Pascal SAINT GENIEST, Avocat à la Cour

Le législateur, on le sait, n'apprend rien. Il semble reproduire toujours avec une naïveté imperturbable les mêmes erreurs. L'acceptation par le salarié de la convention de reclassement personnalisé est sensée entraîner la rupture du contrat de travail d'un commun accord entre les parties.

Mais les juges, reprenant (qui pouvait en douter ?) la solution dégagée en matière de convention de conversion, n'interdisent pas au salarié de contester les motifs du licenciement économique... ruinant ainsi les efforts redoublés du législateur pour sécuriser le dispositif de la CRP.

Les juges, il est vrai, se moquent bien de la sécurité juridique, leur seule logique est celle de l'indemnisation de tout, pour tous et pour tout !

Pourtant, certains commentateurs - et non des moindres - persistaient à conclure que l'employeur dont le salarié avait accepté la CRP était dispensé de lui notifier par écrit les motifs de la rupture qui avaient conduit à l'introduction de la procédure de licenciement et à la proposition de la convention de reclassement personnalisé.

Le résultat vient de tomber : L'acceptation par le salarié de la CRP ne dispense pas l'employeur de lui notifier par écrit le motif de la rupture du contrat ; à défaut, celle-ci est dépourvue de cause réelle et sérieuse. (Cass. Soc. 27 mai 2009 n° 08-43.137)

C'était écrit d'avance...

Soit :

- un salarié ayant une ancienneté de 10 ans, licencié pour motif économique,

- une transaction signée 10 jours après la notification du licenciement prévoyant le versement par l'employeur d'une indemnité transactionnelle de 4 600 euros représentant plus de trois mois de salaire.

La transaction est valable car "n'est pas dérisoire l'indemnité transactionnelle correspondant à plus de trois mois de salaire, versée par l'employeur en contrepartie de la renonciation d'un salarié à contester le bien-fondé de son licenciement". (Cass. Soc. 27 janv. 2009 07-41.657)

Un élément d'appréciation intéressant pour tous les praticiens du droit social.

Les professionnels libéraux peuvent faire l'objet (bénéficier dit-on parfois) de procédures collectives de redressement ou de liquidation judiciaire.

Les règles qui s'appliquent aux commerçants, artisans et personnes morales de droit privé devraient donc leur bénéficier, notamment les remises des pénalités afférentes aux cotisations sociales prévues par l'article L. 243-5 alinéa 6 du Code de la Sécurité Sociale.

Malgré une imprécision dans la rédaction de ce texte (l'alinéa 1er ne vise pas expressément les professionnels libéraux, mais l'alinéa 6 vise tous les "redevables"), l'on pouvait espérer que les professionnels libéraux ne seraient pas exclus de ce dispositif souvent nécessaire au redressement du débiteur.

Non seulement, il en allait d'une équité élémentaire et de l'égalité de traitement devant la loi, mais en outre, l'article L. 623-1 rend expressément applicable aux professions libérales l'article L. 243-5.

Les caisses auraient pu faire preuve d'intelligence et de justice ; c'était trop demander à certaines qui déclarèrent leurs créances en principal et majorations.

Le juge allait, à n'en pas douter, faire prévaloir la logique juridique en l'accordant avec la justice.

Et bien non. La Cour de Cassation a jugé que les remises dont tous les autres bénéficient de plein droit ne sont pas applicables aux personnes physiques exerçant à titre libéral. (Cass. Civ. 2ème 12 fév. 2009 n° 08-13.459 et 10.470)

Pourquoi cette exclusion ? Pour châtier le législateur de son imprécision et de son incurie ? Ce serait un enfantillage indigne. La vérité consiste à dire que cette jurisprudence consacre une injustice dont les médecins, avocats, infirmières et autres professionnels feront seuls les frais.

Un beau gâchis en tout cas.

Tout oser... Yes sir !

La Cour de Cassation vient de consacrer un droit nouveau et de revenir sur un très ancienne jurisprudence.

Désormais, lorsque le salarié, en raison de sa maladie (même non professionnelle), n'a pas été en mesure de prendre ses congés, ces derniers doivent être reportés après la date de reprise du travail. (Cass. Soc. 24 févr. 2009 n° 07-44.488)

La Chambre Sociale fonde sa décision sur des règles communautaires et sur un récent arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes. (CJCE 20 janv. 2009 Schulz-Hoff)

Ce qui me prive aujourd'hui du plaisir de critiquer la Cour de Cassation.

Le premier acte du salarié malade ne sera donc plus de rattraper le retard accumulé pendant son absence, mais de partir en vacances (Faut-il suggèrer de souscrire une assurance annulation ?).

La meilleure convalescence est décidément dans le repos.

Bientôt l'été ! Cà promet. Quelle époque vivons nous ?

Le licenciement d'un salarié pour motif économique ou pour inaptitude médicalement constatée ne peut être envisagé que si le reclassement du salarié s'avère impossible.

L'obligation de recherche de reclassement est un piège dans lequel nombre d'employeurs tombent régulièrement et dont les conséquences sont coûteuses et souvent choquantes.

Ce blog s'en est déjà fait l'écho.

Il est impossible en fait d'envisager un reclassement dans un groupe international selon les critères de la jurisprudence actuelle.

Il est donc logique que les employeurs tentent de limiter le périmètre de leurs recherches en questionnant le salarié sur sa mobilité.

La lecture rapide d'un arrêt de la Cour de Cassation du 13 novembre dernier pouvait laisser penser que l'employeur ne manquait pas à son obligation de reclassement en limitant ses recherches à un périmètre géographique défini par le salarié (Cass. Soc. 13 nov. 2008 n° 06-46.227).

Mais encore faut-il que le salarié ait déjà refusé une première proposition de reclassement au motif qu'il n'envisageait pas de s'éloigner de son domicile pour exercer son activité.

C'est ce que souligne une décision récente de la Chambre Sociale du 4 mars 2008 (Cass. Soc. 4 mars 2008 n° 07-42.381) : L'employeur ne saurait limiter ses recherches et ses propositions de reclassement en fonction d'une volonté du salarié exprimée à la demande de l'employeur, à l'avance et en-dehors de toute proposition concrète.

Cette décision paraît logique ; comment le salarié pourrait-il exprimer un choix éclairé s'il ignore quels sont les postes effectivement disponibles, faute de recherches et de précisions de l'employeur.

Un exemple ? Peut-être ce salarié travaillant à Toulouse en Midi-Pyrénées aurait-il finalement accepté accepté de se déplacer à Narbonne ou à Perpignan en Languedoc-Roussillon si l'employeur lui avait dit quels postes se trouvaient disponibles à quelques centaines de kilomètres de son domicile. Mais s'il l'ignore, il ne peut exprimer son choix dans des conditions normales.

Une morale ? Il faut toujours lire avec une attention sourcilleuse les arrêts de la Cour de Cassation et se garder de vouloir y trouver ce qu'ils ne disent pas toujours...

La convocation du salarié à l'entretien préalable doit lui indiquer les possibilités d'assistance qui lui sont offertes par la loi et notamment qu'il peut consulter la liste des conseillers extérieurs à la mairie de son domicile ou à l'inspection du travail, lieux dont la loi invite l'employeur à préciser l'adresse.

L'omission de ces intéressantes précisions (du type Mairie de X..., Hôtel de Ville, place de la Mairie, X...) occasionne, selon la Cour de Cassation, "nécessairement" un préjudice au salarié. Passons sur la formule qui fait frémir les juristes. Feignons aussi de ne pas nous émouvoir que cette omission puisse valoir au salarié "victime" une indemnité dont le montant est habituellement d'un mois de salaire, même si la plupart des travailleurs doivent consacrer plus de 150 heures de leur temps pour obtenir le même résultat.

Mais si le salarié a pu, n'écoutant que sa vaillance ou sa mémoire, retrouver l'adresse de sa mairie, puis se faire assister lors de l'entretien, comment aurait-il subi un préjudice ?

Il fallait oser le prétendre.

Evidemment, la Cour d'Appel, conformément à la logique, a répondu par la négative et débouté ce salarié audacieux.

Mais, une fois de plus (de trop ?), la Cour de Cassation ne craint pas la provocation et elle feint d'ignorer la raison et la vérité.

A l'en croire, l'employeur ne saurait se prévaloir de la présence du conseiller pour échapper à l'indemnisation du salarié. (Cass. Soc. 21 janv. 2009 n° 07-42.985)

Pour le montant de l'indemnité, on verra devant la Cour de renvoi, au terme d'une procédure ruineuse pour les finances de tous... mais aussi pour le crédit de la justice.

"Tout oser..." ; çà me rappelle Les Tontons Flingueurs !

Le décret du 30 décembre 2009 a institué un régime de prise en charge par l'employeur d'une partie des frais de transports engagés par les salariés pour se rendre sur leur lieu de travail.

Ce dispositif est applicable depuis le 1er janvier 2009 dans toutes les entreprises.

Tous les employeurs doivent prendre en charge 50 % du coût du titre d'abonnement aux transports publics des salariés sur la base du tarif 2ème classe.

Des dispositions spécifiques sont prévues pour les locations de bicyclettes (vélib)...

Et des sanctions pénales sont susceptibles de frapper les employeurs qui manqueraient à ces obligations nouvelles.

Nous vivons une époque moderne !

Le salarié qui prend acte de la rupture ne respecte pas en général le préavis puisqu'il considère que la rupture est imputable à l'employeur.

Mais si, dans le cadre d'un contentieux ultérieur, le juge prud'homal considère que les motifs invoqués sont insuffisants (par exemple, en cas de défaut de reprise du paiement du salaire à l'issue du délai d'un mois après la déclaration d'inaptitude Cass. Soc. 21 janv. 2009 n° 07-41.822), le salarié considéré comme démissionnaire, peut être condamné à indemniser l'employeur pour non respect du préavis. (Cass. Soc. 4 fév. 2009 n° 07-44.142)

En janvier 2002, une entreprise embauche un directeur général, le contrat stipulant une durée minimale d'emploi de deux ans.

Le 31 juillet 2003, ce cadre est licencié pour motif économique, l'employeur le dispensant de son préavis qui lui est entièrement payé.

La Cour de Versailles lui alloue, sur le seul fondement de la violation de la garantie d'emploi :

- une indemnité équivalent aux salaires qu'il aurait perçus entre la date du licenciement et le terme de la garantie d'emploi,

- ainsi qu'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt ne se prononçant pas sur les motifs du licenciement.

Sur le pourvoi de l'employeur, la Cour de Cassation pose deux principes :

1. L'indemnité de préavis se cumule avec l'indemnisation de la violation de la clause de garantie d'emploi.

L'on aurait pu penser le contraire, mais pour la Chambre Sociale, la rupture du contrat ne peut être notifiée pendant la durée de la garantie d'emploi, de telle sorte que "l'indemnité accordée au titre de la violation de la garantie d'emploi ne prive pas le salarié du bénéfice de l'indemnité de préavis lorsqu'il peut y prétendre".

2. Le licenciement prononcé en violation d'une clause de garantie d'emploi n'est pas nécessairement abusif.

Il appartient donc au juge, dans une telle hypothèse, d'allouer, d'une part, l'indemnisation forfaitaire minimale corrspondant aux salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la garantie et, d'autre part, de contrôler si le licenciement repose ou non sur une cause réelle et sérieuse.

C'est seulement si le licenciement est injustifié que le salarié pourra obtenir une indemnité à ce titre, laquelle s'ajoutera à l'indemnisation de la violation de la garantie d'emploi.

La violation par l'employeur de la clause de garantie d'emploi ne prive pas nécessairement le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Il s'agit d'un revirement de jurisprudence (cf. Cass. Soc. 7 oct. 1997 n° 94-43.995 et contra 21 déc. 2006 n° 04-40.793)

C'était en décembre 1983. Un appel téléphonique dans la nuit, c'était Christine Courrégé qui m'annonçait que j'étais, après elle, élu 3ème Secrétaire de la Conférence. Ce moment reste inaltérablement gravé dans mon souvenir avec une joie intacte et un bonheur sans mélange.

Autour du Bâtonnier Guy Danet, nous étions douze ; je veux les citer tous :

1. Vincent Nioré, Membre du Conseil de l'Ordre

2. Olivier Lagrave, Membre du Conseil de l'Ordre et qui vient d'être magnifiquement élu au CNB

3. Votre serviteur

4. Bruno-Yann Sapin

5. Jean-Pierre Cahen

6. Antoine de Brosses

7. Kassoum Tapo, ancien Bâtonnier des avocats du Mali, député de Mopti (Mali) et Vice Président de l'Assemblée Nationale du Mali

8. Claude Butin

9. Dominique Inchauspe

10. Frédérique Baulieu

11. Nathalie Dreux

12. Jean Castelain, nouveau Dauphin du Barreau de Paris, et dont nous pressentions déjà le devenir !

Nous étions jeunes, tous tellement différents, mais attentifs à nos différences, ardents et gais, passionnés, avocats en quelque sorte.

J'essaie chaque jour de rester fidèle à ce que j'ai appris alors.

Cette période, je crois, reste, grâce à eux, grâce à la Conférence, aux portes qu'elle ouvre et aux rencontres qu'elle permet, grâce aussi aux talents prodigieux que compte le Barreau de Paris, aux sentiments exaltants que procure l'art de la parole, la plus belle de ma vie professionnelle.

Merci.

La Cour de Cassation refuse depuis plusieurs années de sanctionner la non observation des critères d'ordre des licenciements si le licenciement économique est sans cause réelle et sérieuse ; elle considère en effet que, dans ce cas, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse inclut le préjudice lié à l'inobservation des critères.

Cette jurisprudence est logique : Le préjudice subi par un salarié qui subit un licenciement injustifié est lié à la perte de son emploi, peu en important la raison, que la cause du licenciement soit insuffisante ou qu'un autre que le salarié eût dû être licencié.

Mais, par un arrêt récent, la Chambre Sociale approuve la Cour d'Appel d'avoir alloué cumulativement au salarié :

- d'une part une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- et, d'autre part, des dommages et intérêts parce que l'employeur avait omis de répondre à la question posée sur les critères de l'ordre des licenciements. (Cass. Soc. 24 sept. 2008 n° 07-42.200)

La logique de cette jurisprudence échappe à l'entendement, comme souvent s'agissant des évolutions sociales de la Cour de Cassation ; à moins (ce qui n'est guère plus satisfaisant) que la Chambre Sociale ne s'apprète à un revirement prochain approuvant le cumul des indemnisations en cas de double manquement.

Le préjudice, le vrai, reste pourtant le même.

Pauvre jurisprudence qui, à droit constant, tourne et vire telle une girouette et dont la durée de vie ne dépasse plus guère dix ans.

Comment alors pouvait-on imaginer de lui donner force de loi en l'intégrant parfois dans le Nouveau Code du Travail rédigé "à droit constant" ?

Je m'efforce de n'oublier jamais la définition du rôle de l'avocat que me confiait l'un de mes confrères : "On ne rend pas bon ce qui est mauvais ; tâchons du moins de ne pas rendre mauvais ce qui est bon".

Et pourtant, il est des fois où l'on espère se transformer en faiseur d'or.

Un client me confie un dossier l'opposant à un salarié ; ce dernier revendique une très importante créance de rappel de salaire en se fondant sur la convention collective applicable et sur la qualité de cadre qui est reconnue dans le contrat de travail, par les bulletins de salaire (qui précisent en outre le versement de cotisations à l'Apec), l'attestation Assedic...

Ce n'est - ou presque - qu'une question de calcul.

Les jeux paraissent faits.

Une question vient néanmoins sur le rôle réel de ce salarié dans l'entreprise. Il n'a manifestement aucun pouvoir de commandement, aucune autonomie, son travail ne révèle aucune expertise particulière.

Mais l'employeur lui-même n'en a-t-il pas jugé autrement en lui attribuant la qualité de cadre ? Comment pourrait-il échapper aux conséquences de ce qui apparaît avoir été une erreur, mais répétée constamment pendant de longues années.

Une petite recherche permet de retrouver la jurisprudence qui refuse de déterminer la qualité de cadre à partir du statut attribué par le contrat, de l'inscription à une caisse de retraite des cadres, de l'inscription au collège "cadres" lors des élections professionelles.

Seules comptent les fonctions réellement exercées qui doivent caractériser un rôle d'encadrement.

Le dossier n'est pas encore gagné mais un espoir raisonné revit.

Pourrais-je, cette fois, rendre bon ce qui était mauvais ?

Par quatre arrêts du 24 septembre 2008, la Cour de Cassation a voulu préciser les règles méthodologiques que les juges doivent suivre dans la recherche de la preuve du harcèlement ; c'est en tout cas ce qu'elle explique dans une communiqué qui peut être consulté sur le site de la Cour de Cassation.

La Cour "répartit la charge de la preuve des faits constitutifs de harcèlement entre le salarié et l'employeur".

"S'il appartient au salarié d'établir la matérialité des faits qu'il invoque, les juges doivent, quant à eux, appréhender ces faits dans leur ensemble et rechercher s'ils permettent de présumer l'existence du harcèlement allégué. En ce cas, alors, il revient à l'employeur d'établir qu'ils ne caractérisent pas une situation de harcèlement".

Au-delà de cet énoncé un peu trop théorique, les faits qui donnaient lieu aux arrêts permettent de dégager quelques réponses pratiques à certaines des questions qui se posent aux salariés et aux employeurs, ainsi qu'à leurs conseils.

D'une part, la Chambre Sociale fait preuve d'une très grande exigence à l'égard des juges du fond quant à l'analyse des faits avancés par le salarié ; contre l'avis de l'Avocat Général, elle censure deux arrêts dans lesquels les Cours d'Appel n'avaient pas procédé à l'examen exhaustif de tous les faits avancés par le salarié ou pas tenu compte de l'ensemble des éléments qu'il établissait.

D'autre part, le seul cas dans lequel la Cour de Cassation adopte une solution favorable à l'employeur est celui où la Cour d'Appel avait retenu les faits établis par le salarié mais où "l'employeur pouvait cependant démontrer qu'ils étaient justifiés par la situation économique de l'entreprise et la nécessité de sa réorganisation".

L'avenir apportera d'autres précisions (par exemple, sur la portée de la preuve exigée de l'employeur en la la combinant notamment aux obligations d'adaptation de l'emploi, de formation, de loyauté, de sécurité...) mais l'on peut en tout cas poser la règle selon laquelle la défense de l'employeur dans les affaires de harcèlement exige de répondre à deux problèmatiques :

1. montrer que le salarié n'établit pas les faits qu'il invoque, sans en éluder aucun.

2. prouver que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Mais les deux propositions sont parfois trop incohérentes pour être combinées, de telle sorte qu'il faudra alors choisir la contestation des deux qui sera la plus efficiente (j'ai failli écrire habile).

La charge de la preuve est répartie, mais nul ne doute de l'inégalité de cette répartition.

Les moyens modernes de communication font la joie des plaideurs et les avocats dissertent à longueur d'audience de la portée des éléments recueillis par voie magnétique, téléphonique, électronique, informatique...

On sait le refus de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation de tenir compte des enregistrements de conversations téléphoniques privées à titre de preuve ; nul n'ignore la prudence dont elle fait preuve dans l'utilisation par l'employeur du courrier électronique adressé au salarié au nom du secret de la correspondance.

S'agissant des SMS (que la Cour de Cassation appelle des "messages écrits téléphoniquement adressés"), elle valide leur utilisation par leur destinataire pour établir un harcèlement.(Soc. 23 mai 2007 n° 06-43.209)

La Chambre Sociale motive son arrêt en indiquant que l'auteur du SMS n'ignore pas qu'il est enregistré par l'appareil récepteur.

Il est au moins aussi important de souligner que, dans l'affaire soumise à la Cour de Cassation, c'est le destinataire du message qui l'utilise à titre de preuve ; la solution serait probablement différente s'il s'agissait d'un tiers, en raison du secret de la correspondance.

L'utilisation des SMS par leur destinataire est donc parfaitement normale.

La Cour de Cassation précise aussi que, même dans le cadre de la preuve du harcèlement, l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée effectuée à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue.

Verba volent, scripta manent.

Petit rappel d'une règle trop souvent méconnue et dont la violation expose les employeurs à une série de sanctions civiles et même pénales particulièrement lourdes puisque visant à réprimer le travail dissimulé.

Avant de procéder à l'embauche d'un travailleur étranger, l'employeur est tenu d'interroger la Préfecture du lieu de la future embauche sur la régularité de la situation du futur salarié. La demande doit être faite deux jours avant l'embauche par lettre recommandée AR ou par courrier électronique.

Une exception si le salarié étranger est en mesure de présenter la justification de son inscription à l'ANPE.

La Cour de Cassation s'intéresse de près aux fumeurs en ce mois de juillet.

Elle approuve les licenciements prononcés pour faute grave dans les circonstances suivantes :

1. Le salarié, employé d'une cartonnerie, avait fumé une cigarette dans le local prévu pour les pauses malgré une interdiction générale de fumer justifiée par la sécurité des personnes et des biens, imposée en raison du risque d'incendie par l'arrêté préfectoral d'autorisation d'installation classée et figurant au réglement intérieur, affichée dans l'entreprise et diffusée par une note interne. Aucune tolérance antérieure ne peut être invoquée par le salarié dont le comportement rendait impossible le maintien dans l'entreprise et constituait dès lors une faute grave. (Cass. Soc. 1er juil. 2008 n° 06-46.421)

Cet arrêt fait l'objet d'un communiqué de la Chambre Sociale rappelant sa jurisprudence en matière de lutte contre le tabagisme :

- Prise d'acte de la rupture justifiée par la violation de la réglementation anti-tabac (Soc. 29/06/2005).

- Licenciement pour faute grave du salarié employé dans une station-service qui fumait sur son lieu de travail malgré l'interdiction justifiée par lé sécurité des personnes et des biens (Soc. 07/07/2004).

2. Deux salariés fumaient un "joint" dans la salle de pause fumeurs de l'entreprise ; ils font l'objet d'un licenciement pour faute grave que le Conseil de Prud'hommes avait considèré comme excessif au motif d'une part, que l'employeur n'avait pas rappelé l'interdiction de fumer un joint et d'autre part, qu'il s'agissait d'un fait isolé.

La Cour d'Appel réforme le jugement et elle est approuvée par la Cour de Cassation.

La Chambre Sociale rejette le pourvoi en rappelant qu'un fait fautif, même isolé, peut justifier un licenciement pour faute grave. Tel est le cas de la consommation de substance illicite sur le lieu de travail. (Cass. Soc. 1er juil. 2008 n° 07-40.053 et n° 07-40.054)

"Fumer tue", en droit du travail aussi !

Un salarié électromécanicien trouve accidentellement la mort alors que, pour changer les lampes du hall d'un atelier, il manoeuvrait, avec un collègue intérimaire, une nacelle louée le matin même, sans aucune démonstration de fonctionnement.

Or, la notice d'utilisation de cet engin soulignait "la nécessité impérieuse, pour le conducteur de la nacelle, d'une formation à la sécurité spécifique à ce type d'appareil".

La Cour de Cassation approuve la condamnation pénale de l'employeur personne morale du chef d'homicide involontaire.

En effet, il était démontré que l'employeur avait eu connaissance de cette notice.

La victime n'avait pas bénéficié de la formation qui lui aurait permis de se rendre compte de la dangérosité de la manoeuvre entreprise (déplacement de la nacelle en tournant le dos à son sens de marche).

Quant à l'électricien intérimaire chargé de lui prêter main forte, son concours s'était révélé inadapté.

Il importe peu, enfin, que l'employeur ait bénéficié d'un non-lieu partiel du chef du délit spécifique de défaut de formation pour lequel, à l'époque des faits, la responsabilité des personnes morales n'était pas encourue. (Cass. Crim. 15 janv. 2008 n° 07-80.800)

Une apprentie dont le contrat d'apprentissage n'avait pas été enregistré, en demande l'annulation et la requalification en contrat à durée déterminée.

Les relations contractuelles ayant été rompues, elle tente d'obtenir une indemnisation correspondant aux salaires restant à courir jusqu'à la fin du contrat.

La Cour d'Appel lui donne satisfaction, mais son arrêt est cassé sur le pourvoi formé par l'AGS.

"Lorsque le contrat d'apprentissage est nul, il ne peut recevoir application et ne peut être requalifié" ; l'apprenti peut "prétendre au paiement des salaires sur la base du SMIC pour la période où le contrat a ... été exécuté, ainsi qu'à l'indemnisation du préjudice résultant de la rupture des relations de travail". (Cass. Soc. 28 mai 2008 n° 06-44.327)

On notera au passage que le salaire minimum n'est plus celui applicable au contrat d'apprentissage, ce qui est normal puisque sa nullité est prononcée ; le salaire applicable est donc le SMIC ou le salaire minimum conventionnel, le cas échéant.

La Cour de Cassation envisagerait-elle, au vu de cet arrêt, de revenir sur sa jurisprudence selon laquelle l'indemnisation de la rupture anticipée du contrat d'apprentissage correspond nécessairement aux salaires restant à courir jusqu'à la fin du contrat ? Celà serait étonnant ; d'ailleurs, l'arrêt ne concerne pas un contrat d'apprentissage puisque sa nullité est encourue.

L'indemnisation ne peut donc être envisagée que sur la base du préjudice effectivement démontré, par application de l'article L. 1235-5 du Code du Travail.

Il n'est donc pas certain que l'apprenti ait intérêt à demander la nullité du contrat d'apprentissage, tout au moins lorsque sa durée effective a été brève.

Mais l'AGS peut-elle se prévaloir du défaut d'enregistrement ? Sans doute.

Tel ne devrait, en tout cas, pas être le cas de l'employeur qui ne saurait se prévaloir de sa propre turpitude.