Pascal SAINT GENIEST, Avocat à la Cour

Le législateur, on le sait, n'apprend rien. Il semble reproduire toujours avec une naïveté imperturbable les mêmes erreurs. L'acceptation par le salarié de la convention de reclassement personnalisé est sensée entraîner la rupture du contrat de travail d'un commun accord entre les parties.

Mais les juges, reprenant (qui pouvait en douter ?) la solution dégagée en matière de convention de conversion, n'interdisent pas au salarié de contester les motifs du licenciement économique... ruinant ainsi les efforts redoublés du législateur pour sécuriser le dispositif de la CRP.

Les juges, il est vrai, se moquent bien de la sécurité juridique, leur seule logique est celle de l'indemnisation de tout, pour tous et pour tout !

Pourtant, certains commentateurs - et non des moindres - persistaient à conclure que l'employeur dont le salarié avait accepté la CRP était dispensé de lui notifier par écrit les motifs de la rupture qui avaient conduit à l'introduction de la procédure de licenciement et à la proposition de la convention de reclassement personnalisé.

Le résultat vient de tomber : L'acceptation par le salarié de la CRP ne dispense pas l'employeur de lui notifier par écrit le motif de la rupture du contrat ; à défaut, celle-ci est dépourvue de cause réelle et sérieuse. (Cass. Soc. 27 mai 2009 n° 08-43.137)

C'était écrit d'avance...

Le salarié qui prend acte de la rupture ne respecte pas en général le préavis puisqu'il considère que la rupture est imputable à l'employeur.

Mais si, dans le cadre d'un contentieux ultérieur, le juge prud'homal considère que les motifs invoqués sont insuffisants (par exemple, en cas de défaut de reprise du paiement du salaire à l'issue du délai d'un mois après la déclaration d'inaptitude Cass. Soc. 21 janv. 2009 n° 07-41.822), le salarié considéré comme démissionnaire, peut être condamné à indemniser l'employeur pour non respect du préavis. (Cass. Soc. 4 fév. 2009 n° 07-44.142)

Je m'efforce de n'oublier jamais la définition du rôle de l'avocat que me confiait l'un de mes confrères : "On ne rend pas bon ce qui est mauvais ; tâchons du moins de ne pas rendre mauvais ce qui est bon".

Et pourtant, il est des fois où l'on espère se transformer en faiseur d'or.

Un client me confie un dossier l'opposant à un salarié ; ce dernier revendique une très importante créance de rappel de salaire en se fondant sur la convention collective applicable et sur la qualité de cadre qui est reconnue dans le contrat de travail, par les bulletins de salaire (qui précisent en outre le versement de cotisations à l'Apec), l'attestation Assedic...

Ce n'est - ou presque - qu'une question de calcul.

Les jeux paraissent faits.

Une question vient néanmoins sur le rôle réel de ce salarié dans l'entreprise. Il n'a manifestement aucun pouvoir de commandement, aucune autonomie, son travail ne révèle aucune expertise particulière.

Mais l'employeur lui-même n'en a-t-il pas jugé autrement en lui attribuant la qualité de cadre ? Comment pourrait-il échapper aux conséquences de ce qui apparaît avoir été une erreur, mais répétée constamment pendant de longues années.

Une petite recherche permet de retrouver la jurisprudence qui refuse de déterminer la qualité de cadre à partir du statut attribué par le contrat, de l'inscription à une caisse de retraite des cadres, de l'inscription au collège "cadres" lors des élections professionelles.

Seules comptent les fonctions réellement exercées qui doivent caractériser un rôle d'encadrement.

Le dossier n'est pas encore gagné mais un espoir raisonné revit.

Pourrais-je, cette fois, rendre bon ce qui était mauvais ?

"Lorsque celui qui prétend avoir été salarié exerçait un mandat social, la production de bulletins de salaire et la notification d'une lettre de licenciement sont à elles seules insuffisantes à créer l'apparence d'un contrat de travail". (Cass. Soc. 10 juin 2008 n° 07-42.165 F-P+B)

La Cour de Cassation met, par cette jurisprudence, un coup de frein aux tentatives de fraude innombrables de dirigeants de société qui tentent de profiter indument des garanties et avantages réservés normalement aux véritables salariés.

Il ne sera plus possible pour le dirigeant mandataire social de se contenter de produire des pièces qu'il s'est délivrées à lui-même, pour prétendre qu'il cumulait son mandat avec un contrat de travail ; il faudra aussi s'interroger sur la réalité du lien de subordination caractéristique du travail salarié.

La présomption que la jurisprudence attache à la production des pièces caractéristiques du contrat de travail (contrat, certificat de travail, fiches de paie, licenciement, attestation assedic...) ne peut plus être invoquée par le mandataire social.

Cette évolution mérite une approbation sans réserve.

"Les frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être supportés par ce dernier" ; en conséquence, lorsque le port d'un vêtement de travail est obligatoire et qu'il est inhérent à l'emploi, c'est à l'employeur de prendre en charge son entretien. (Cass. Soc. 21 mai 2008 n° 06-44.044)

Il s'agissait en l'espèce de tenues de travail dont l'employeur imposait le port pour des raisons de pure stratégie commerciale.

La solution ainsi dégagée s'appuie sur le droit commun des contrats et, en particulier, sur l'article 1135 du Code Civil qui prévoit que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature.

N'est-il pas équitable que l'employeur conserve la charge de l'entretien d'une tenue dont il impose le port. Ces frais peuvent ne pas être négligeables : Pensez aux musiciens d'un orchestre symphonique, aux employés d'un parc d'attraction, à ceux des entreprises de nettoyage industriel, de travaux sous-marins ou de dépollution...

"Le salarié qui dispose d'un contrat de travail écrit et de fiches de salaires ne démontre pas que l'employeur s'est soustrait intentionnellement à son obligation de procéder à la déclaration préalable d'embauche auprès de l'URSSAF en violation de l'article L.324-9 du Code du Travail". (Colmar, Cour d'Appel, Chambre Sociale Section B, 13 nov. 2007, Libong-Baya / Entreprise Robert Mbog)

La jurisprudence des Cours d'Appel, dont l'interprétation est souveraine, paraît se fixer de façon mesurée quant à l'application de la sanction de l'article L. 8223-1 (ancien L. 324-11-1).

L'intention frauduleuse doit faire l'objet d'une véritable démonstration par le salarié qui supporte sur ce plan la charge de la preuve.

Et l'employeur qui délivre les documents caractérisant l'existence d'un contrat de travail (signature d'un contrat, émission de bulletins de salaire...) ne paraît objectivement pas vouloir dissimuler grand chose...

L'interprétation de la Cour de Colmar mérite donc d'être signalée et approuvée.

Avertissement, blâme, mise à pied sont les sanctions disciplinaires classiques. Les employeurs sont accoutumés à ces notions et le respect de la procédure prévue par les articles L. 122-40 et suivants (bientôt L. 1331-1 et suivants dans le Nouveau Code) ne leur pose habituellement guère de problèmes.

Mais une consultation récente me rappelle que rétrogradation et mutation peuvent aussi être infligées par l'employeur au salarié pour des raisons disciplinaires.

Avec une précision absolument fondamentale : Parce qu'elles impliquent une modification du contrat de travail, une rétrogradation ou une mutation disciplinaires ne peuvent être imposées par l'employeur au salarié.

L'employeur doit donc proposer cette sanction et, en cas de refus du salarié, en envisager une autre, plus douce (avertissement ou mise à pied) ou plus lourde (licenciement).

Attention ! L'accord du salarié ne se présume en principe pas et l'on peut même se demander si le temps ne joue pas en sa faveur : annulation de la sanction imposée et non expressément acceptée, condamnation à rappel de salaire et dommages et intérêts, prescription disciplinaire, prise d'acte de la rupture, licenciement sans cause réelle et sérieuse sont autant de menaces qui guettent l'employeur.

A propos, je suis presque certain que la lettre de rétrogradation que j'ai lue hier avait été préparée par un expert-comptable... Avocat, me viendrait-il à l'idée de réviser un bilan ?

Le droit est l'affaire des juristes, pas des comptables.

Et rétrograder suppose de se méfier des automatismes, comme aurait pu dire un mécanicien...

La Chambre Sociale part en guerre contre les stratagèmes ; mais où commence le piège ? Dès que l'employeur tente de rapporter la preuve de la félonie du salarié ?

Et qui le juge doit-il s'efforcer de protéger ? Le salarié présumé faible, même malhonnète, ou l'employeur, parfois victime et qui s'efforce d'en rapporter la preuve ?

Jugez plutôt.

EDF apprend que l'un de ses agents assurerait, pendant son temps de travail, le service du restaurant de son épouse.

Des agents d'EDF se présentent audit estaminet et y consomment comme des clients ; l'on ignore s'ils ont laissé un pourboire mais, de retour au bureau, ils rédigent des rapports relatant la supercherie de leur collègue.

EDF décide de lui infliger une mise à la retraite d'office.

Mais l'intéressé ne l'entend pas de cette oreille et saisit la juridiction prud'homale ; la Cour d'Appel de Nîmes le renvoie à la fréquentation de son restaurant favori.

Pourvoi en cassation de l'agent ; la Chambre Sociale casse au motif que l'employeur a mis en oeuvre un "dispositif de surveillance clandestin et, à ce titre déloyal".

L'employeur ayant eu recours à un "stratagème", les rapports produits ne pouvaient pas être retenus comme preuve.(Soc. 18 mars 2008 n° 06-45.093)

Protection des droits du salariés ou prime à la malhonnêteté, la question est, désormais, clairement posée.

En général, la discrétion est plus propice à la constatation des infractions que l'exubérance, et les policiers en filature préfèrent habituellement les véhicules banalisés à l'usage immodéré du klaxon...

Et si les agents avaient vraiment été clients du restaurant et que, choqués légitimement par le comportement de leur collègue, ils avaient rédigé des attestations, qui aurait pu y voir une ruse et comment ces témoignages auraient ils pu être écartés des débats ?

La pire des malhonnêtetés n'est-elle pas intellectuelle ?

"Le caractère saisonnier d'un emploi concerne des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs". (Soc. 5 déc. 2007 n° 06-41.313)

L'espèce soumise à la Cour de Cassation concernait un pizzaiolo employé dans le cadre de contrats saisonniers à durée déterminée au motif que les ventes de pizzas comportaient des "accroissements ponctuels en janvier, mars et mai, et juillet à septembre".

La Cour de Cassation casse l'arrêt de la Cour d'Appel qui avait refusé la requalification en un contrat à durée indéterminée.

Le simple "accroissement périodique de production" ne peut caractériser une activité saisonnière dès lors que la production et la commercialisation des pizzas par cet employeur se réalisent "en toutes saisons".

Cette jurisprudence pose plusieurs questions et notamment celle relative à la possibilité pour les employeurs, dont l'activité est permanente, de signer des contrats saisonniers avec des salariés supplémentaires pendant les mois d'été lorsque l'activité ne connaît qu'une simple augmentation à cette période.

Sans doute est-il possible à un bar ou à un restaurant, même ouvert toute l'année, même en-dehors de stations touristiques, de proposer un CDD saisonnier si son activité s'accroit en saison (emplacement touristique, terrasse...).

Mais le producteur de pizzas qui accroît sa production à certaines périodes de l'année ne peut, lui, avoir recours à ce type de contrat ; il lui faut choisir le contrat à durée déterminée pour accroissement temporaire d'activité.

Comme souvent, tout est question de réflexion et d'analyse. Et le bon conseil se méfie des solutions toutes faites.

L'été sera chaud !

Le droit français du travail ignore la situation des salariées qui subissent un traitement contre la stérilité et notamment une fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE).

La jurisprudence française ne paraît pas s'y être davantage intéressée.

Mais tel n'est pas le cas du droit communautaire et la Cour de Justice des Communautés Européennes vient de rendre un arrêt intéressant la protection des salariées se trouvant dans cette situation. (CJCE 26 fév. 2008 aff. C-506/06 Mayr c/ Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG)

L'on rappellera que cette technique suppose un prélévement des ovules, suivi d'une fécondation en laboratoire par les spermatozoïdes du partenaire, puis de la réimplantation des embryons dans l'utérus de la femme ; elle exige des périodes de repos et donc de suspension du contrat de travail de la salariée.

Celle-ci peut-elle bénéficier d'une protection particulière contre les licenciements ?

C'est le cas après le transfert de l'embryon, puisque la salariée est alors incontestablement en état de grossesse ; mais qu'en est-il entre la ponction folliculaire et la réimplantation des embryons, lorsque les ovules sont "in vitro" ?

1. La directive n° 92/85/CEE du 19 octobre 1992 concernant notamment l'interdiction de licenciement des travailleuses enceintes ne vise pas "une travailleuse qui se soumet à une fécondation in vitro lorsque, à la date à laquelle son licenciement est prononcé, la fécondation des ovules de cette travailleuse par les spermatozoïdes de son partenaire a déjà eu lieu, de sorte qu'il existe des ovules fécondés in vitro, mais que ceux-ci n'ont cependant pas encore été transférés dans l'utérus de cette dernière".

Autrement dit, la fécondation des ovules in vitro, avant transfert et implantation dans l'utérus de la salariée ne permet pas à cette dernière - bien que les embryons existent déjà - de prétendre à la réglementation réservée aux femmes enceintes.

Mais elle n'est cependant pas dépourvue de toute protection.

2. Le principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes prévu par la directive n° 76/207/CEE du 27 février 1976 s'oppose au licenciement d'une salariée qui se trouve à un stade avancé d'un traitement de fécondation in vitro, entre la ponction folliculaire et le transfert des ovules fécondés in vitro dans l'utérus, pour autant qu'il soit démontré que le licenciement est fondé essentiellement sur le fait que l'intéressée ait subi un tel traitement.

La construction juridique fondée sur l'égalité des sexes est séduisante puisque les hommes ne subissent pas de telles contraintes.

Le licenciement est donc illégitime, mais à la condition, évidemment difficile à prouver, qu'il soit essentiellement fondé sur le traitement subi.

Serait-il nul, comme le prévoit la loi française ? Sûrement pas, puisque l'article L. 122-25-2 du Code du Travail suppose que la salariée soit au moment du licenciement "en état de grossesse médicalement constaté".

L'hypothèse visée est certes un peu spécifique et ne devrait guère susciter un contentieux important, mais n'est-il pas enrichissant de quitter l'aridité du quotidien pour réfléchir quelques instants à ces questions plus éthiques que juridiques ?

Etre le directeur d'un établissement en grève n'est pas toujours très confortable entre les impératifs locaux et les exigences de la direction générale ; un arrêt récent rappelle quelques principes de conduite ; le vade mecum du directeur en quelque sorte.

Le 24 septembre, un mouvement de grève est déclenché dans un établissement d'un entreprise. Malgré les instructions reçues, le directeur régional attend le 27 septembre pour rencontrer les grèvistes.

Puis, le 1er octobre, un protocole de fin de conflit est signé entre la direction générale et les grèvistes.

Protocole critiqué par le directeur régional qui va jusqu'à organiser une réunion avec les cadres de l'établissement pour tenter de s'y opposer.

Le directeur régional est licencié pour faute grave.

La Cour de Cassation approuve la Cour d'Appel de l'avoir débouté de ses demandes, son comportement révélant "une insubordination rendant impossible son maintien dans l'entreprise". (Soc. 9 oct. 2007 n° 06-41.085)

La faute grave est donc validée, malgré les vingt années d'ancienneté de l'intéressé.

Cette décision doit être approuvée, tant il est vrai que les fonctions d'encadrement doivent se caractériser par le respect sans faille de l'organisation hiérarchique des entreprises et par une confiance réciproque entre les différents niveaux de direction, en particulier dans les situations de crise. A défaut, c'est toute la structure de l'entreprise et son fonctionnement qui peuvent être atteints.

La grandeur et la vicissitude de l'encadrement, c'est aussi de savoir se montrer ouvert, convaincant, loyal et fidèle, tout en sachant, lorsque les décisions sont prises, taire parfois ses convictions personnelles.

En l'espèce, ce directeur n'aura pas tout perdu néanmoins, puisque la Cour de Cassation casse partiellement l'arrêt de la Cour d'Appel sur la question de la rémunération proportionnelle aux résultats prévue dans le contrat, laquelle "ne peut présenter un caractère discrétionnaire", de telle sorte qu'il appartient aux juges "de déterminer le montant de cette part de rémunération en fonction des prévisions du contrat et de l'application qui en a été faite antérieurement".

C'est un problème plus fréquent en pratique qu'il n'y paraît, certaines stipulations contractuelles tombant parfois en désuétude au fil des années et retrouvant soudain une actualité à l'occasion de la rupture.

L'employeur doit donc se montrer vigilant et, s'il ne verse pas une rémunération variable, savoir en expliquer les raisons de façon argumentée ; à défaut, les juges pourront fixer un rappel de salaire.

Par trois arrêts rendus le 12 février 2008, la 18ème Chambre D de la Cour d'Appel de Paris a requalifié en contrat de travail la participation des candidats à l'émission de télévision "L'île de la tentation".

On connaît les trois éléments caractéristiques d'un contrat de travail : exécution d'une prestation de travail, versement d'un salaire et exercice d'un pouvoir de direction.

Le travail, précise la Cour, consistait à être filmé pendant plusieurs jours et nuits "dans un contexte relationnel de nature à éprouver des sentiments" ; les arrêts ne précisent pas si ce contexte a permis d'obtenir le résultat espéré ou, tout au moins, son apparence. L'on peut s'étonner que le travail puisse être défini par le tournage auquel des tiers, ceux-là salariés, procèdent.

Mais la Cour retient tous les éléments du pouvoir de direction, par exemple, "les conditions de vie et d'activités étaient déterminées exclusivement par le producteur ; le participant devait suivre les instructions du producteur, lequel était en droit de sanctionner le non-respect par le participant de ses obligations".

Quant à la rémunération, elle était constituée d'avantages en nature (sic) : prise en charge du billet aller et retour pour la Thaïlande, du visa, des frais d'hébergement, de repas et d'activités sportives (re sic) et du versement d'une somme de 1 525 euros.

La solution du litige s'impose donc et l'on se souvient que "Le loft" avait donné lieu à une jurisprudence similaire; les producteurs ne pouvaient donc rien ignorer de ce qui les attendait.

Certes, la convention collective des artistes-interprètes est jugée inapplicable, "faute de jouer un rôle".

Les participants obtiennent plus de 8 000 euros d'heures supplémentaires "y compris les heures de nuit et les temps du week-end", 500 euros pour inobservation de la procédure de licenciement, 1 500 euros au titre de la rupture sans cause réelle et sérieuse et, surtout, plus de 16 000 euros au titre d'indemnité pour travail dissimulé en application de l'article L. 324.11.1.

Quel travail pourtant était moins dissimulé que celui-là ? Et ne peut-on être choqué par la double (quoique...) aubaine dont ont bénéficié les participants.

Il est vrai que les motifs de la Cour paraissent peu critiquables : pas de contrat de travail, pas de déclaration unique d'embauche, pas de versement de cotisations sociales, ni d'établissement de bulletins de paye ; on ne sait pas en revanche pourquoi l'arrêt croit devoir insister sur le fait que le travail était réalisé à l'étranger. L'intention frauduleuse de la société de production semble en tout cas peu discutable.

La solution juridique à adopter paraît simple, c'est la signature d'un contrat à durée déterminée d'usage.

Mais la question du temps de travail est évidemment plus complexe (j'allais écrire délicate, mais je retire ce mot pas forcément adapté à l'espèce) si l'expression de ses "propres sentiments" et l'implication "dans des relations interpersonnelles générées naturellement par une vie communautaire entre couples et célibataires" s'inscrit dans la durée de travail à rémunérer.

La Cour d'Appel d'Orléans avait requalifié la démission d'un salarié en prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour de Cassation casse cet arrêt sans renvoi.

Elle retient les éléments suivants :

- Le salarié n'invoquait pas de vice de son consentement.

- La lettre de démission ne comportait aucune réserve.

- Le salarié ne justifiait pas qu'un différend antérieur ou contemporain de la démission l'avait opposé à son employeur.

- Il n'avait contesté les conditions de la rupture que quatorze mois plus tard.

Ce dont elle déduit que rien ne permettait de remettre en cause la manifestation de sa volonté claire et non équivoque de démissionner. (Soc. 19 déc. 2007 n° 06-42.550)

Il n'est donc pas suffisant de découvrir après la démission que le salarié pouvait prendre acte de la rupture en raison de faits susceptibles d'être reprochés à son employeur ; celà peut ouvrir la voie à une demande en paiement par exemple d'une rémunération insuffisante, mais non à une requalification de la rupture.

Il est nécessaire que les griefs adressés par le salarié à l'employeur aient été connus des parties et qu'ils aient donné lieu à un différend au plus tard au moment de la rupture de leurs relations contractuelles.

Quelques conséquences pratiques doivent être tirées de cette jurisprudence :

Pour les salariés, réserver évidemment leurs droits dans la lettre de rupture, ne pas tenter de profiter de n'importe quelle erreur, se garder d'agir par surprise et ne pas précipiter les choses ; il est prudent de demander d'abord une régularisation à l'employeur et de ne prendre acte de la rupture qu'à raison du refus persistant de ce dernier.

Pour les employeurs, répondre de façon argumentée aux demandes des salariés, ne pas hésiter à réparer tant qu'il en est temps les erreurs éventuellement commises et faire prendre conscience aux salariés des risques liés à une démission.

Au fond, et pour tous, adopter une attitude normale, logique, loyale et de bonne foi.

La Convention Collective Syntec prévoit en son article 31 que toute modification du lieu de travail comprenant un changement de résidence fixe, qui n'est pas acceptée par le salarié, est considérée comme un licenciement.

Un salarié soumis à cette convention et travaillant au sein de l'agence de Toulouse, est informé de sa fermeture et de sa mutation à Bordeaux ; il refuse ce transfert, ce qui conduit à son licenciement.

Sans cause réelle et sérieuse, car le contrat ne contenait aucune clause de mobilité et l'article 61 de la Convetion Collective ne saurait en constituer une directement applicable en l'absence de clause contractuelle. (Soc. 24 janv. 2008 n° 06-45.088)

La Cour de Cassation en profite pour préciser "qu'une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application".

Conséquences pratiques : Attention aux clauses des Conventions Collectives applicables de plein droit et qui peuvent être ultérieurement discutées si elles ne sont pas reprises et définies expressément dans un document contractuel. Elles peuvent ne pas trouver application.

Et soyons vigilants dans la rédaction des contrats de travail en précisant les clauses de mobilité pour tenter de se prémunir des évolutions jurisprudentielles ultérieures.

Rien ne dit que demain la jurisprudence ne fixera pas des limites géographiques à de telles clauses selon le niveau de responsabilité exercé ou en fonction des contreparties à prévoir éventuellement.

Souvenez-vous des clauses de non concurrence !

Le salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail doit rapporter la preuve des fautes qu'il reproche à son employeur.

La prise d'acte constitue par ailleurs un mode autonome de rupture du contrat de travail, ce qui justifie par exemple que le salarié ne puisse pas obtenir une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement.

La règle de l'article L. 122-14-3 du Code du Travail selon laquelle le doute profite au salarié en cas de licenciement, ne peut donc pas s'appliquer lorsque le salarié prend acte de la rupture.

Cette solution est adoptée par la Cour de Cassation : "La Cour d'Appel qui a constaté qu'il subsistait un doute sur la réalité des faits invoqués par le salarié à l'appui de sa prise d'acte de la rupture, ce dont il résultait qu'il n'établissait pas les faits qu'il alléguait à l'encontre de son employeur comme celà lui incombait, a justement jugé que le salarié avait démissionné". (Soc. 19 déc. 2007 n° 06-44.754)

Voici quelques jours, j'ai commenté sur ce blog un arrêt de la Cour de Reims qui refusait de considérer que l'omission de la Déclaration Unique d'Embauche par l'employeur caractérisait toujours un travail dissimulé, notamment lorsque les salaires avaient été ultérieurement déclarés et les cotisations payées.

La Cour d'Appel de Riom adopte une position identique : "Bien qu'il ne soit pas contesté que l'employeur a omis de déposer une déclaration unique d'embauche, ce simple fait ne peut suffire à justifier des dommages et intérêts sur le fondement du travail dissimulé, dans la mesure où il est démontré qu'il a par la suite régulièrement déclaré les salaires versés à la salariée et payé les cotisations". (Riom Ch. Soc. 16 oct. 2007 Carter / Me Petavy ès q. liq. jud. Club Olympique du Puy Basket)

Comme certains l'ont souligné ici même, la question se pose de savoir si l'intention dolosive, condition nécessaire à la démonstration du travail dissimulé, peut être exclue à la lumière du comportement ultérieur de l'employeur.

Celui-ci pourrait en effet avoir été de mauvaise foi lors de l'embauche, et l'on y voit un indice dans l'absence de DUE. Mais il peut aussi avoir été ignorant ou négligent. Considérer alors que l'absence de DUE serait une preuve quasiment irréfragable de l'intention frauduleuse, que rien jamais ne pourrait réparer, heurte la logique et même le sentiment de justice.

C'est pourquoi ces jurisprudences méritent l'approbation ; le caractère nécessairement préalable de la DUE exige que des erreurs commises dans ce domaine puissent être corrigées.

La preuve de la culpabilité de quiconque, fût-il employeur, ne peut se contenter de raccourcis trop simplistes.

Alors, omettre d'adresser la DUE est sans doute un indice, mais il en faut d'autres, concordants, pour établir la preuve du travail dissimulé.

L'on croit trop souvent encore qu'une transaction signée met à l'abri de tout recours ultérieur ; mais les professionnels compétents savent depuis longtemps que tel n'est plus du tout le cas en matière de licenciement.

Bien sûr, la validité de la transaction suppose qu'elle soit postérieure au licenciement et que celui-ci soit réalisé dans les formes prévues par la loi, c'est-à-dire par lettre recommandée avec accusé de réception.

Mais celà ne suffit pas, les concessions réciproques doivent être réelles et la Cour de Cassation s'arroge le pouvoir de le vérifier.

Ainsi, la salariée licenciée pour faute grave consistant en des absences injustifiées, alors qu'elle se trouvait en congé parental d'éducation obtient l'annulation de la transaction qu'elle a signée avec son employeur.

La Cour de Cassation casse l'arrêt de la Cour de Versailles qui avait pourtant retenu l'existence de concessions réciproques, au motif que "les absences visées dans la lettre de licenciement n'étaient pas susceptibles de revêtir la qualification de faute grave ou de cause réelle et sérieuse de licenciement". (Soc. 13 déc. 2007 n° 06-46.302)

Voici un arrêt à méditer à l'heure des réflexions sur la rupture amiable du futur contrat de travail... Souvenons-nous du CNE !

Un salarié d'un important groupe de distribution, victime d'un accident du travail, est déclaré partiellement inapte. Son employeur lui fait deux offres de reclassement qu'il refuse ; puis le salarié démissionne le 31 mai 2002, avant de prétendre le 31 juillet qu'il y aurait été contraint par son employeur.

Il saisit la juridiction prud'homale, invoque des manquements de son employeur à son obligation de recherche de reclassement et conteste avoir voulu mettre fin clairement et de façon non équivoque au contrat.

Mais la Cour d'Appel de Paris rejette ses demandes considérant le salarié comme démissionnaire.

Le pourvoi en cassation du salarié est rejeté, ce qui objectivement et compte tenu du contexte, peut surprendre.

La Cour de Cassation approuve la Cour d'Appel qui s'était pourtant limitée à relever que "la lettre de démission adressée par le salarié le 31 mai 2002 dans laquelle il demandait à être dispensé de son préavis ne contenait aucun grief à l'encontre de son employeur" ; l'arrêt ajoute que la Cour de Paris avait "également analysé celle (la lettre) du 31 juillet", sans dire un mot de cette analyse.(Soc. 21 nov. 2007 n° 06-44.859)

Malheureusement, cet arrêt (qui n'est pourtant pas tout à fait d'espèce) est inédit. Mais n'appartient-il pas à un blog d'avocat de diffuser aussi les décisions inhabituelles qu'il peut relever ?