Pascal SAINT GENIEST, Avocat à la Cour

C'est une pratique de certains petits employeurs qui a heureusement presque disparu aujourd'hui : Plutôt que de comptabiliser les heures de travail, ils versent aux salariés une prime destinée à compenser un accroissement souvent ponctuel de leur temps de travail.

Cette méthode est proscrite par la jurisprudence et le salarié a droit au paiement des heures litigieuses sans compensation avec la prime dont l'objet n'est pas précisé.

Mais cette pratique peut-elle constituer une dissimulation d'emploi salarié, en l'état des dispositions de l'article L. 324-10 dernier alinéa du Code du Travail qui y assimile "la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué" ?

La Cour d'Appel de Montpellier répond par la négative à cette question en retenant deux éléments :

- La prime, égale à la rémunération des heures, a été prise en compte pour le calcul des charges salariales et patronales.

- L'irrégularité ne s'est produite que durant deux mois sur une relation de travail de plus de deux ans.

Cette solution mérite l'approbation ; elle constitue néanmoins une incitation forte pour les employeurs à mettre un terme à des pratiques d'un autre âge dont la systématisation les exposerait à une sanction particulièrement lourde : payer doublement les heures supplémentaires et verser une indemnité de six mois au moins lors de la rupture du contrat.

Le même arrêt qualifie de faute grave, mais non de faute lourde, le comportement d'une salariée "mécontente du fonctionnement de l'entreprise et reçue à ce titre par le responsable commercial" lequel l'avait "compte tenu de son énervement ... invité à revenir plus tard une fois calmée", mais qui "avait alors insulté et giflé son supérieur provoquant des excoriations autour de la région frontale droite et un hématome de trois centimètres de diamètre sur le côté gauche". (Montpellier Ch. sociale 4, 19 sept. 2007 Dussel / Carapate)

Ces faits ne caractérisent pas, selon la Cour de Montpellier, l'intention de nuire. C'est un point de vue ; mais ne serait-il pas plus juste de dire que la faute lourde est une qualification qui ne peut plus jamais être retenue ?

La Cour d'Appel de Reims souligne, dans le droit fil de la jurisprudence de la Cour de Cassation, que le travail dissimulé suppose l'intention dolosive de l'employeur.

Elle déboute le salarié de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article L. 324-11-1 du Code du Travail dans les circonstances et pour les motifs suivants :

"Si le salarié justifie que le déclaration unique d'embauche n'a pas été formalisée par l'employeur auprès de l'URSSAF, l'employeur justifie quant à lui avoir établi les DADS 2004 et 2005 relatives à l'emploi du salarié, tout comme celui-ci figure à l'annexe du précompte salarial transmis à l'UNEDIC-AGS dans le cadre du redressement judiciaire de l'entreprise".

Autrement dit, l'erreur commise par l'employeur à l'origine de la relation contractuelle n'est pas irrémédiable et son comportement ultérieur peut établir sa bonne foi.

En outre, poursuit la Cour, "un litige entre un salarié et son employeur quant au réglement d'heures supplémentaires est insuffisant à caractériser le travail dissimulé". (Reims 28 nov. 2007)

Par un arrêt du 29 novembre 2007, la Cour de Cassation rappelle fermement le caractère intentionnel du travail dissimulé.(Soc. 29 nov. 2007 n° 06-42.682)

Elle censure la Cour de Bordeaux qui avait déduit le caractère délibéré de la dissimulation d'emploi de l'importance du nombre d'heures supplémentaires effectuées sans être mentionnées sur les bulletins de salaire.

Il s'agit là d'un argument fréquemment utilisé devant les juridictions prud'homales mais la Chambre Sociale le condamne absolument.

Le salarié qui entend obtenir l'indemnité de l'Article L. 324-11-1 du Code du Travail doit prouver que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; et il ne peut se borner à faire référence au nombre d'heures supplémentaires non mentionnées sur les bulletins de salaire.