L'exercice de la profession d'expert -comptable sous forme de société d'exercice libéral, n'exclut pas la mise en cause à titre individuel de l'associé d'une telle société. La responsabilité de l'expert-comptable peut être engagée soit personnellement soit au travers de sa société.

Cour de cassation, chambre commerciale, 21 juin 2011, pourvoi 10-22790.

Un coiffeur avait un expert comptable qui exerçait au sein d'une société dont il était associé.

Le coiffeur reprochait à son expert-comptable de ne pas avoir effectué certaines déclarations fiscales et sociales et d'avoir ainsi du payer des pénalités.

La responsabilité professionnelle de l 'expert-comptable est mise en cause mais pas celle de la société.

L'expert comptable estimait que son ancien client aurait du mettre en cause la responsabilité de sa société.

La Cour d'appel juge que les statuts de la société d'expertise comptable prévoyaient que ses associés demeurent personnellement tenus des fautes professionnelles qu'ils commettaient.

L'expert-comptable estime que la Cour d'appel ne pouvait justifier sa décision par les statuts de la société qui ne constituent qu'un contrat opposable aux parties. L'effet relatif des contrats étaient donc invoqués par l'expert-comptable devant la Cour de cassation.

La Cour de cassation sur le fondement de l'article 12 de l'ordonnance du 19 septembre 1945 relève que le client d'un expert-comptable pouvait, soit assigner l'associé d'une structure d'exercice, soit la structure elle même.

Peu importe donc la motivation adoptée par la Cour d'appel, sa décision était conforme aux dispositions régissant l'exercice de la profession d'expert-comptable. En d'autres termes, la Cour d'appel n'avait peut être pas à apprécier cette question quant aux statuts mais plutôt au regard des dispositions régissant la profession d'expert-comptable qui était reprise dans les statuts.

En effet, la responsabilité des sociétés membres de l'association de gestion et de comptabilité laisse subsister la responsabilité personnelle de chaque expert-comptable ou salarié à raison des travaux qu'il exécute lui-même pour le compte de ces sociétés ou associations.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-06-30

La Cour de cassation confirme l'incompétence des juridictions françaises pour statuer sur la mise en cause de la responsabilité de la JAMAHIRIYA Libyenne pour l'attentant du DC10 d'UTA.

Cour de cassation, 1ère chambre civile, 9 mars 2011 pourvoi n°09-14743

Hasard du calendrier, quelques jours avant l'intervention en Lybie la Cour de cassation devait se prononcer sur les suites de l'attentat du DC10 UTA de 1946 septembre 1989.

La Cour d'assise de Paris a condamné 6 ressortissants Libyens par contumace pour avoir commis l'infraction de complicité de destruction d'un bien ayant entraîné la mort de 170 personnes.

La Cour d'assises de Paris à également condamné ces derniers à indemniser certaines victimes qui s'étaient constituées partie civile.

Une autre procédure avait été engagée par certaines victimes à l'encontre des 6 accusés et la JAMAHRIYA ARABE LYBIENNE POPULAIRE ET SOCIALISTE.

Les victimes indemnisées par les assurances étaient substitués par les différentes compagnies concernées.

Le tribunal de grande instance de Paris à jugé le 7 décembre 2005 que la JAMAHIRIYA bénéficiait du privilège de juridiction. Les demandes étaient donc jugées irrecevables à son encontre sauf à l'égard de certains demandeurs pour qui elle avait renoncé à ce privilège.

L'état Libyen fut donc condamné à l'égard de certaines victimes uniquement.

La Cour d'appel de Paris juge également que les demandes contre L'état Libyen sont irrecevables.

La Cour de cassation se voit saisie d'un premier moyen selon lequel certaines assurances mais la Cour de cassation confirme la décision d'appel. Elle juge que la Cour d'appel avait parfaitement justifié l'existence d'un privilège de juridiction.

La Cour de cassation rappelle tout d'abord que le privilège de juridiction d'un état étranger ne peut exister qu'en présence d'un acte qui participe à l'exercice de sa souveraineté. L'acte de gestion ne peut bénéficier du privilège de juridiction car il ne participe pas à l'exercice de cette souveraineté.

« Les Etats étrangers et les organisations qui en constituent l'émanation ne bénéficient de l'immunité de juridiction, immunité relative et non absolue, qu'autant que l'acte qui donne lieu au litige ou qui leur est imputé à faute participe, par sa nature et sa finalité, à l'exercice de la souveraineté de ces Etats et n'est donc pas un acte de gestion ».

La Cour de cassation relève que la faute reprochée à l'état Libyen au travers de JAMAHIRIYA était de ne pas avoir réprimé ou désavoué l'attentat terroriste.

La responsabilité de l'attentat ne pouvait être reprochée à l'état Libyen qui n'avait pas été pénalement condamné.

Ainsi, la Cour d'appel avait suffisamment qualifié que l'acte reproché en l'espèce était un acte qui participait à l'exercice de la souveraineté de l'état Libyen.

La Cour de cassation juge ensuite que la nature criminelle d'un acte de terrorisme ne permet pas, à elle seule, d'écarter la prérogative de souveraineté.

Dans le second moyen, les assureurs invoquaient habilement que le privilège de juridiction privait du droit des victimes d'accéder au juge.

La Cour de cassation cite la jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l'homme pour estimer que le risque de déni de justice ne peut justifier de fléchir les règles de droit français qui interdisent au juge français de se prononcer sur certains litiges dont un état est partie.

La clarté de l'argumentation de la Cour de cassation justifie sa reproduction intégrale :

« la Cour européenne des droits de l'homme a jugé dans son arrêt Al-Adsani c/ Royaume-Uni du 21 novembre 2001, que " l'octroi de l'immunité souveraine à un Etat dans une procédure civile poursuit le but légitime d'observer le droit international " et " qu'on ne peut dès lors en règle générale considérer comme une restriction disproportionnée au droit d'accès à un tribunal tel que le consacre l'article 6, paragraphe 1, des mesures prises par une Haute Partie contractante qui reflètent des principes de droit international généralement reconnus en matière d'immunité des Etats. »

« De même que le droit d'accès à un tribunal est inhérent à la garantie d'un procès équitable accordée par cet article, de même certaines restrictions à l'accès doivent être tenues pour lui être inhérentes »;

« on en trouve un exemple dans les limitations généralement admises par la communauté des nations comme relevant de la doctrine de l'immunité des Etats »

« A supposer que l'interdiction des actes de terrorisme puisse être mise au rang de norme de jus cogens du droit international, laquelle prime les autres règles du droit international et peut constituer une restriction légitime à l'immunité de juridiction, une telle restriction serait en l'espèce disproportionnée au regard du but poursuivi dès lors que la mise en cause de l'Etat étranger n'est pas fondée sur la commission des actes de terrorisme mais sur sa responsabilité morale ; »

« Si le risque de déni de justice à l'étranger peut, dans certaines hypothèses exceptionnelles, constituer un chef complémentaire de compétence internationale des tribunaux français, il ne peut en aucun cas faire fléchir une règle par laquelle le droit français interdit aux tribunaux français de connaître d'un litige ».

Enfin sur le troisième moyen qui portait sur la possibilité pour l'état Libyen de revenir sur la renonciation à son immunité de juridiction, la Cour de cassation rappelle que la renonciation à l'immunité doit être :

- certaine,

- expresse,

- non-équivoque.

L'état libyen avait certes évoqué la possibilité de renoncer à son immunité en première instance mais cette renonciation ne satisfait pas à la triple condition sus énoncée. La Cour de cassation admet donc que la Cour d'appel ait pu considérer que l'état libyen n'avait pas renoncé à son privilège de juridiction.

Dans le cadre d'un litige relatif à l'a responsabilité d'un Avocat et d'un cabinet américain, la Cour de cassation se prononce notamment sur la reconnaissance de la personnalité morale en France d'un partnership de droit américiain.

La responsabilité d'un collaborateur d'un cabinet américain est également envisagée.

Cour de cassation, Première chambre civile, 17 mars 2011, pourvoi n°10-30283.

Les partnerships constituées conformément aux lois et réglements en vigueur aux Etats-Unis d'Amérique voient leur personnalité morale reconnue en France. Les demandes en responsabilité contre un partnerships de droit américain sont donc à priori recevables.

Dans cette décision, une société FIG connaît une difficulté en droit des marques. Cette société fait appel à un Avocat inscrit au Barreau et membre d'une partnership de droit américain.

La Société reproche en fin de compte à l'Avocat et à son cabinet d'avoir manqué à son devoir de conseil.

La Cour d'appel de Paris du 10 novembre 2009, juge tout d'abord irrecevable les demandes formées contre le cabinet qui a la forme d'un partnership de droit américain. La Cour d'appel de Paris juge que le cabinet américain n'a pas de personnalité morale en France et que dès lors aucune demande en justice ne peut lui être faite en France.

Par application de la Convention franco-américaine du 25 novembre 1959 en son article XIV §4 et §5, la Cour de cassation juge au contraire que les partnerships ont au contraire une personnalité morale en France. Les cabinets ayant cette forme peuvent donc être attraites devant les juridictions et notamment en responsabilité.

La Cour d'appel avait ensuite jugé que les demandes contre l'Avocat inscrit au barreau de Paris étaient également irrecevables. La Cour d'appel jugeait en effet que cet avocat n'était que collaborateur du cabinet et donc non directement responsable.

La Cour de cassation censure à nouveau la décision d'appel.

« Si l'Avocat est personnellement responsable des actes professionnels accomplis pour son compte par un collaborateur, cette responsabilité n'est pas exclusive de celle qui est encourue par ce dernier ». L'Associé est en effet jugé responsable des actes de son collaborateur. La question posée était de savoir si le collaborateur pouvait être jugé irresponsable de ses actes dès lors qu'ils étaient commis en cette qualité.

La Cour de cassation répond que non. Certes l'associé est responsable de la faute commise par ses collaborateurs mais les collaborateurs peuvent être également jugés responsables des fautes qu'ils commettent pour le compte de leur associé.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris,

Réf. 2011-03-20

Celui qui contrevient à une obligation contractuelle doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention

Cour de cassation, chambre 1ère civile audience du 14 octobre 2010, pourvoi 09-69928.

Celui qui contrevient à une obligation contractuelle de ne pas faire doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention.

Une société TEAMCO consent une licence d'utiliser un logiciel à la société ALCATEL ALENIA SPACE FRANCE. La société ALCATEL ne pouvait en vertu de cette licence transférer une version du logiciel sur une autre unité que celle sur laquelle le logiciel avait été installé.

La société ALCATEL manque à cette obligation et transfère cette version du logiciel sur un autre serveur ou unité.

L'éditeur du logiciel, TEAMCO assigne en dommages et intérêts ALCATEL. La Cour d'appel rejette les demandes de TEAMCO. La Cour d'appel juge qu'il n'y a pas eu de préjudice.

La Cour de cassation censure cette décision au motif que celui qui contrevient à une obligation contractuelle doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention.

La Cour d'appel ne pouvait donc conclure à l'absence totale de préjudice dès lors qu'il y avait une faute.

La cour d'appel de renvoi pourrait relever que s'il existait un préjudice le demandeur ne produisait aucun élément permettant de l'évaluer.

À défaut, il serait possible pour la Cour d'appel de renvoi de se borner à relever qu'aucun dommages et intérêts n'aient été démontrés et condamner dès lors au paiement d'un euro symbolique.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

L'entrepreneur principal n'est pas responsable envers les tiers des dommages causés par son sous-traitant dont il n'est pas le commettant.

Cour de cassation, 22 septembre 2010, pourvoi numéro 09-11007

SFR confie à LD CÂBLE la maîtrise d'oeuvre et la réalisation d'un réseau de fibres optiques.

S'en suit une série de contrat de sous-traitance. La réalisation a été confiée à SPIE TRINDEL. Les forages guidés ont été confiés à une société FRANCE FORAGE qui les a partiellement sous-traités à une société néerlandaise.

Un incident survient lors d'un forage guidé. Une conduite multitubulaire de France Telecom est percée et endommagée. France Telecom assigné en réparation les intervenants et leurs assureurs.

La Cour d'appel de Versailles condamne SPIE, France Forages ainsi que les autres sous-traitants. La responsabilité est engagée pour avoir sous-traité le forage et pour n'avoir pas surveillé les travaux.

La Cour de cassation casse l'arrêt rendu car comme elle le rappelle vis à vis des tiers, l'entrepreneur principal n'est pas responsable du dommage causé par son sous-traitant dès lors qu'il n'en est pas le commettant.

Les tiers devaient donc engager la responsabilité des commettants et non de l'entrepreneur principal.

PAr Olivier Vibert, Avocat, Paris

Le gérant d'une Société à Responsabilité Limitée qui commet une faute constitutive d'une infraction pénale, séparable comme telle de ses fonctions, engage sa responsabilité à titre personnel.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 28 septembre 2010, pourvoi n°09-66255

La responsabilité du dirigeant d'entreprise est source de débat. La doctrine et la jurisprudence avait considéré que le dirigeant qui commettait une faute intentionnelle et d'une particulière gravité engageait personnellement sa responsabilité. Si cette condition n'est pas remplie, le dirigeant de la Société n'est en principe pas personnellement responsable. Seule la société l'est alors.

Le raisonnement sous-jacent à cette responsabilité personnelle du dirigeant est que certaines fautes sont d'une gravité telle qu'elles ne peuvent avoir été faites au nom de la société. Le caractère intentionnel de la faute et sa gravité excluent que le chef d'entreprise ait pu agir dans l'intérêt de la société qu'il dirige et dans le cadre de son mandat social.

La décision du 28 septembre 2010 ne semble pas révolutionner la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation. Cette décision illustre cependant la volonté de la Cour de cassation de rendre personnellement responsable le dirigeant social en présence d'une infraction pénale.

Les faits étaient les suivants :

Un couple confie des travaux et notamment du gros oeuvre à une Société STS. La Société STS a mal réalisé ces travaux. La Société STS n'avait pas souscrit de garantie décennale auprès d'une compagnie d'assurance.

La Société STS est mise en liquidation judiciaire.

Les époux X, faute d'assureur, se trouvent dans l'impossibilité d'obtenir réparation pour les malfaçons commises par la Société STS.

Les époux X reprochent à la gérante de n'avoir pas souscrit une assurance qui constitue une infraction pénale pour les entreprises de bâtiment. Ils estiment dès lors que la gérante était personnellement responsable de cette faute.

La Cour d'appel de DOUAI déboute le couple de ses demandes estimant que la faute de la gérante n'était pas séparable de ses fonctions bien que constituant une infraction pénale.

La Cour de cassation censure la décision de la Cour d'appel.

La Cour de cassation juge que « le gérant d'une société à responsabilité limitée qui commet une faute constitutive d'une infraction pénale intentionnelle, séparable comme telle de ses fonctions sociales, engage sa responsabilité civile à l'égard des tiers à qui cette faute a porté préjudice. »

Ainsi, la faute du dirigeant devient nécessairement séparable de ses fonctions si cette faute constitue une infraction pénale.

La solution de la Cour de cassation peut sembler brutale à première vue mais elle est en réalité parfaitement conforme à sa position antérieure.

La faute pénale est nécessairement intentionnelle, toute infraction pénale nécessitant un élément moral c'est-à-dire l'intention de commettre une faute.

La faute pénale est en principe également d'une certaine gravité, le recours à la sanction pénale ne pouvant que sanctionner une atteinte à l'ordre public.

Ainsi, la Cour de cassation applique sa jurisprudence antérieure et systématise la mise en cause de la responsabilité personnelle des dirigeants sociaux en cas d'infraction pénale commise par la personne morale.

Cette décision semble présager une croissance importante de la mise en cause personnelle de la responsabilité des dirigeants.

Les infractions pénales se sont multipliées pour les entreprises. Certaines infractions peuvent parfois être jugées parfaitement mineures. A en croire l'arrêt précité de la Cour de cassation, une infraction même mineure sera néanmoins susceptible d'engager la responsabilité personnelle du dirigeant.

Nul doute que les victimes d'une infraction commise par une personne morale ne se priveront pas de mettre en cause la responsabilité du dirigeant social surtout si la société en question présente des risques d'insolvabilité.

Le chef d'entreprise risque donc d'être personnellement mis en cause beaucoup plus fréquemment qu'auparavant.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Les dispositions exonératoires de responsabilité prévues par l'article L10 du codés des PTT ne s'appliquent pas dans le cas où La Poste a commis une faute lourde dans l'exécution de sa mission.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 7 septembre 2010, pourvoi numéro 09-66477.

Une Cour d'appel avait débouté une banque de sa demande d'indemnisation formée contre LA POSTE au motif que des plis contenant des valeurs avaient été volées dans un centre de tri.

La Cour d'appel avait retenu que l'exonération de responsabilité s'appliquait même en cas de faute lourde.

La Cour de cassation censure cette décision estimant qu'en cas de faute lourde La POSTE est entièrement responsable de ses fautes. L'article L10 du Code des postes et télécommunication est inapplicable en cas de faute lourde.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

L'avocat chargé du recouvrement d'une créance n'est pas nécessairement mandaté de s'assurer du renouvellement des sûretés prises pour garantir la créance à recouvrer, notamment lorsqu'un autre conseil a été mandaté à cet effet.

Cour de cassation, arrêt du 17 juin 2010, Chambre civile 1, pourvoi n°09-15697

Une société débitrice demande la nullité d'un prêt garanti par une hypothèque.

Le créancier mandate un avocat pour défendre ses droits dans la procédure pour confirmer la validité du prêt et reconventionnellement de demander la condamnation du débiteur au paiement des sommes dues. Pendant la procédure, l'hypothèque arrive à son terme et elle n'est pas renouvelée.

Le créancier reproche à son Avocat de ne pas avoir renouvelé son hypothèque et elle assigne donc son Avocat pour avoir laissé se périmer l'hypothèque.

L'avocat juge qu'il n'avait pas été mandaté pour opérer ce renouvellement ni pour conseiller le créancier sur le renouvellement.

La cour d'appel déboute la société de ses demandes. Elle juge en effet qu'il n'était pas dans la mission de l'avocat de s'assurer du renouvellement des sûretés garantissant la créance lorsqu'il est mandaté pour recouvrer une créance.

La question posée à la Cour de cassation était donc de savoir si l'avocat chargé du recouvrent d'une créance devait également s'assurer du renouvellement des sûretés prises avant qu'il intervienne mais dont il avait pu avoir connaissance. Le créancier jugeait en effet que cette mission découlait implicitement du mandat donné pour recouvrer judiciairement la créance.

La Cour de cassation estime que La Cour d'appel a souverainement apprécié d'étendue du mandat. Elle approuve la décision de la Cour d'appel qui avait relevé que le créancier s'était préoccupé du renouvellement de son hypothèque en novembre 2000 en confiant cette mission à un Notaire.

La Cour d'appel avait donc pu déduire que le créancier avait volontairement fait le choix de ne pas mandater l'Avocat à ce sujet. L'Avocat n'avait donc ni à renouveler l'hypothèque ni à fournir des conseils sur cette hypothèque.

La Cour de cassation juge donc que l'Avocat chargé de recouvrer une créance n'est pas nécessairement mandaté pour renouveler les sûretés garantissant cette créance. Il ne l'est en tout cas pas lorsqu'un notaire avait été missionné à cet effet.

La solution de la Cour d'appel aurait sans doute été différente si aucun autre conseil n'avait été mandaté. L'Avocat aurait alors sans doute dû au moins avertir le Client s'il avait pris connaissance de la péremption prochaine de l'hypothèque.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

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Le donneur d'ordre d'une garantie autonome à première demande, tenu de rembourser son contre-garant des sommes versées en exécution de cette contre-garantie, est en droit d'agir en responsabilité contre le garant de premier rang qui, en payant le bénéficiaire, n'a pas respecté les conditions définies dans les garanties de premier rang.

Cour de cassation Chambre commerciale, 30 mars 2010 pourvoi numéro 09-12701.

La société EUROCOPTER à conclu avec une organisation publique iranienne PSO un contrat de fourniture de matériel.

Ce contrat donne lieu à l'émission d'une garantie de bonne exécution par une banque iranienne MELLI IRAN. Cette première garantie était garantie elle même par la banque NATEXIS.

Pour récapituler les faits de cette affaire voici le schéma des relations entre les parties:

- Contrat passé entre EUROCOPTER et PSO

- Garantie de premier rang donné par BANK MELLI qui garantie la bonne exécution.

- Contre-garantie donnée par NATEXIS qui garantie la garantie de premier rang.

Le contrat ne peut se réaliser se heurtant à un refus d'exportation du matériel.

La société EUROCOPTER avise PSO de cette impossibilité d'exporter le matériel commandé. PSO demande alors la mise en jeu de la garantie auprès de la banque iranienne qui elle-même demande la mise en jeu de la contre-garantie.

La société EUROCOPTER paie à la banque NATEXIS comme l'y oblige le contrat mais décide ensuite d'assigner les deux banques en responsabilité.

La cour d'appel de Paris dans un arrêt du 22 janvier 2009 condamne la banque iranienne au paiement de la somme de 2.874.540 euros. La Cour d'appel relève en effet que la garantie à première demande était soumise aux règles uniformes en matière de garantie à première demande de la Chambre de commerce internationale.

Conformément à ces règles et notamment à l'article 20, la Cour d'appel de Paris estime qu'il appartenait au bénéficiaire de la garantie de déclarer par écrit que le donneur d'ordre à manqué à une ou plusieurs obligations prévues par le contrat de base.

La Cour d'appel note ensuite que la Banque iranienne n'avait pas respecté cette obligation et qu'elle avait donc manqué à son obligation.

Un pourvoi est formé contre cette décision mais les moyens du pourvoi sont rejetés.

La Banque iranienne invoquait d'une part que le donneur d'ordre tiers au contrat passé entre le garant de premier rang et le bénéficiaire, ne pouvait pas invoquer un manquement de la Banque au titre de ce contrat.

Ensuite la Banque iranienne estimait que la garantie excluait l'article 20 en précisant les conditions d'appel et plus précisément en imposant que le garant devra payer dès réception d'une déclaration écrite du bénéficiaire.

La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que pour elle la Cour d'appel a correctement établi que l'appel de la garantie des fonds était irrégulier.

En effet pour la Cour de cassation « le donneur d'ordre d'une garantie autonome à première demande, tenu de rembourser son contre-garant des sommes versées en exécution de cette contre-garantie, est en droit d'agir en responsabilité contre le garant de premier rang qui, en payant le bénéficiaire, n'a pas respecté les conditions définies dans les garanties de premier rang.

L'exclusion de l'article 20 des règles uniformes en matière de garantie à première demande doit donc être expresse à défaut les règles uniformes pourront s'appliquer.

La Banque iranienne soutenait également au soutient de son pourvoi un deuxième moyen suivant lequel elle reprochait à la Cour d'appel de l'avoir condamnée alors que la contre-garantie était indépendante de la garantie de premier rang.

Ainsi pour la banque iranienne, le donneur d'ordre pouvait éventuellement invoquer une faute contre le contre-garant mais non contre le garant de premier rang.

La Cour de cassation rejette ce moyen également.

La Cour de cassation juge en effet que l'indépendance de la contre-garantie à l'égard de la garantie de premier rang n'interdisant pas au donneur d'ordre, tenu à titre de la garantie autonome à première demande, d'agir en responsabilité contre l'un quelconque des garants qui par sa faute, l'a contraint de payer.

Pour la cour de cassation conformément à ce qu'avait jugé la Cour d'appel, le donneur d'ordre peut agir en responsabilité contre le garant présumé l'auteur de la faute à l'origine de son préjudice. L'indépendance des garanties entre elles ne permet pas de faire obstacle aux règles de responsabilité.

Par Olivier VIBERT, avocat, Paris.

Une décision de la Cour de cassation du 16 juin 2009, pourvoi numéro 08-11618, Chambre Commerciale illustre le cas d'une banque ayant satisfait à son obligation d'information.

Il s'agissait pourtant d'un montage complexe et risqué d'emprunt immobilier. Un tel montage nécessitant en général une information parfaite sur les risques, la responsabilité des banques se trouvent peut être plus facilement engagée.

L'emprunt immobilier était de 228.673 euros et à taux variable. L'emprunteuse ne remboursait que les intérêts. À la dernière échéance, l'emprunteuse devait rembourser l'intégralité du capital.

Le prêt était garanti par l'affectation d'assurance vie du montant du capital prêté. L'assurance vie était investie dans un profil de gestion en unité de compte risqué.

Le principe était donc de financer le gros du projet immobilier par une croissance boursière supérieure à l'amortissement de l'emprunt. Une telle opération était donc par nature risquée car fondée sur une hausse boursière.

La bourse s'effondre, les échéances ne peuvent plus être financées. La cliente assigne la banque en responsabilité pour manquement à son obligation d'information.

L'obligation d'information en telle hypothèse est donc importante compte tenu du risque pris par le Client. La Cour d'appel approuvée par la Cour de cassation à estimé que la banque avait satisfait à son obligation d'information.

La Cour d'appel a légalement justifié sa décision pour la Cour de cassation.

La Cour d'appel relève tout d'abord le caractère risqué de ce montage. La Cour d'appel juge ensuite que le contrat d'assurance définissait convenablement les profils en mentionnant clairement leur structure et leur exposition.

Face à cette information claire et complète les juges estiment que le client à délibérément opté pour le profil le plus risqué.

La Cour d'appel a encore jugé que la description des documents contractuels permettait au client de prendre conscience des risques.

L'information donnée au client a donc été jugée satisfaisante.

Par Olivier VIBERT, Avocat, Paris

Par un Arrêt (pourvoi n°07/20848) du 5 mars 2009 la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation apporte des précisions en matière de responsabilité du notaire chargé de la vente d'un bien appartenant à une Société civile immobilière, SCI, dont des parts avaient été nanties par un créancier d'un des associés.

Monsieur X détient une créance sur Monsieur Y. Monsieur X pour garantir cette créance dispose d'un nantissement sur les parts détenues par Monsieur Y dans une société civile immobilière SCI.

Le bien détenu par la SCI est cédé. Le notaire chargé de la vente remet le solde du prix de cette vente aux associés de la SCI dont Monsieur Y.

Une assemblée générale de la SCI avait unanimement donné pouvoir à un des associés de vendre le bien.

Monsieur X reproche au notaire d'avoir distribué le prix de la vente sans avoir vérifié préalablement le registre des nantissements.

La cour d'appel de Pau dans un arrêt du 5 mars 2007 déboute Monsieur X de ses demandes estimant que le notaire n'avait pas commis de fautes.

La cour de cassation saisie par monsieur X qui contestait la décision d'appel rejette le pourvoi et confirme ainsi la décision de la Cour d'appel de Pau.

La Cour de cassation relève en effet que le notaire était chargé de la vente du bien immobilier et non de la cession des parts. En devant authentifier la vente immobilière, il n'avait pas à consulter le registre des nantissements dès lors que lui avait été remis un document attestant de la répartition des parts sociales et la décision unanime de l'assemblée générale de mandater un des associés de vendre le bien.

Cette décision limite ainsi la responsabilité du notaire en cas de vente d'un bien par une Société civile immobilière.

Il limite indirectement l'intérêt du nantissement sur des parts de société civile immobilière. Dès lors que le notaire n'a pas à vérifier le registre des nantissements, la distribution du prix pourra être effectuée sans que le créancier nanti ait à être informé de la vente du bien de la SCI.

Imaginons une SCI propriétaire d'un seul bien, situation fréquente en pratique. Une fois le bien vendu et le prix distribué, les parts sociales de la SCI n'ont plus aucune valeur et le nantissement se trouve sans intérêt.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Le codébiteur in solidum qui s'était désisté ou qui avait été déclaré irrecevable devant la Cour de cassation profite de la cassation de l'arrêt en toutes ses dispositions dès lors qu'il s'était associé au pourvoi peu important le constat de déchéance ou le désistement en cours de procédure de cassation.

Chambre Commerciale – 13 janvier 2009 – pourvoi n°08-11992 et 08-12180

Deux associés minoritaires, madame Y et Monsieur X acceptent de céder leur participations dans les sociétés JF PARTICIPAITIONS et JF DEVELOPEMENTS a la société Yves ROCHER.

Les sociétés dont les titres étaient cédés n'ont pas donné leur agrément à cette cession. La société Yves Rocher suite au refus d'agrément a renoncé à l'acquisition des parts.

Les cédants reprochent a certains associés majoritaires d'avoir délibérément fait capoter cette affaire. Les cédants réclament donc le paiement à ces associés majoritaires le prix de cession à titre de dommages et intérêts.

S'en suit une longue procédure qui donne lieu a un premier arrêt de la Cour d'appel de Grenoble le 11 octobre 2001 condamnait certains associés majoritaires à payer des dommages et intérêts.

Ils forment de pourvoi en cassation cependant certains ne déposent pas de mémoires à l'appui de leur pourvoi dans les délais requis, d'autres se désistent, d'autres personnes condamnées en appel se sont désistés à la suite de l'intervention d'un accord.

Certains des associés condamnés poursuivent cependant la procédure et ils obtiennent la cassation de l'arrêt d'appel le 7 janvier 2004 (Chambre commerciale, n°01-17426).

La cour d appel de renvoi qui est saisie de ce litige voit intervenir des ayants droits des associés majoritaires qui s'étaient soit désisté soit n'avaient pas soutenu leu pourvoi et qui avait donc été jugé irrecevable.

La Cour d'appel de renvoi admet toutefois ces interventions.

La question posée à la Cour de cassation était de savoir si un des associés majoritaires qui s'était désisté ou qui avait été déclaré irrecevable devant la Cour de cassation pouvait profiter de la cassation de l'arrêt qui l'avait condamné solidairement avec d'autres associés.

La cour de cassation juge dans cet arrêt que la cassation de l arrêt profite a tous. Même ceux qui s étaient desistés devant elle ou qui avaient été déclarés irrecevables. Cette solution semble heurter l'équité car certaines personnes condamnées profitent donc de la cassation obtenue par d'autres.

En droit, toutefois cette solution est parfaitement cohérente. L'effet de la cassation est qu'elle remet les parties dans la même situation qu'après la décision de première instance. Il est donc parfaitement logique que les parties en première instance et qui avaient formé appel puissent intervenir à nouveau dans la procédure, même si ils avaient conclu un accord ou même si ils n'avaient pas été diligents devant la Cour de cassation.

Ils profitent ainsi du travail des personnes condamnées à leur côté.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

La 1ère chambre civile de la Cour de cassation a jugé le 16 octobre 2008, que le notaire tenu de s'assurer de l'efficacité de l'acte auquel il prêt son concours doit veiller à l'accomplissement des formalités nécessaire à la mise en place des sûretés quelles que soit les compétences personnelles du client.

Un prêt notarié est conclu suivant acte authentique du 4 avril 1991 entre une Banque et un particulier. Le prêt était destiné à l'acquisition de parts d'une SCI (Société civile immobilière).

Ce prêt était garanti par le nantissement des parts de la SCI.

L'emprunteur s'abstenant de régler plusieurs échéances, la déchéance du terme est prononcée.

La banque ensuite souhaite procéder à la vente forcée des parts sociales mais elle se rend compte alors que son nantissement des parts de la SCI n'avait pas été publié par le notaire qui avait établi l'acte.

Le nantissement en l'absence d'accomplissement des formalités de publicité n'avait donc pas été pris. Un autre créancier de l'emprunteur avait entre temps pris un nantissement. Ce créancier ayant effectué les formalités il devait être payé en priorité.

La banque n'a donc pu obtenir aucune somme au titre de la garantie qu'elle croyait détenir.

Elle assigne donc le notaire pour engager sa responsabilité estimant qu'une faute avait été commise par lui en omettant d'effectuer les formalités d'usage.

La Cour d'appel de Paris, le 20 mars 2007, condamne le notaire mais qu'à la moitié des dommages et intérêts subis par la banque considérant cette dernière partiellement fautive.

La Cour d'appel juge que la banque, professionnelle du crédit, devait s'assurer elle aussi que toutes les formalités nécessaires à la prise du nantissement avaient été effectuées.

Pour la Cour d'appel, la Banque devait donc vérifier que le notaire avait correctement effectué sa mission. Il s'agissait de mettre à la charge de la banque une obligation générale de vérification de la bonne exécution par le notaire de sa mission.

La Cour de cassation censure cette décision.

Elle juge au contraire que les formalités devant êtres accomplies par le notaire, il est seul responsable en cas d'inaccomplissement, et ce, quelle que soit la compétence de son client. Le client n'a donc pas d'obligation de vérifier si le notaire a effectué son travail correctement même si le client en question a de bonnes connaissances des opérations en cause.

La Cour de cassation, rappelle en effet le devoir du notaire de s'assurer de l'efficacité de ses actes.

Elle en déduit l'obligation pour le notaire, sauf dispense expresse du client, l'obligation d'accomplir toutes les formalités nécessaires à la mise en place des sûretés qui garantissent l'exécution.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé le 24 juin 2008 (pourvoi n° 06-21798) que la banque n'avait pas satisfait à son devoir d'information si la notice visée par la commission boursière n'est pas cohérente avec l'investissement proposé et si cette notice ne mentionne pas les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés.

Il s'agissait en l'espèce d'une personne qui avait souscrit auprès de la Caisse d'épargne des parts d'un fonds commun de placement FCP ECUREUIL EUROPE 2004. La valeur des parts de FCP étant inférieure au prix d'achat la cliente a assigné la banque en responsabilité pour manquement à son obligation d'information. Il était reproché à la banque de ne pas avoir suffisamment informé la cliente sur les risques de pertes liées au produit financier.

La banque estimait au contraire avoir satisfait à son obligation en ayant délivré la notice qui était visée par la commission des opérations de bourse.

La Cour d'appel de Paris par un arrêt du 12 octobre 2006 avait estimé que la banque avait satisfait à son obligation d'information en communiquant la notice d'information boursière.

La Cour de cassation censure la décision de la Cour d'appel.

En effet, la Cour de cassation affirme le principe suivant lequel :

« la publicité délivrée par la personne qui propose à son client de souscrire des parts de fonds commun de placement doit être cohérente avec l'investissement proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ».

La Cour de cassation poursuit « que l'obligation d'information qui pèse sur ce professionnel ne peut être considérée comme remplie par la remise de la notice visée par la Commission des opérations de bourse lorsque la publicité ne répond pas à ces exigences ».

Ainsi pour la Cour de cassation, la preuve de la remise de la notice visée par la COB ne suffit à démontrer que la Banque a satisfait à son obligation d'information. La Banque doit démontrer qu'elle a satisfait cette obligation.

La Cour de cassation relève ainsi que la notice laissait penser:

- qu'il n'existait pas de risques financiers,

- qu'un diagramme n'envisageait pas la possibilité de subir des pertes

- et enfin que même en case de baisse de 35% de l'indice DJ euro Stoxx 50, un gain de 2,25 % était encore possible.

Elle juge donc que la notice bien que visée ne constituait pas une information suffisante, la notice ne présentant pas les caractéristiques les moins favorables.

La Cour de cassation casse donc l'arrêt de la Cour d'appel et renvoi cette affaire devant la Cour d'appel de Paris autrement composée.

Par Olivier VIBERT, Avocat, Paris

Textes visés :

articles 1147 du code civil,

article 33, alinéa 2, du règlement n° 89-02 de la Commission des opérations de bourse modifié par le règlement n° 98-04

Par un arrêt du 27 mai 2008, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt portant sur la responsabilité d'une banque qui a laissé commettre des détournements au président d'une mutuelle.

Le président d'une mutuelle commet des détournements de fonds détenus sur des comptes ouverts par la mutuelle auprès d'une banque. Le Président de la Mutuelle avait communiqué à la Banque un faux procès-verbal d'assemblée générale qui lui octroyait les pouvoirs pour effectuer des opérations sur le compte.

Le président est condamné pénalement pour ces détournements. La mutuelle engage ensuite une action bancaire à l'encontre de la banque estimant que la Banque aurait dû se rendre compte des détournements et qu'elle a ainsi manqué à son devoir de vigilance. Il est notamment reproché à la banque de ne pas avoir vérifié les pouvoirs du représentant qui avait effectué les opérations litigieuses.

Le 15 mars 2007, la Cour d'appel de Douai déboute la mutuelle de ses demandes dommages et intérêts.

La Cour d'appel considère que la Banque ne devait pas vérifier si le procès-verbal qui lui avait été communiqué était un vrai document et si ce document n'était pas contraire aux dispositions légales ou statutaires dès lors qu'il ne comportait aucune irrégularité apparente.

La Cour de cassation au visa de l'article 1147 du code civil censure la décision d'appel et estime au contraire qu' « il appartient à la banque, tant lors de l'ouverture du compte bancaire d'une personne morale que, le cas échéant, en cours de fonctionnement à l'occasion du changement de mandataire, de vérifier la conformité des pouvoirs de ses représentants à la loi et aux statuts de cette personne morale ».

La Cour de cassation estime donc qu'il incombe à la Banque de s'assurer que le pouvoir qui lui est communiqué est régulier et notamment conforme aux statuts et aux dispositions légales.

Les banques devront donc porter une vigilance supplémentaire et demander une copie des statuts à jour pour pouvoir notamment vérifier les pouvoirs octroyés aux personnes disposant d'un mandat dès que de nouveaux mandataires sont désignés.

Par un arrêt de la cour de cassation du 6 mai 2008 (n°07-15375) la chambre commerciale de la cour de cassation a statué sur la responsabilité d'une banque en matière de mandat de gestion d'instruments financiers.

Un couple cède leur entreprise. Ils souhaitent investir le prix de cette cession pour pouvoir avoir un certain revenu mensuel.

La banque leur adresse un projet de placement le 17 février 2000. Le couple le 3 mars 2000 confie à la banque un mandat de gestion d'instruments financiers en précisant que leur objectif de gestion était « la recherche prioritaire de plus-value » et que la gestion serait dynamique avec un risque élevé pouvant aller jusqu'à un investissement 100 % actions.

Ils investissent 1.620.000 francs dans un premier temps puis déçu par les revenus ils invitent la banque à dynamiser les fonds tout en investissant 1.180.000 francs.

En décembre 2001, le marché ayant chuté dramatiquement et le couple ayant subit une moins-value, ils assignent la banque en responsabilité pour manquement au devoir de conseil et à son obligation d'information.

La Cour d'appel d'Aix en Provence le 11 janvier 2007 avait condamné la banque au paiement de dommages et intérêts considérant que la banque était tenue de les informer de manière expresse et non équivoque du risque de perte en capital lié à des investissements dynamiques en actions avec recherche prioritaire de plus-value et que cette information n'a pas été donnée

La banque se pourvoi en cassation. La Cour de cassation casse l'arrêt de la Cour d'appel de AIX EN PROVENCE car elle juge que la banque a suffisamment informé le couple des dangers d'un investissement 100% actions en précisant « le risque élevé » de cet investissement..

La Banque avait donc suffisamment éclairé le couple qui connaissait donc les risques liés à leur investissement.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

La Cour de cassation le 8 avril 2008 (Chambre commerciale 18 mars 2008 n° de pourvoi 07-13013) a statué à nouveau sur le devoir de conseil du banquier et plus précisément sur le lien de causalité entre l'absence d'information donnée et le préjudice invoqué par le client.

Une personne souscrit auprès d'une caisse d'épargne des parts de SICAV sur les conseils de la Banque. La situation familiale ne lui permettait pas d'essuyer des pertes sur son capital et la banque avait connaissance de cette situation particulière.

Or le client revend ces SICAV un peu plus tard mais en essuyant des pertes.

Le Client considérant que la banque n'avait pas satisfait à son obligation de conseil assigne cette dernière en paiement de dommages et intérêts.

La question était de savoir si l'information donnée par la banque était suffisante et si, plus précisément, ces informations étaient adaptées à la situation du client.

La Cour d'appel déboute le client car, pour elle, il n'existait pas de liens de causalité entre le manquement à l'obligation d'information de la banque et le préjudice subit par le Client.

Pour la Cour d'appel, il n'était pas démontré par le client que le manquement à l'obligation d'information avait été à l'origine de l'achat des actions et donc des pertes. La Cour d'appel semblait juger que l'information transmise par le biais des fiches starndard permettait au client de distinguer si il convenait ou non d'acquérir les SICAV.

Ainsi pour la Cour, l'origine de l'acquisition ne semblait pas être l'information transmise par la banque mais le choix du client d'investir dans les SICAV ; choix éclairé par l'information de la banque.

La Cour de cassation censure cette décision car elle estime que l'information fournie par la banque n'était pas adaptée à la situation du client dont la banque avait connaissance.

Pour la Cour de cassation, le client n'aurait pas effectué un tel investissement en produit boursier sans ce conseil inadapté à sa situation. La Cour de cassation semble donc juger que l'information et les conseils de la banque avait été déterminant pour le choix du client.

Pour la Cour de cassation il existait donc bien un lien de causalité entre l'information inadaptée, l'acquisition de SICAV et donc les pertes subies sur ces produits.

Par Olivier VIBERT, Avocat, Paris

La Cour de cassation rend un nouvel arrêt en matière de responsabilité bancaire en cas de perte ou de vol d'une carte de paiement. Arrêt de la 1ère chambre civile du 28 mars 2008, n° de pourvoi 07-10.186)

Une personne a souscrit un contrat dit de crédit pluriel utilisable par fractions. Ce crédit était également assorti d'une carte de crédit.

Huit retraits ont été effectués à l'insu du porteur entre le 28 août 2002 et le 1er octobre 2002. Ces retraits ont été effectués à l'aide de la carte et du code secret.

La Cliente a fait opposition sur sa carte et porté plainte. La cliente a contesté devoir payé les sommes qui ont été débitées avant l'opposition.

La Tribunal d'instance de SAINT OUEN a condamné la cliente au paiement de l'intégralité des sommes dues. Le Tribunal de Saint Ouen a retenu que la cliente avait été rendue destinataire de la carte et du code par lettre simple. Le Tribunal d'instance de SAINT OUEN a jugé que la responsabilité de la cliente était engagée jugeant que si des retraits avaient été possible cela pouvait uniquement résulter d'une faute de la cliente.

La Cour de cassation casse ce jugement estimant qu'il ne peut être déduit de l'utilisation par un tiers de la carte et du code une faute lourde de la cliente ou du porteur de la carte.

La Cour de cassation conformément à une jurisprudence récente affirme par un attendu de principe que selon l'article L 132-3 du Code monétaire et financier, « en cas de perte ou de vol d'une carte de paiement, le titulaire d'une carte de paiement qui a effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais compte tenu de ses habitudes d'utilisation, ne supporte intégralement la perte subie que s'il a agi avec négligence constituant une faute lourde ; qu'il appartient à l'émetteur de rapporter cette preuve ; que la circonstance que la carte ait été utilisée par un tiers avec composition du code confidentiel n'est, à elle seule, pas susceptible de constituer la preuve d'une telle faute ».

Deux points essentiels doivent être retenus de cette décision :

- Il est nécessaire à la banque de démontrer la faute lourde de la cliente,

- Il ne peut être présumé par l'utilisation de la carte et du code que le porteur de la carte ait commit une faute lourde.

La preuve de la faute lourde de son client ou porteur de la carte est extrêmement difficile à apporter. Les éventuelles négligences étant souvent commises dans la sphère privée, la Banque ne pourra apporter que très rarement la preuve de la faute lourde de sa cliente.

Les sommes retirées frauduleusement devront donc, avec cette jurisprudence, le plus souvent être intégralement prises en charge par la Banque.

La Cour de cassation communique spécialement sur cette décision publiée sur son site Internet. Il conviendra également de noter que la Cour de cassation a relevé d'office ce moyen qui n'était soulevé par aucune des parties.

Article de Maître olivier VIBERT, avocat, Paris

TEXTE VISE PAR L'ARRET

Article L 132-3 du code monétaire et financier:

Le titulaire d'une carte mentionnée à l'article L. 132-1 supporte la perte subie, en cas de perte ou de vol, avant la mise en opposition prévue à l'article L. 132-2, dans la limite d'un plafond qui ne peut dépasser 400 euros. Toutefois, s'il a agi avec une négligence constituant une faute lourde ou si, après la perte ou le vol de ladite carte, il n'a pas effectué la mise en opposition dans les meilleurs délais, compte tenu de ses habitudes d'utilisation de la carte, le plafond prévu à la phrase précédente n'est pas applicable. Le contrat entre le titulaire de la carte et l'émetteur peut cependant prévoir le délai de mise en opposition au-delà duquel le titulaire de la carte est privé du bénéfice du plafond prévu au présent alinéa. Ce délai ne peut être inférieur à deux jours francs après la perte ou le vol de la carte.

Le plafond visé à l'alinéa précédent est porté à 275 euros au 1er janvier 2002 et à 150 euros à compter du 1er janvier 2003.