Au journal officiel du 22 janvier 2011 a été publié le Décret n° 2011-1589 du 18 novembre 2011 portant publication de l'accord entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République populaire de Chine sur l'encouragement et la protection réciproques des investissements, signé à Pékin le 26 novembre 2007

Voici certaines des principales dispositions de cet accord annexé au décret.

Article 2 Encouragement et admission des investissements

Chacune des Parties contractantes encourage et admet, dans le cadre de sa législation et des dispositions du présent Accord, les investissements effectués par les investisseurs de l'autre Partie contractante sur son territoire et dans sa zone maritime.

Article 3 Traitement juste et équitable

Chacune des Parties contractantes s'engage à assurer aux investissements de l'autre Partie contractante un traitement juste et équitable, conformément aux principes généralement reconnus du droit international.

Article 4 Traitement national et traitement de la nation la plus favorisée

Chaque Partie contractante applique aux investisseurs de l'autre Partie un traitement non moins favorable que celui qui est accordé à ses investisseurs.

Article 5 Dépossession et indemnisation

1. Les investissements réalisés par des investisseurs de l'une ou l'autre des Parties contractantes bénéficient sur le territoire et dans la zone maritime de l'autre Partie contractante d'une protection et d'une sécurité pleines et entières.

2. Les Parties contractantes ne prennent pas de mesures d'expropriation ou de nationalisation ni aucune autre mesure dont l'effet est de déposséder, directement ou indirectement, les investisseurs de l'autre Partie contractante des investissements qui leur appartiennent sur leur territoire et dans leur zone maritime, si ce n'est pour cause d'utilité publique et à condition que ces mesures ne soient pas discriminatoires.

Toute mesure de dépossession qui pourrait être prise doit donner lieu sans retard au versement d'une indemnité appropriée. Le montant de cette indemnité doit être égal à la valeur réelle des investissements concernés et doit être évalué par rapport à une situation économique normale et antérieure à toute menace de dépossession.

Ladite indemnité, son montant et ses modalités de versement sont fixés au plus tard à la date de la dépossession. L'indemnité est effectivement réalisable, versée sans retard et librement transférable. Elle produit, jusqu'à la date de versement, des intérêts calculés au taux d'intérêt approprié du marché.

3. Les investisseurs de l'une des Parties contractantes dont les investissements auront subi des pertes dues à la guerre ou à tout autre conflit armé, révolution, état d'urgence national ou révolte survenu sur le territoire ou dans la zone maritime de l'autre Partie contractante bénéficieront de la part de cette dernière d'un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde à ses propres investisseurs ou à ceux de la nation la plus favorisée.

Article 6 Libre transfert

L'accord prévoit à l'article 6 le libre transfert :

a) des intérêts, dividendes, bénéfices et autres revenus courants ;

b) des redevances découlant des droits incorporels désignés à l'article 1er, paragraphe 1, alinéas d et e ;

c) des versements effectués pour le remboursement des emprunts régulièrement contractés ;

d) du produit de la cession ou de la liquidation totale ou partielle de l'investissement, y compris les plus-values du capital investi;

e) des indemnités de dépossession ou de perte prévues à l'article 5, paragraphes 2 et 3.

Il est toutefois prévu que "Lorsque, dans des circonstances exceptionnelles, les mouvements de capitaux en provenance ou à destination de pays tiers causent ou menacent de causer un déséquilibre grave pour la balance des paiements, chacune des Parties contractantes peut temporairement appliquer des mesures de sauvegarde relatives aux transferts, pour autant que ces mesures soient strictement nécessaires, appliquées sur une base équitable, non discriminatoire et de bonne foi et qu'elles n'excèdent pas en tout état de cause une durée de six mois."

Article 7 Règlement des différends entre un investisseur et une Partie contractante

Les différends sont réglés à l'amiable puis si la phase amiable n'aboutit pas, il est soumis à la demande de l'investisseur :

a) au tribunal compétent de la Partie contractante partie au différend ; ou

b) à l'arbitrage d'un tribunal arbitral ad hoc établi conformément aux règles d'arbitrage de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI); ou

c) à l'arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI),

Lorsque l'investisseur a soumis le différend au tribunal compétent de la Partie contractante concernée, à l'arbitrage d'un tribunal arbitral ad hoc constitué conformément aux règles de la CNUDCI ou à l'arbitrage du CIRDI, le choix de l'une de ces procédures est définitif.

La sentence arbitrale est définitive et contraignante pour les deux parties au différend. Les deux Parties contractantes s'engagent à en assurer l'exécution.

Article 8 Garantie et subrogation

Il est prévu à l'article 8 certaines dispositions relatives aux garanties données par les états.

1. Dans la mesure où la réglementation de l'une des Parties contractantes prévoit une garantie pour les investissements réalisés à l'étranger, celle-ci peut être accordée, dans le cadre d'un examen cas par cas, à des investissements réalisés par des investisseurs de cette Partie sur le territoire ou dans la zone maritime de l'autre Partie.

2. Les investissements réalisés par les investisseurs de l'une des Parties contractantes sur le territoire ou dans la zone maritime de l'autre Partie contractante ne peuvent obtenir la garantie mentionnée au paragraphe ci-dessus que s'ils ont, au préalable, obtenu l'agrément de cette dernière Partie.

3. Si l'une des Parties contractantes, en vertu d'une garantie accordée à un investissement réalisé sur le territoire ou dans la zone maritime de l'autre Partie contractante, effectue des versements à l'un de ses investisseurs, elle est, de ce fait, subrogée dans les droits et actions de cet investisseur.

4. Lesdits versements n'affectent pas les droits du bénéficiaire de la garantie à recourir aux procédures de règlement des différends précisées à l'article 7 ou de poursuivre les actions introduites devant elles jusqu'à l'aboutissement de la procédure.

Pour le texte complet CLIQUER ICI

Par Olivier Vibert,

Avocat, Paris

Au journal officiel du jour est publié l'Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.

Ci-après certains extraits du Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.

Cette ordonnance a pour objet de "transposer la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, qui fixe notamment un cadre destiné à favoriser la résolution amiable des différends par les parties à ce différend, avec l'aide d'un tiers, le médiateur."

Sur le champ de ma directve et la notion de médiation.

"La directive du 21 mai 2008 régit l'ensemble des médiations transfrontalières portant sur des matières de nature civile ou commerciale, que ces médiations soient judiciaires ou conventionnelles. Cette vision extensive du champ de la médiation se retrouve dans la définition que la directive donne dans son article 3 a à la notion de « médiation », dont le caractère très vaste recouvre ainsi non seulement la médiation conventionnelle et judiciaire au sens du droit français, mais également les conciliations menées par les conciliateurs de justice, ainsi que tout processus qui répondrait à la définition de la directive, sans pour autant employer l'appellation de « médiation » ou de « médiateur ». Inversement, certains processus qualifiés de médiation n'entrent pas dans le champ de la directive, comme par exemple ceux qui doivent être regardés, en réalité, comme des recours administratifs préalables ou encore ceux qui se bornent à émettre un avis aux administrations ou entreprises qui les saisissent à cette fin."

Cette réforme cocnerne également les médiations nationales sans éléments transfrontaliers.

Objectif de cette ordonnance,

L'ordonnance entend fixer un cadre général à la médiation, englobant la médiation conventionnelle ainsi que l'ensemble des processus entrant dans le champ d'application matériel de la directive.

Article 1er : modification complète du chapitre Ier du titre II (« La conciliation et la médiation judiciaires ») de la loi du 8 février 1995 susmentionnée qui s'intitule désormais « La médiation ».

"La section 1 de ce chapitre est consacrée aux dispositions générales, applicables à toutes les formes de médiation au sens de la directive 2008/52/CE, qu'elles soient conventionnelle ou judiciaire et quelle qu'en soit la dénomination."

Cette notion générique de médiation issue de la directive renvoie, en droit interne, non seulement à la médiation au sens strict mais aussi à toute conciliation qui n'est pas menée par le juge en charge de trancher le litige.

Une définition de la médiation est donnée à l'article 21 de cette loi qui définit en son premier alinéa la notion de « médiation » en s'inspirant très largement de la définition donnée par la directive :

" la médiation s'entend de tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige."

Sur les qualités du médiateur.

"L'article 21-2 précise les qualités que doit présenter le médiateur dans la médiation qu'il mène, à savoir celles de compétence et d'impartialité. Ces deux qualités apparaissent essentielles pour le succès de la médiation dès lors qu'elles sont de nature à permettre aux parties de parvenir à un accord équilibré mettant un terme au différend qui les oppose."

La notion d'indépendance n'a pas été retenue.

Il a été précisé que le médiateur doit agir avec diligence, ce qui implique que le médiateur est tenu à une véritable obligation de moyens pour mener à bien le processus de médiation.

La médiation est confidentielle

L'article 21-3 a pour objet d'imposer le principe de confidentialité de la médiation.

"Ce principe apparaît essentiel pour le succès de la médiation. En effet, à défaut, les parties pourraient craindre que les constatations du médiateur ou les déclarations recueillies au cours de la médiation ne soient divulguées à des tiers ou utilisées dans le cadre d'une instance judiciaire ou arbitrale subséquente. C'est la raison pour laquelle cet article affirme en son premier alinéa le principe de confidentialité, lequel innerve l'ensemble du processus de médiation et s'impose à l'ensemble des personnes qui y participent, sauf accord contraire des parties à la médiation."

Sur les limites du champ de la médiation

L'article 21-4 rappelle le principe en vertu duquel les parties ne peuvent, dans le cadre de l'accord issu de la médiation, porter atteinte aux droits dont elles n'ont pas la libre disposition.

Sur l'homologation de l'accord intervenu,

L'article 21-5 a vocation à transposer la possibilité donnée aux parties par la directive de rendre exécutoires les accords issus de la médiation. Il est fait référence à la notion d'« homologation », ce qui implique que, pour que l'accord de la médiation soit rendu exécutoire, le juge fera sien par une décision les termes de l'accord, ceci après avoir procédé aux vérifications qui s'imposent, notamment en s'assurant que l'accord en cause n'est pas contraire à des dispositions d'ordre public. Des dispositions réglementaires, intégrées notamment dans le code de procédure civile, détermineront les conditions procédurales dans lesquelles interviendra cette homologation.

La médiation judiciaire prévue à la section 2.

L'article 22 rappelle le principe selon lequel le juge saisi d'un litige peut, à tout moment, désigner un médiateur qui, en pratique, peut aussi être un conciliateur de justice, dans les cas et conditions prévus par les dispositions régissant l'activité de ces derniers.

Les articles 22-2 et 22-3 reprennent les dispositions existantes des anciens articles 22 et 23 de la loi du 8 février 1995, avec les adaptations qui s'imposent, s'agissant des frais et de la durée de la médiation.

L'article 22-2 étant relatif aux frais de la médiation judiciaire, il rappelle qu'il concerne le cas où la médiation est accomplie à titre onéreux, ce qui permet de réserver la conciliation par un conciliateur de justice, qui est gratuite pour les parties.

Sur le fond, les frais de la médiation sont répartis de façon consensuelle entre les parties, comme dans le cas de la médiation conventionnelle. A défaut d'accord, la répartition se fait à parts égales. En toute hypothèse, il est prévu que le juge peut fixer une autre répartition, si celle-ci est inéquitable au regard de la situation économique des parties.

Sur l'application dans le temps de ces dispositions

L'article 5 prévoit que les accords issus d'une médiation engagée entre le 21 mai 2011 et l'entrée en vigueur de l'ordonnance et qui répondent aux conditions prévues aux articles 21-2 à 21-4 de la loi du 8 février 1995 susmentionnée peuvent faire l'objet d'une homologation.

Résumé et extraits du Rapport au Président de la République publié au Journal officiel.

L'organisation d'une procédure d'appel d'offre auquel soumissionne le prestataire habituel pourrait être une solution pour limiter les risques de condamnation pour rupture brutale de relations commerciales établies.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 20 septembre 2011, pourvoi n°10-15750

La Société Habitat qui distribue des biens d'ameublement fait appel à un prestataire pour réaliser deux catalogues par an.

Jusqu'en 2004 ces catalogues sont réalisés par une Société YF sans contrat particulier.

Pour le catalogue printemps-été 2006, la Société HABITAT décide de choisir son prestataire désormais par la voie d'une procédure d'appel d'offres. Cette procédure d'appel d'offres est mise en oeuvre en juillet 2005.

La Société YF la remporte et réalise donc le catalogue printemps-été 2006.

Pour le catalogue Automne-Hiver 2006, Habitat procède à un nouvel appel d'offres. Cette fois, une autre société l'emporte et YF perd donc le marché.

La Société YF reproche alors à HABITAT la rupture brutale de leurs relations commerciales sur le fondement de l'article L 442-6 du code de commerce.

La Cour d'appel déboute la Société YF de ses demandes. Il n'y avait selon les juges d'appel pas de brutalité car la Société YF avait été informée dès juillet 2005 de la volonté d'Habitat d'instaurer une relation précaire. La Cour d'appel note également qu'YF n'avait pas refusée d'être mise en concurrence.

La Cour de cassation approuve la décision et le raisonnement des juges d'appel.

Cette décision bien que non publiée au bulletin des arrêts de la Cour de cassation semble néanmoins intéressante. La Cour de cassation estime qu'une société en se soumettant à une procédure d'appel d'offres accepte d'une certaine manière la rupture de relations commerciales établies.

La Société en acceptant de se soumettre à la procédure d'appel d'offre perdait ainsi la possibilité d'obtenir réparation pour la rupture de ses relations commerciales.

Un prestataire qui travaille depuis de nombreuses années avec une société doit donc être vigilant en cas de mise en place d'un appel d'offres. En acceptant cette procédure, même contraint et forcé, le prestataire se ferme la porte à une éventuelle indemnisation.

Il faudra relever que dans cette affaire, un délai raisonnable avait été respecté puisque près de un an s'était écoulé entre l'annonce de l'appel d'offre et la fin marché obtenu par YF. La solution aurait peut être été différente si l'appel d'offre avait été annoncée peu de temps à l'avance et si YF n'avait pas obtenu le premier marché.

Les juges auraient peut être qualifié différemment la rupture des relations commerciales. Peut être que le caractère brutal de la rupture aurait alors été reconnu.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Article 2011-10-30

La relation commerciale établie ne peut être écartée en cas de présence de contrats indépendants, en cas d'absence d'accord cadre ou en cas d'absence de garantie de chiffre d'affaire ou d'exclusivité.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 6 septembre 2011, pourvoi n°10-30679.

Une société Loisir Distribution estime avoir entretenu une relation commerciale régulière avec la Société DECATHLON entre 1990 et 2004.

La Société Loisir Distribution voit la commande de DECATHLON chuter en 2003. En mai 2005 LOISIR DISTRIBUTION ne reçoit plus aucune commande.

La Société LOISIR DISTRIBUTION demande des explications à DECATHLON qui répond par lettre du 6 octobre 2005 qu'elle met fin à leurs relations commerciales moyennant un préavis de 6 mois.

LOISIR DISTRIBUTION demande des dommages et intérêts jugeant la rupture brutale et régularisée a posteriori.

La Cour d'appel déboute LOISIR DISTRIBUTION de sa demande.

La Cour de cassation, censure les juges du fonds.

La Cour de cassation juge que la Cour d'appel a conclu à l'absence de relations commerciales par des motifs impropres.

Les critères retenus étaient :

- présence de contrats indépendants,

- absence d'accord cadre,

- absence de garantie de chiffre d'affaire ou d'exclusivité.

Ces critères ne permettent pas d'exclure l'existence de relations commerciales établies.

Cette décision n'apporte aucune nouveauté, elle n'est d'ailleurs pas publiée au bulletin. La Cour de cassation avait déjà jugé qu'une succession de contrats indépendants pouvait constituer des relations commerciales établies.

Cette décision est cependant intéressante puisqu'elle illustre une nouvelle fois la nécessité pour les juges de déterminer si un courant d'affaire régulier a existé entre les entreprises. Il n'y a sinon pas de relations commerciales établies

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-10-01

La demande de résolution qui vise à mettre à néant le contrat ne tend pas aux mêmes fins que la demande d'exécution sous astreinte qui le laisse subsister.

Cour de cassation, chambre civile 2, 8 septembre 2011, pourvoi numéro 09-13086.

Les faits:

La société IRRIFORE est condamnée à achever l'exécution d'un ouvrage sous astreinte.

La société fait appel et forme en appel une demande de résolution du contrat.

La cour d'appel juge cette demande de résolution du contrat recevable car selon elle, elle avait les mêmes fins que la demande initiale.

Le débat devant la Cour de cassation.

Le demandeur estimait la demande de résolution du contrat irrecevable car nouvelle en cause d'appel.

La Cour de cassation suit le même raisonnement. La demande d'exécution forcée et la demande de résolution n'ont pas les mêmes fins pour elle.

La Cour de cassation censure donc la décision de la Cour d'appel assez logiquement.

Il faut distinguer la résolution du contrat et l'exécution de celui-ci.

Par olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-09-16

La compétence judiciaire française a été retenue dans le cadre d'une vente intracommunautaire définie comme étant ex works mais prévoyant néamoins une livraison en France des marchandises. Par application du règlement communautaire 44/2001, la Cour de cassation juge que les juges français pouvaient être compétents peu importe que la vente était supposée conclue au départ de l'usine.

Cour de cassation, chambre commerciale, 22 mars 2011, pourvoi n°2010-16993.

Une société RKS située en France conclu un contrat de fourniture de matières premières avec la Société ONG et un contrat de sous-traitance avec la Société GT, ces deux dernières étant basées en Italie.

La Société française, RKS, invoque plusieurs malfaçons dans les produits livrés. Elle assigne la Société GT pour demander la résiliation du contrat de sous-traitance et met dans la cause la Société ONG. L'assignation est faite devant le Tribunal de commerce d'Auxerre.

La compétence du Tribunal d'Auxerre est contestée par la société italienne. La Cour d'appel de Paris retient la compétence du Tribunal de commerce d'Auxerre par application du règlement 44/2001 du 22 décembre 2000.

La Cour d'appel retient en effet que les produits devaient être livrés à Avallon, dans le ressort du Tribunal de commerce d'Auxerre.

Les sociétés italiennes contestent cette décision devant la Cour de cassation. Elles considèrent que les ventes étaient conclues « EX WORKS » ou au départ de l'usine. Elles en déduisaient que la compétence devait donc être celle des juridictions italiennes.

La Cour de cassation par application de l'article 5.1 b) du règlement 44/2001 du 22 décembre 2000 juge que la Cour d'appel a pu déduire, malgré le caractère « ex works » de la vente, qu'une autre stipulation contractuelle prévoyait expressément la livraison des biens vendus à Avallon.

Le Tribunal de commerce, lieu de livraison des marchandises défini contractuellement devait donc être compétent.

Ce dossier illustre le devoir des juges d'interpréter le contrat pour définir la juridiction compétente.

Il illustre également la nécessité si possible d'éviter des contradictions intrinsèques au contrat. Si le contrat n'avait pas prévu un lieu de livraison et parallèlement dit que la vente était faite Ex works, des années de procédure auraient pu être évitées sans doute.

Il met surtout en lumière qu'il est souhaitable de définir contractuellement la juridiction compétente pour éviter tout débat sur cette question et tout report inutile dans une éventuelle procédure.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris,

Réf. : 2011-05-25

Le statut de l'agent commercial est protecteur notamment en cas de rupture du contrat ou en cas de fins des relations. Il est tentant pour un prestataire, distributeur ou partenaire commercial de voir sa relation commerciale requalifiée pour bénéficier du statut protecteur de l'agent commercial. La Cour de cassation dans cette décision a été ammenée à préciser la notion d'agent.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 27 avril 2011, pourvoi 10-14851.

Une société CEPHALON a conclu divers contrats de prestation de service avec une société EXAN. Les prestations tendaient à diffuser les produits pharmaceutiques en Afrique.

CEPHALON met un terme au contrat moyennant un préavis de six mois.

EXAN considérant être un agent commercial demande judiciairement l'allocation de dommages et intérêts.

La Cour d'appel de Paris juge qu'EXAN n'était pas un agent commercial. Les prestations offertes ne pouvaient permettre de qualifier le contrat d'agent commercial faute de disposer de façon permanente d'un pouvoir de négocier.

La Cour de cassation est saisie.

Elle rejete le pourvoi.

La Cour de cassation juge que la Cour d'appel à correctement qualifiée le contrat liant les sociétés CEPHALON et EXAN.

Faute de disposer de façon permanente d'un pouvoir de négocier des contrats au nom et pour le compte de son mandant la relation liant les deux sociétés ne pouvaient pas être une relation mandant / agent commercial. Il s'agissait donc bien d'une relation prestataire / client.

Cette définition confirme ainsi la nécessité que le contrat donne pouvoir au supposé agent de négocier des contrats pour le compte du mandant.

L'effort des juges de ne pas étendre excessivement la notion de contrat d'agent doit être saluée.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris,

Réf. 2011-05-04

Cette décision interprète la clause de dédit et juge que la clause stipulant une indemnité de dédit ne s'analysait pas en une clause pénale ayant pour objet de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation mais en une faculté de dédit permettant à une partie de se soustraire à cette obligation.

Cour de cassation, Chambre 18 janvier 2011, pourvoi n°09-16863.

Une société SOGESTOCK s'engage à acheter des lots d'eau de vie à une coopérative. Le contrat prévoit la possibilité pour SOGESTOCK de renoncer à acheter les lots moyennant à titre d'indemnité de la somme versée initialement à titre d'acompte et qui représentait 20% du prix global.

Le Tribunal a refusé de réviser judiciairement l'indemnité de dédit comme le demandait la coopérative.

La Cour d'appel de BORDEAUX dans un arrêt du 10 juillet 2009, déclare dissuasif l'indemnité de dédit et réduit le montant de l'indemnité.

La Cour d'appel juge que la clause de dédit ne pouvait être révisé judiciairement sauf si elle jouait un rôle dissuasif. Alors, la clause de dédit peut être interprétée comme une clause pénale et donc être réduite à plus juste proportion.

La Cour de cassation censure cette décision. Pour la Cour de cassation il ne faut pas confondre la clause de dédit qui indemnise une faculté de sortie du contrat et la clause pénale qui vise à faire assurer une obligation par une partie.

L'intérêt de cette décision est qu'elle distingue nettement la clause pénale et la clause de dédit.

La clause de dédit est une indemnité qui s'applique si une partie fait jouer sa faculté de se rétracter. La clause pénale, elle, conformément à la définition classique, est une clause qui définit les pénalités pouvant s'appliquer à une société qui ne respecterait pas l'une de ses obligations.

La clause pénale est judiciairement révisable alors que la clause de dédit ne l'est pas. Le rédacteur de contrat devra donc veiller à rédiger avec soin cette clause et éviter que sa clause soit qualifiée de pénale par le juge.

Par Olivier Vibert, Avocat Paris.

Internet : www.olivier-vibert.com

Réf.: 2011-02-03

L'agent commercial doit notifier à son mandant dans l'année qui suit la cessation de son contrat qu'il entend demander des dommages et intérêts.

La Cour de cassation apporte des précisions sur le point de départ de ce délai de un an. Elle juge que le point de départ de ce délai est la cessation effective du contrat.

Cour de cassation, Chambre Commerciale, 18 janvier 2011 pourvoi n°09-72510.

Une société A met un terme au contrat de son agent commercial. Cette rupture du contrat d'agent prend effet le 24 février 2006.

Un an et trois jours plus tard, le 27 février 2007, l'agent commercial délivre une assignation pour demander des dommages et intérêts.

Le mandant naturellement estime que l'agent commercial n'est plus recevable à demander réparation au titre de la rupture du contrat faute pour lui d'avoir notifié son intention de demander réparation.

L'article L 134-12 du Code de commerce précise en effet que :

En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

L'agent commercial perd le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits.

La cour d'appel de Bordeaux, sans doute réticente à appliquer cette courte prescription, déclare recevable l'action de l'agent commercial.

Elle juge en effet que la cessation effective du contrat ne pouvait intervenir avant le 28 février 2006. La Cour d'appel en effet constate que la notification de la rupture était intervenue le 24 novembre 2005 et que le contrat prévoyait que le délai de préavis devait coïncider avec la fin du mois.

La Cour d'appel pour permettre à l'agent commercial d'échapper à la prescription de un an, s'était donc lancée dans une interprétation du contrat pour conclure que le délai de préavis aurait dû se terminer le 28 février 2008 et non le 24 février 2006.

La Cour de cassation censure heureusement cette décision. La Cour de cassation reproche à la décision d'appel d'avoir déclaré l'action de l'agent commercial recevable alors qu'elle relevé par ailleurs que la cessation effective du contrat était intervenue à cette date.

Peu importe donc la durée normale ou contractuelle du préavis. Le point du départ du délai de un an est la cessation effective du contrat. Si un délai de préavis est plus court que ce qu'il devrait être, il faut tout de même prendre en compte la date de fin du contrat.

Le non respect d'un délai de préavis contractuel n'a pas pour effet de reporter la date supposée de cessation du contrat.

Si un contrat prend effectivement fin le 24 février 2006, le point de départ commence à cette date même si le délai de préavis aurait dû être plus long.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Plus d'informations sur le Cabinet Olivier VIBERT www.olivier-vibert.com

Réf. : 2011-02-08

Un arbitre souvent désigné par une société pour ce type litige pendant plusieurs années doit l'indiquer à l'autre partie pour qu'elle puisse juger de l'opportunité de demander la récusation de l'arbitre.

Cour de cassation, 20 octobre 2010, Chambre Civile 1ère , pourvoi numéro 09-68131.

Des époux concluent un contrat de franchise en 1994 avec la société PRODIM qui exploite l'enseigne SHOPI.

Les époux signent en même temps un contrat d'approvisionnement.

Ils décident de résilier les contrats et lancent la procédure d'arbitrage. Une personne est nommée en qualité d'arbitre.

Les époux sont condamnés au paiement de différentes sommes d'argent par une sentence arbitrale en 2002. Ils exercent un recours en annulation mais leur recours est rejeté.

La Cour de cassation casse l'arrêt d'appel.

Elle juge en effet que le caractère systématique de la désignation d'une personne donnée par les sociétés d'un même groupe, sa fréquence, sa régularité sur une longue période, dans des contrats comparables, ont créé les conditions d'un courant d'affaires entre cette personne et les sociétés du groupe parties à la procédure.

L'arbitre était donc tenu de révéler l'intégralité de la situation à l'autre partie.

Il est fait application par la Cour de cassation respectivement des articles 1484-2 et 1452 alinéa 2 du code de procédure civile.

Pour la Cour de cassation "il résulte du premier de ces textes que le recours contre la sentence est ouvert si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé et du second que l'arbitre qui suppose en sa personne une cause de récusation doit en informer les parties et ne peut, dans ce cas, accepter sa mission qu'avec leur accord."

Cette décision impose donc à l'arbitre de révéler une cause éventuelle de récusation. Si un arbitre est habituellement désigné par un groupe de sociétés il doit le révéler à l'autre partie.

Cette position de la Cour de cassation est très satisfaisante car elle rappelle l'obligation qu'ont les arbitres de révéler une éventuelle partialité. La Cour de cassation jugeant que le tribunal est alors irrégulièrement composé, sanctionne cette abstention par la nullité de la sentence.

Une telle sanction permet de garantir que les arbitres respectent l'une de leur principale obligation, condition essentielle pour conférer toute la légitimité à l'arbitrage.

Si l'obligation d'impartialité n'était pas exigée de l'arbitre, le soupçon risquerait de peser sur chaque arbitrage. Une telle tendance aurait donc pour effet de ternir l'image de l'arbitrage. Heureusement donc la Cour de cassation se montre ferme sur cette obligation et sanctionne par la nullité.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

La Clause de non-concurrence a pour objet de limiter l'exercice par le franchisé d'une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu'il quitte tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à limiter sa liberté d'affiliation à un autre réseau.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 28 septembre 2010, pourvoi numéro 09-13888

La Société PRODIM conclu un contrat de franchise avec un couple relatif à l'exploitation pour une durée de 7 ans d'un fonds de commerce sous l'enseigne SHOPI.

Une clause compromissoire était insérée au contrat de franchise.

Le contrat comportait également une clause suivant laquelle les franchisés, en cas de rupture anticipé du contrat, s'engageaient, pendant un an, à ne pas utiliser une enseigne de renommée nationale ou régionale et à ne pas offrir en vente de marchandises dont les marques sont liées à ces enseignes dans un rayon de cinq kilomètres du magasin.

Les franchisés rompent de manière anticipée le contrat. Le franchiseur forme des demandes indemnitaires devant l'arbitre désigné par le contrat jugeant cette rupture abusive.

Une sentence arbitrale rendue le 17 juillet 2002 déclare la rupture abusive et condamne les franchisés à payer certaines sommes au franchisé.

La Cour d'appel de Paris a annulé partiellement la sentence arbitrale après une longue procédure ayant notamment aboutie à une première décision de la Cour de cassation du 23 octobre 2007 (pourvoi n°06-10180 et 06-10179).

La Société PRODIM reprochait dans le cadre du présent pourvoi tout d'abord à l'arrêt de la Cour d'appel d'avoir statué en se fondant sur les conclusions du franchisé déposées avant la clôture des débats. La question posée était en réalité de savoir s'il était possible pour la Cour d'appel de prendre en compte les écritures antérieures à la réouverture des débats.

La Cour de cassation répond par l'affirmative et approuve sur ce point la décision de la Cour d'appel.

La Cour de cassation juge en effet que l'absence de conclusions d'une partie en réponse à l'invitation du juge à s'expliquer sur certains points est sans incidence sur la portée de celles régulièrement déposées avant la réouverture des débats dont le juge demeure saisi.

La Cour d'appel avait donc raison de prendre en considération les conclusions du franchisé antérieures à la réouverture des débats dès lors qu'il s'agissait des dernières conclusions.

Le deuxième moyen du pourvoi porte quant à lui sur la distinction de la clause de non-concurrence et la clause de non-réaffiliation.

La cour d'appel avait jugé que la clause insérée au contrat de franchise qui interdisait pendant une période donnée à ne pas utiliser une enseigne de renommée nationale ou régionale constituait une clause de non-concurrence. La Cour d'appel a jugé en effet que cette clause restreignait la possibilité pour le franchisé de poursuivre son activité dans les mêmes conditions avec une enseigne concurrente.

La Cour de cassation définit la clause de non-concurrence et la clause de non-réaffiliation pour mettre en évidence la distinction entre ces deux notions juridiques.

La Clause de non-concurrence a pour objet de limiter l'exercice par le franchisé d'une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu'il quitte tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à limiter sa liberté d'affiliation à un autre réseau.

Par cette double définition, il est ainsi clairement mis en lumière la limite de la notion de clause de non-concurrence dans les contrats de franchise.

La Clause de non-concurrence doit donc limiter l'exercice d'une activité analogue pour être qualifiée comme telle. La clause de non-réaffiliation est elle uniquement la limitation de l'affiliation.

Si en droit cette frontière est claire, dans les faits la distinction est plus difficile à réaliser.

Lorsque dans certains secteurs d'activité les enseignes sont prédominantes, l'interdiction de se réaffilier pourrait être vue comme une interdiction d'exercer une activité.

Dans certains secteurs donnés, l'activité ne s'exerce que sous une forme de franchise, le fait d'interdire de se réaffilier ne constitue t'il pas en réalité un obstacle pour exercer la même activité.

La Cour de cassation ne semble pas vouloir suivre ce raisonnement qu'elle avait la possibilité d'évoquer dans cet arrêt qui concernait un secteur d'activité où les enseignes dominent le marché. La cour de cassation semble donc vouloir la requalification des clauses de non-reaffiliation en clause de non-concurrence.

Par Olivier VIBERT, Avocat, Paris