insuffisante, il fallait conduire le juge à rechercher la cause du licenciement et à statuer sur son caractère réel et sérieux.(article 11 ANI)

La Cour de Cassation se moque d'être, comme le voulait pourtant Arthur Rimbaud, "absolument moderne".

La Chambre Sociale part en guerre contre les stratagèmes ; mais où commence le piège ? Dès que l'employeur tente de rapporter la preuve de la félonie du salarié ?

Et qui le juge doit-il s'efforcer de protéger ? Le salarié présumé faible, même malhonnète, ou l'employeur, parfois victime et qui s'efforce d'en rapporter la preuve ?

Jugez plutôt.

EDF apprend que l'un de ses agents assurerait, pendant son temps de travail, le service du restaurant de son épouse.

Des agents d'EDF se présentent audit estaminet et y consomment comme des clients ; l'on ignore s'ils ont laissé un pourboire mais, de retour au bureau, ils rédigent des rapports relatant la supercherie de leur collègue.

EDF décide de lui infliger une mise à la retraite d'office.

Mais l'intéressé ne l'entend pas de cette oreille et saisit la juridiction prud'homale ; la Cour d'Appel de Nîmes le renvoie à la fréquentation de son restaurant favori.

Pourvoi en cassation de l'agent ; la Chambre Sociale casse au motif que l'employeur a mis en oeuvre un "dispositif de surveillance clandestin et, à ce titre déloyal".

L'employeur ayant eu recours à un "stratagème", les rapports produits ne pouvaient pas être retenus comme preuve.(Soc. 18 mars 2008 n° 06-45.093)

Protection des droits du salariés ou prime à la malhonnêteté, la question est, désormais, clairement posée.

En général, la discrétion est plus propice à la constatation des infractions que l'exubérance, et les policiers en filature préfèrent habituellement les véhicules banalisés à l'usage immodéré du klaxon...

Et si les agents avaient vraiment été clients du restaurant et que, choqués légitimement par le comportement de leur collègue, ils avaient rédigé des attestations, qui aurait pu y voir une ruse et comment ces témoignages auraient ils pu être écartés des débats ?

La pire des malhonnêtetés n'est-elle pas intellectuelle ?

Stratagème ? Vous avez dit stratagème ? Une ruse donc, une habileté certes, mais empreinte de déloyauté.

Qu'est-ce à dire ?

Voici donc un huissier qui, à la demande d'un employeur suspectant un vol par salarié, constate les conditions dans lesquelles sont effectués des achats en espèces, avant de procéder, le salarié parti, à la vérification du cahier de caisse.

Du tout, il dresse procès-verbal.

Et l'employeur croit y trouver la preuve - jusqu'à inscription de faux - du vol de la salariée, qu'il licencie pour faute grave.

Peu importe au fond de savoir si le constat contenait des faits suffisamment éloquents et démonstratifs ; la Cour de Cassation refuse de le retenir comme preuve. (Soc. 18 mars 2008 n° 06-48.052)

"Un constat d'huissier ne constitue pas un procédé clandestin de surveillance nécessitant l'information préalable du salarié" ; on est heureux de l'apprendre.

"En revanche, il est interdit à cet officier ministériel d'avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve".

Mais quel stratagème ? Il semble que l'huissier ait "organisé un montage" en dépêchant lui-même des acheteurs.

Et si les acheteurs avaient été de vrais clients ; ou si l'employeur les avait recrutés lui-même ? Pourquoi la règle serait-elle différente ?

Aucun piège n'a été tendu par qui que ce soit, aucune provocation, aucune incitation à commettre quelque délit.

Voilà un arrêt déconcertant qui semble procéder d'une mauvaise analyse des intérêts bien compris des salariés et des employeurs et qui fait peu de cas de la force probante des constats d'huissier.

Aux employeurs - et à leurs avocats - de faire preuve, sinon de ruse, du moins d'un peu d'imagination pour rapporter la preuve des faits dont ils sont parfois les victimes.

Le droit français du travail ignore la situation des salariées qui subissent un traitement contre la stérilité et notamment une fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE).

La jurisprudence française ne paraît pas s'y être davantage intéressée.

Mais tel n'est pas le cas du droit communautaire et la Cour de Justice des Communautés Européennes vient de rendre un arrêt intéressant la protection des salariées se trouvant dans cette situation. (CJCE 26 fév. 2008 aff. C-506/06 Mayr c/ Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG)

L'on rappellera que cette technique suppose un prélévement des ovules, suivi d'une fécondation en laboratoire par les spermatozoïdes du partenaire, puis de la réimplantation des embryons dans l'utérus de la femme ; elle exige des périodes de repos et donc de suspension du contrat de travail de la salariée.

Celle-ci peut-elle bénéficier d'une protection particulière contre les licenciements ?

C'est le cas après le transfert de l'embryon, puisque la salariée est alors incontestablement en état de grossesse ; mais qu'en est-il entre la ponction folliculaire et la réimplantation des embryons, lorsque les ovules sont "in vitro" ?

1. La directive n° 92/85/CEE du 19 octobre 1992 concernant notamment l'interdiction de licenciement des travailleuses enceintes ne vise pas "une travailleuse qui se soumet à une fécondation in vitro lorsque, à la date à laquelle son licenciement est prononcé, la fécondation des ovules de cette travailleuse par les spermatozoïdes de son partenaire a déjà eu lieu, de sorte qu'il existe des ovules fécondés in vitro, mais que ceux-ci n'ont cependant pas encore été transférés dans l'utérus de cette dernière".

Autrement dit, la fécondation des ovules in vitro, avant transfert et implantation dans l'utérus de la salariée ne permet pas à cette dernière - bien que les embryons existent déjà - de prétendre à la réglementation réservée aux femmes enceintes.

Mais elle n'est cependant pas dépourvue de toute protection.

2. Le principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes prévu par la directive n° 76/207/CEE du 27 février 1976 s'oppose au licenciement d'une salariée qui se trouve à un stade avancé d'un traitement de fécondation in vitro, entre la ponction folliculaire et le transfert des ovules fécondés in vitro dans l'utérus, pour autant qu'il soit démontré que le licenciement est fondé essentiellement sur le fait que l'intéressée ait subi un tel traitement.

La construction juridique fondée sur l'égalité des sexes est séduisante puisque les hommes ne subissent pas de telles contraintes.

Le licenciement est donc illégitime, mais à la condition, évidemment difficile à prouver, qu'il soit essentiellement fondé sur le traitement subi.

Serait-il nul, comme le prévoit la loi française ? Sûrement pas, puisque l'article L. 122-25-2 du Code du Travail suppose que la salariée soit au moment du licenciement "en état de grossesse médicalement constaté".

L'hypothèse visée est certes un peu spécifique et ne devrait guère susciter un contentieux important, mais n'est-il pas enrichissant de quitter l'aridité du quotidien pour réfléchir quelques instants à ces questions plus éthiques que juridiques ?

Etre le directeur d'un établissement en grève n'est pas toujours très confortable entre les impératifs locaux et les exigences de la direction générale ; un arrêt récent rappelle quelques principes de conduite ; le vade mecum du directeur en quelque sorte.

Le 24 septembre, un mouvement de grève est déclenché dans un établissement d'un entreprise. Malgré les instructions reçues, le directeur régional attend le 27 septembre pour rencontrer les grèvistes.

Puis, le 1er octobre, un protocole de fin de conflit est signé entre la direction générale et les grèvistes.

Protocole critiqué par le directeur régional qui va jusqu'à organiser une réunion avec les cadres de l'établissement pour tenter de s'y opposer.

Le directeur régional est licencié pour faute grave.

La Cour de Cassation approuve la Cour d'Appel de l'avoir débouté de ses demandes, son comportement révélant "une insubordination rendant impossible son maintien dans l'entreprise". (Soc. 9 oct. 2007 n° 06-41.085)

La faute grave est donc validée, malgré les vingt années d'ancienneté de l'intéressé.

Cette décision doit être approuvée, tant il est vrai que les fonctions d'encadrement doivent se caractériser par le respect sans faille de l'organisation hiérarchique des entreprises et par une confiance réciproque entre les différents niveaux de direction, en particulier dans les situations de crise. A défaut, c'est toute la structure de l'entreprise et son fonctionnement qui peuvent être atteints.

La grandeur et la vicissitude de l'encadrement, c'est aussi de savoir se montrer ouvert, convaincant, loyal et fidèle, tout en sachant, lorsque les décisions sont prises, taire parfois ses convictions personnelles.

En l'espèce, ce directeur n'aura pas tout perdu néanmoins, puisque la Cour de Cassation casse partiellement l'arrêt de la Cour d'Appel sur la question de la rémunération proportionnelle aux résultats prévue dans le contrat, laquelle "ne peut présenter un caractère discrétionnaire", de telle sorte qu'il appartient aux juges "de déterminer le montant de cette part de rémunération en fonction des prévisions du contrat et de l'application qui en a été faite antérieurement".

C'est un problème plus fréquent en pratique qu'il n'y paraît, certaines stipulations contractuelles tombant parfois en désuétude au fil des années et retrouvant soudain une actualité à l'occasion de la rupture.

L'employeur doit donc se montrer vigilant et, s'il ne verse pas une rémunération variable, savoir en expliquer les raisons de façon argumentée ; à défaut, les juges pourront fixer un rappel de salaire.

La Cour de Cassation vient de rappeler que le salarié dont les absences perturbent le fonctionnement de l'entreprise peut être licencié, mais seulement si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif.

Et ce remplacement doit être réalisé dans l'emploi tel qu'il était occupé par le salarié ; tout ajustement opéré à l'occasion du licenciement est susceptible de rendre celui-ci sans cause réelle et sérieuse.

Si le salarié licencié était employé à temps complet, mais que le remplaçant ne travaille qu'à mi-temps, l'employeur n'a pas procédé au "remplacement définitif dans son emploi". (Soc. 6 fév. 2008 n°06-44.389)

Cassation dès lors de l'arrêt de la Cour de Versailles.

L'employeur ne peut donc profiter des absences répétées pour maladie d'un salarié pour réorganiser son entreprise ; il lui faut alors envisager un licenciement pour motif économique.

Un salarié est condamné par la Chambre des Appels Correctionnels pour abus de confiance au préjudice de son employeur... qui le licencie pour faute lourde.

Les choses pouvaient paraître simples et se présenter favorablement pour l'employeur : Les faits n'étaient -ils pas établis et ne bénéficiaient-ils pas de l'autorité absolue de la chose jugée au pénal ?

Que le salarié félon puisse contester son licenciement paraissait choquant ; qu'il obtienne satisfaction, impossible.

Patatrac ! L'arrêt pénal ayant été rendu le 2 octobre 2003, les poursuites disciplinaires devaient être engagées dans le délai de prescription de deux mois ; or, l'employeur n'a convoqué le salarié à l'entretien préalable que le 23 février 2004.

Résultat : Le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le salarié obtient des dommages et intérêts.

Après avoir subi les conséquences de l'abus de confiance, l'employeur est cette fois victime de sa méconnaissance de la loi. Gageons qu'on ne l'y reprendra plus !

Que le salarié inapte se trouve dans une situation délicate, nul ne songerait à le contester ; qu'il faille l'indemniser si l'employeur ne cherche pas loyalement à le reclasser, qui pourrait y être hostile.

Mais faut-il torturer la loi pour indemniser le salarié qui refuse un reclassement compatible avec les préconisations du médecin du travail ?

C'est la question qu'un arrêt rendu le 6 février 2008 par la Cour de Cassation oblige à poser.

Pour la Chambre Sociale, "dans l'hypothèse où le salarié conteste la compatibilité du poste auquel il est affecté avec les recommandations du médecin du travail, il appartient à l'employeur de solliciter à nouveau l'avis de ce dernier".(Soc. 6 fév. 2008 n° 06-44.413)

C'est déjà une obligation nouvelle de l'employeur que l'article L. 241-10-1 au visa duquel l'arrêt est rendu, ne prévoit pas ; mais qui songerait encore à s'en étonner ?

Mais le plus surprenant est à suivre : La Cour de Cassation censure la Cour d'Appel qui avait jugé fondé le licenciement pour insubordination car l'employeur "justifiait de la compatibilité des postes proposés avec les restrictions émises par le médecin du travail".

Les juges d'appel avaient donc retenu que l'employeur faisait la preuve qu'il voulait reclasser le salarié dans un poste conforme à l'avis du médecin ; qu'importe, la Cour d'Appel ne pouvait, selon la Cour de Cassation, se livrer à cette analyse des faits.

Passons sur le refus du pouvoir judiciaire d'exercer son rôle, puisqu'il préfère le déléguer au médecin du travail. Regrettons le néanmoins.

Mais n'est-il pas choquant de sanctionner l'employeur qui cherche à reclasser et qui justifie que les postes proposés sont conformes à l'avis d'aptitude.

Et faut-il toujours, dans ce cas, indemniser le salarié qui refuse de rejoindre les emplois qu'on lui offre ?

Cet arrêt s'inscrit, pour moi, dans une dérive injuste et navrante de la jurisprudence sociale.

Que faut-il en conclure ? Comme il est singulier de voir dans le même arrêt la Cour de Cassation refuser de retenir l'interprétation des faits par les juges du fond et préférer à cette dernière un avis administratif.

Pourquoi faut-il que selon le but à atteindre, le pouvoir judiciaire s'abrite ou non derrière les opinions de l'administration ?

Alors, les juges seraient, je crois, bien inspirés de ne jamais accepter de délaisser leurs prérogatives à quiconque et d'appliquer toujours leurs droits dans le respect de la loi.

Et pour l'employeur dont on mesure probablement le degré d'incompréhension et de désarroi ?

Peut-être trouvera-t-il son salut devant la Cour de renvoi dans une nouvelle consultation du médecin du travail ; c'est tout le bien que je lui souhaite, mais le temps écoulé ne lui simplifiera pas la tâche.

C'est une pratique de certains petits employeurs qui a heureusement presque disparu aujourd'hui : Plutôt que de comptabiliser les heures de travail, ils versent aux salariés une prime destinée à compenser un accroissement souvent ponctuel de leur temps de travail.

Cette méthode est proscrite par la jurisprudence et le salarié a droit au paiement des heures litigieuses sans compensation avec la prime dont l'objet n'est pas précisé.

Mais cette pratique peut-elle constituer une dissimulation d'emploi salarié, en l'état des dispositions de l'article L. 324-10 dernier alinéa du Code du Travail qui y assimile "la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué" ?

La Cour d'Appel de Montpellier répond par la négative à cette question en retenant deux éléments :

- La prime, égale à la rémunération des heures, a été prise en compte pour le calcul des charges salariales et patronales.

- L'irrégularité ne s'est produite que durant deux mois sur une relation de travail de plus de deux ans.

Cette solution mérite l'approbation ; elle constitue néanmoins une incitation forte pour les employeurs à mettre un terme à des pratiques d'un autre âge dont la systématisation les exposerait à une sanction particulièrement lourde : payer doublement les heures supplémentaires et verser une indemnité de six mois au moins lors de la rupture du contrat.

Le même arrêt qualifie de faute grave, mais non de faute lourde, le comportement d'une salariée "mécontente du fonctionnement de l'entreprise et reçue à ce titre par le responsable commercial" lequel l'avait "compte tenu de son énervement ... invité à revenir plus tard une fois calmée", mais qui "avait alors insulté et giflé son supérieur provoquant des excoriations autour de la région frontale droite et un hématome de trois centimètres de diamètre sur le côté gauche". (Montpellier Ch. sociale 4, 19 sept. 2007 Dussel / Carapate)

Ces faits ne caractérisent pas, selon la Cour de Montpellier, l'intention de nuire. C'est un point de vue ; mais ne serait-il pas plus juste de dire que la faute lourde est une qualification qui ne peut plus jamais être retenue ?

"Le refus par le salarié dont le contrat de travail contient une clause de mobilité, de la modification de son lieu de travail constitue en principe un manquement à ses obligations contractuelles mais ne caractérise pas à lui seul une faute grave". (Soc. 23 janv. 2008 n°07-40.522)

"La mutation du salarié en application d'une clause de mobilité ... relève du pouvoir de direction de l'employeur... Le refus du salarié constitue en principe une faute grave". (Soc. 30 sept. 97 n° 95-43.187)

A la Cour de Cassation, tout a un temps, même les principes...

La Convention Collective Syntec prévoit en son article 31 que toute modification du lieu de travail comprenant un changement de résidence fixe, qui n'est pas acceptée par le salarié, est considérée comme un licenciement.

Un salarié soumis à cette convention et travaillant au sein de l'agence de Toulouse, est informé de sa fermeture et de sa mutation à Bordeaux ; il refuse ce transfert, ce qui conduit à son licenciement.

Sans cause réelle et sérieuse, car le contrat ne contenait aucune clause de mobilité et l'article 61 de la Convetion Collective ne saurait en constituer une directement applicable en l'absence de clause contractuelle. (Soc. 24 janv. 2008 n° 06-45.088)

La Cour de Cassation en profite pour préciser "qu'une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application".

Conséquences pratiques : Attention aux clauses des Conventions Collectives applicables de plein droit et qui peuvent être ultérieurement discutées si elles ne sont pas reprises et définies expressément dans un document contractuel. Elles peuvent ne pas trouver application.

Et soyons vigilants dans la rédaction des contrats de travail en précisant les clauses de mobilité pour tenter de se prémunir des évolutions jurisprudentielles ultérieures.

Rien ne dit que demain la jurisprudence ne fixera pas des limites géographiques à de telles clauses selon le niveau de responsabilité exercé ou en fonction des contreparties à prévoir éventuellement.

Souvenez-vous des clauses de non concurrence !

Le salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail doit rapporter la preuve des fautes qu'il reproche à son employeur.

La prise d'acte constitue par ailleurs un mode autonome de rupture du contrat de travail, ce qui justifie par exemple que le salarié ne puisse pas obtenir une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement.

La règle de l'article L. 122-14-3 du Code du Travail selon laquelle le doute profite au salarié en cas de licenciement, ne peut donc pas s'appliquer lorsque le salarié prend acte de la rupture.

Cette solution est adoptée par la Cour de Cassation : "La Cour d'Appel qui a constaté qu'il subsistait un doute sur la réalité des faits invoqués par le salarié à l'appui de sa prise d'acte de la rupture, ce dont il résultait qu'il n'établissait pas les faits qu'il alléguait à l'encontre de son employeur comme celà lui incombait, a justement jugé que le salarié avait démissionné". (Soc. 19 déc. 2007 n° 06-44.754)

La loi Hoguet du 2 janvier 1970 impose à l'agent immoblier d'être titulaire d'un mandat écrit pour procéder à des opérations de négociation immobilière.

La collaboratrice d'une agence négocie une transaction portant sur la vente d'un bien dont elle assurait seulement la gestion ; cette violation de la loi entraîne le licenciement pour faute grave du directeur de l'agence auquel il incombait, selon la Cour de Cassation de la faire respecter.

Cette méconnaissance des dispositions légales par ce cadre rend impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis et constitue une faute grave. (Soc. 6 déc. 2007 n°06-43.008)

Il faut ajouter que l'acquéreur était apparemment l'agence immobilière elle-même...

Cet arrêt mérite d'être mentionné, non seulement pour les agents immobiliers, mais aussi parce qu'il souligne que la faute initiale peut avoir été commise par un subordonné, le cadre supportant les conséquences d'un simple défaut de surveillance.