La seule souscription d'un avenant qui modifie les plafonds d'un crédit revolving ne peut emporter renonciation d'un emprunteur à se prévaloir de la forclusion édictée par les dispositions de l'article L311-37 du code de la consommation (ancienne version).

Cour de cassation, chambre civile 1, 15 décembre 2011, pourvoi 10-10996.

Cofinoga accorde à un particulier un crédit renouvelable ou revolving d'un montant maximum de 140.000 francs. Le montant autorisé à l'ouverture était de 20.000 francs.

Un avenant est conclu le 23 mars 1995. Le montant est alors porté à 21.500 euros et la fraction disponible à 15.000 euros

La banque assigne en paiement son client qui oppose la forclusion. Le client estime en effet que le dépassement du plafond est intervenu en Décembre 2000 et que la forclusion de l'action de la banque était donc intervenue en décembre 2002

La Cour d'appel juge que l'avenant s'était substitué au contrat initial. La forclusion antérieure à l'avenant ne pouvait donc pas être invoquée.

La cour de cassation dans cette décision estime au contraire que la signature d'un avenant n'avait pu valoir renonciation à invoquer la forclusion.

La cour de cassation juge en effet que la renonciation ne pouvait qu'être non équivoque. La signature d'un avenant ne pouvait donc emporter renonciation. Les dispositions relatives à la forclusion étant d'ordre public, la Cour de cassation exige que les parties y renoncent de manière expresse. Cette exigence semble parfaitement logique.

La Cour de cassation vise ainsi à protéger l'emprunteur profane afin d'éviter qu'une banque s'aperçoive d'une éventuelle forclusion de son action et décide de faire un avenant avec une modification mineure pour régulariser le dossier et échapper à cette forclusion.

Par Olivier Vibert, Avocat associé, Paris,

IFL AVOCATS,

Réf. 2012-01-10

La question de l'étendue du secret bancaire était posée à la Cour de cassation dans cette affaire. Il s'agissait pour la Cour de cassation de déterminer si la divulgation de l'endos d'un chèque pouvait être ordonnée dans une procédure initiée par l'émetteur du chèque et où les deux banques étaient parties (banque tirée et banque présentatrice).

Cour de cassation, chambre commerciale, 11 octobre 2011, pourvoi n°10-10490

Des sociétés émettent des chèques bancaires. Les chèques sont tirés sur leurs comptes respectifs. Ils estiment que des irrégularités ont été commises pour l'encaissement et le paiement des chèques.

Les sociétés assignent alors en responsabilité la banque tirée (celle qui paye le chèque) et la banque présentatrice (celle qui a encaissé les chèques sur son compte).

La Cour d'appel ordonne la communication des copies recto-verso des chèques. La banque s'oppose à cette communication et forme un pourvoi. Selon elle la communication de la copie recto-verso des chèques viole le secret bancaire.

Le verso ou endos du chèque comprend en effet plusieurs informations qui concernent le bénéficiaire du chèque : ses coordonnées bancaires, la signature de celui qui a endossée le chèque, ...

Ces informations ne peuvent en principe être connues de celui qui émet le chèque. Ce dernier ne connaît que le recto comprenant les mentions le concernant ainsi que les mentions obligatoires remplies.

Le tireur ou émetteur du chèque pouvait il alors dans le cadre de l'action en responsabilité contre les banques demander à avoir une copie recto-verso des chèques ?

La Cour de cassation répond par l'affirmative. La responsabilité du banquier tiré et du banquier présentateur étant invoquée, la communication de la copie recto-verso des chèques pouvait être ordonnée sans violation du secret bancaire.

Cette solution réduit un peu plus le secret bancaire et son étendue. La simple mise en cause des deux banques permet de lever tous les obstacles relatifs au secret bancaire.

Si la responsabilité du seul banquier tiré avait été invoquée seul le recto pouvait être produit dans les débats semble t'il.

La mise en cause des deux banques impose selon les juges d'examiner l'ensemble de l'opération d'encaissement du chèque et donc de produire aussi les informations figurant au verso.

A noter qu'avec cette solution, le bénéficiaire du chèque qui n'est pas parti au litige voit des informations confidentielles communiquées. Cela ne semble pas gêner les juges qui souhaitent permettre dans le cadre de l'action en responsabilité contre les banques avoir une vision complète du dossier.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-10-29

"Vu l'article L. 131-59, alinéa 3, du code monétaire et financier ;

Attendu que le porteur d'un chèque a un recours fondé sur le droit cambiaire qui subsiste en cas de déchéance ou de prescription contre le tireur qui a fait opposition en dehors des cas prévus par la loi ; "

Cour de cassation, Chambre commerciale, 27 septembre 2011, pourvoi n°10-21812

Une personne A émet trois chèques à l'ordre d'une autre personne B en juillet 2003.

B présente les 3 chèques en mars 2004 mais ils reviennent impayés.

En effet, A a fait opposition pour perte des chèques.

B porte plainte pour escroquerie puis assigne en paiement en 2008.

A auteur de l'opposition sur les chèques pour perte et débiteur invoque la rescription de l'action cambiaire.

La Cour d'appel juge irrecevable les demandes du créancier par application de l'article L 131-59 du code monétaire et financier.

L'article L131-59 dispose que :

Les actions en recours du porteur contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés se prescrivent par six mois à partir de l'expiration du délai de présentation.

Les actions en recours des divers obligés au paiement d'un chèque les uns contre les autres se prescrivent par six mois à partir du jour où l'obligé a remboursé le chèque ou du jour où il a été lui-même actionné. L'action du porteur du chèque contre le tiré se prescrit par un an à partir de l'expiration du délai de présentation.

Toutefois, en cas de déchéance ou de prescription, il subsiste une action contre le tireur qui n'a pas fait provision ou les autres obligés qui se seraient enrichis injustement.

Le créancier forme un pourvoi. La Cour de cassation censure la décision d'appel.

En effet, en des termes parfaitement clairs, la Cour de cassation juge que l'article L131-59 du code monétaire et financier ne peut trouver à s'appliquer en cas d'opposition en dehors des cas prévus par la Loi.

En d'autres termes si l'opposition est faite pour un motif autre que la perte, le vol ou l'escroquerie, la déchéance ou prescription ne pourra jouer.

Cette solution, semble t'il inédite, refuse de faire courir des délais de déchéance ou prescription à une personne qui fait opposition frauduleusement. Il semble raisonnable de ne pas sanctionner un créancier qui n'a pu encaisser son chèque suite à une opposition frauduleuse.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Article 2011-10-11

Le billet à ordre dont le souscripteur est également le bénéficiaire est valable.

Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 13 septembre 2011, pourvoi numéro 10-19963

Une société est placée en redressement judiciaire. Sa banque déclare une créance de 40.000 euros au titre d'un billet à ordre dont l'échéance était fixée au 20 novembre 2006.

Ce billet à ordre ayant été avalisé par le dirigeant de la société, la banque le met en demeure puis le poursuit judiciairement.

La cour d'appel de Bordeaux condamne le dirigeant au paiement de 40.000 euros.

La cour de cassation est saisie par le dirigeant. Il reproche à la Cour d'appel de l'avoir condamné alors qu'il estime que le billet à ordre était nul. Le dirigeant faisait valoir que le nom du bénéficiaire et le nom du souscripteur était identique. Cela constituait selon lui une irrégularité qui entachait la validité du billet à ordre.

La Cour de cassation juge au contraire que l'identité de nom entre le souscripteur et le bénéficiaire n'entraîne pas la nullité du billet à ordre. Elle indique que l'endossement au profit de la banque lui confère la qualité de bénéficiaire du titre.

Cette précision est inédite. La solution de la Cour de cassation semble logique dans la mesure où l'article L512-1 ne fait que sanctionner le défaut d'une mention. En l'espèce, aucune mention ne faisait défaut mais simplement deux mentions étaient identiques.

La Cour de cassation appuie en outre sa solution sur le fait que le billet à ordre avait été endossé.

Cet endossement conférait à la Banque la qualité de bénéficiaire selon les juges. Le billet à ordre est en effet librement endossable, le porteur peut donc en obtenir le règlement.

Cette décision apporte une précision a priori inédite. La Cour de cassation par cette décision valide une pratique très fréquent en matière de chèque à sa voir le chèque à soi même.

Il aurait été curieux que la Cour de cassation invalide un billet à ordre au prétexte que le bénéficiaire est aussi le souscripteur. Cette pratique est admise depuis longtemps pour le chèque et aucun texte relatif au billet à ordre ne semble interdire une identité de nom entre le souscripteur et le bénéficiaire.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-09-27

Le défaut de dénonciation de la saisie-attribution au cotitulaire d'un compte joint sur lequel porte la mesure d'exécution n'est pas susceptible d'entraîner sa caducité.

Cour de cassation, Chambre civile 2, 7 juillet 2011, pourvoi n°10-20923

Une saisie était pratiquée sur un compte joint au nom de Monsieur et Madame Y.

La saisie était dénoncée uniquement au mari. Le mari conteste la validité de la saisie au motif que la saisie aurait dû être dénoncée également à son épouse.

La Cour d'appel de Douai confirme cependant la validité de la saisie par un arrêt du 2 juillet 2011. Le mari saisi s'en remet à la Cour de cassation.

La Cour de cassation doit donc dire si une saisie-attribution devait être dénoncée à tous les cotitulaires et si cette absence de dénonciation était susceptible d'atteindre la validité.

La Cour de cassation refuse de sanctionner l'absence de dénonciation de la saisie à l'un des cotitulaires du compte. Le défaut de dénonciation de la saisie-attribution au cotitulaire d'un compte joint sur lequel porte la mesure d'exécution n'est pas susceptible d'entraîner sa caducité.

La cour de cassation tente ainsi sans doute de ne pas sanctionner trop lourdement cette abstention. La solution semble contestable puisqu'elle revient à valider une saisie qui n'a pas été dénoncée à l'une des personnes saisies.

Dans cette hypothèse l'épouse pouvait donc se retrouver saisie sans en être informée notamment si elle était en cours de séparation ou si elle vivait à une autre adresse.

Pour éviter un formalisme trop lourd la Cour de cassation prend donc quelques libertés avec une garantie fondamentale : la garantie pour le débiteur saisi de savoir que son compte a été saisi et de pouvoir ainsi la contester.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-08-26

La société qui a une obligation particulière de conseil doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation.

Cour de cassation, pourvoi 10-13727, chambre commerciale, 22 mars 2011.

Une personne ouvre un compte de dépôt auprès d'une société de bourse.

Simultanément un contrat de transmission d'ordre de bourse est signé.

Le contrat de transmission est renouvelé en 1998 le nouveau contrat incluait un contrat de conseil suivant lequel la société de bourse conseillait la cliente contre rémunération dans les opérations boursières. Le contrat précisait cependant que la cliente restait maîtresse de ses investissements.

La cliente effectue plusieurs opérations et notamment sur le marché à règlement mensuel.

Elle subit d'importantes pertes boursières en 2000 au moment de la bulle Internet et l'effondrement des marchés.

La cliente reproche à là banque d'avoir manqué à son devoir de conseil, son obligation d'information ou son devoir de mise en garde. La banque juge quant à elle qu'elle n'a pas failli à son obligation.

La Cour d'appel de Paris juge que la cliente ne démontrait pas sur quelles opérations la banque avait manqué à son devoir de conseil.

La Cour de cassation censure cette décision, car ce n'était pas à la cliente de démontrer un manquement au devoir de conseil mais à la banque d'y avoir satisfait.

La banque devait donc justifier pour chaque opération avoir fourni les informations nécessaires permettant à la cliente de connaître les risques inhérents à ses investissements boursiers.

Une telle preuve est difficile à rapporter car elle nécessite pour chaque opération de disposer de l'envoi d'une mise en garde sur les risques liés à l'opération.

Il sera très certainement devant la Cour d'appel de renvoi délicat pour la Société financière de démontrer qu'elle a satisfait à ses obligations.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris,

Réf. 2011-05-19

L'acte de cautionnement qui ne reproduit pas fidèlement les mentions manuscrites requises peut être entaché de nullité.

Cour de cassation, chambre commerciale, 5 avril 2011, pourvoi numéro 09-14358.

Une banque obtient le cautionnement du gérant d'une société et de son épouse pour garantir le paiement des sommes dues par la banque.

La société est placée en liquidation judiciaire. La banque assigne les cautions en paiement.

Les cautions contestent leur engagement au motif que la mention manuscrite ne serait pas conforme aux articles L L341-2 et L341-3 du code de la consommation.

La Cour d'appel de Caen a jugé que les engagements de caution étaient nuls en constatant que la mention manuscrite n'était pas identique aux mentions requises par les articles précités.

La Banque contestait cette décision et estimait que les mentions apposées sur l'acte se rapprochait très largement des formulés légales. Selon la Banque, l'esprit des mentions manuscrites était respecté et avait valablement informé les cautions de la portée de leur engagement.

La Cour de cassation rejette le pourvoi.

Les mentions manuscrites sont prévues à peine de nullité. La Cour d'appel qui à constaté que les mentions manuscrites n'étaient pas conforme pouvait donc prononcer la nullité des cautionnements.

Cette décision rappelle donc l'importance de la reproduction exacte des mentions manuscrites sous peine de nullité. Il conviendra donc pour s banques d'apporter la plus grande attention à cette mention manuscrite dont le formalisme eut au jour de la signature du contrat bien fastidieuse.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. : 2011-04-23

L'ajout d'une virgule à la place n'entache pas la régularité de l'acte de cautionnement.

Cour de cassation, chambre commerciale, 5 avril 2011, pourvoi numéro 10-16426.

Quatre personnes d'une même famille se portent caution solidaire des sommes dues par une société à sa banque.

La Société est mise en liquidation judiciaire, la banque assigne donc les cautions en paiement.

Les cautions contestent la validité de leur cautionnement. Elles font valoir que les mentions manuscrites n'étaient pas conformes aux termes des articles L341-2 et 341-3 du code de la consommation.

La Cour d'appel de Rennes juge nul les cautionnements.

La Cour d'appel reproche d'avoir intégré en une seule phrase les deux mentions manuscrites.

La Cour estime que cette apposition successive de deux phrases rendait le texte confus. La caution prenait donc moins conscience des risques qu'elles encouraient en signant l'acte.

La Cour de cassation censure cette décision. L'apposition d'une virgule n'a pas d'effet sur la mention manuscrite.

Par Olivier Vibert

Réf. : 2011-04-22

La question des frais bancaires fait l'objet de manière récurrente de décisions de la Cour de cassation. Les contestations des frais bancaires et des opérations de crédit semblent se multiplier et générer un contentieux en augmentation.

La Cour de cassation peut ici préciser l'étendue de la sanction prévue à l'article L311-33 du code de la consommation.

Cour de cassation, 1ère chambre civile, 31 mars 2011 pourvoi n°09-69963.

Une personne A est titulaire d'un compte de dépôt auprès de la BANQUE POPULAIRE. Un prêt est également souscrit par A auprès de cette banque.

Le compte de dépôt présentant un solde débiteur, la banque met en demeure puis assigne la cliente.

La Cliente se défend en demandant des dommages et intérêts pour un manquement de la banque à son devoir de conseil et la restitution des frais pour ne pas avoir formulé une offre de prêt conforme aux conditions fixées par les articles L. 311-8 à L. 311-13 du code de la consommation.

La Cour d'appel rejette la demande de répétition des frais et commissions. La Cour d'appel juge que la sanction de l'article L 311-33 du code de la consommation ne s'applique qu'aux seuls intérêts et non aux frais et commissions bancaires.

La Cour de cassation est saisie d'un pourvoi.

Elle casse la décision d'appel.

La Cour de cassation considère en effet que la sanction prévue à l'article L 311-33 du code de la consommation ne permet à la banque que de réclamer le remboursement du capital restant dû.

La Cour de cassation énonce en effet « le prêteur qui n'a pas présenté au titulaire d'un compte bancaire ayant fonctionné à découvert depuis plus de trois mois une offre préalable de crédit, ne peut réclamer que le capital restant dû »

La banque, dans une telle hypothèse, ne peut réclamer donc le paiement à son client débiteur le remboursement des commissions bancaires et frais.

La Cour de cassation confère donc à la sanction de l'article L 311-33 du code de la consommation toute son efficacité.

L'impossibilité de réclamer le remboursement des frais et commissions représente en effet un lourd handicap pour les établissements bancaires. Compte tenu de l'importance de ces frais et commissions lorsque les comptes sont débiteurs, l'enjeu peut être de taille. Le remboursement des frais et commissions peut parfois être supérieur au montant du solde débiteur.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-04-18

En l'absence de mention manuscrite le cautionnement perd son caractère solidaire et devient un cautionnement simple.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 8 mars 2011, pourvoi n°10-10699

Une banque prête des fonds à une société. Ce prêt est garanti par un cautionnement donné par une personne physique.

La Société est mise en redressement judiciaire. La banque assigne alors la caution pour obtenir le règlement de sa créance.

La caution estime en défense que son engagement était nul. La caution invoque à titre de nullité l'absence de la mention manuscrite prévue à l'article L341-2 du code de la consommation.

Article L 341-2 du code de la consommation :

Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même."

Article L 341-3 du code de la consommation :

Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : "En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X...".

La Cour d'appel constate l'absence de la mention manuscrite relative à la solidarité mais ne fait que constater l'impossibilité pour la banque de se prévaloir de cette solidarité.

La caution forme un pourvoi. Ce pourvoi est rejeté. La Cour de cassation juge non fondé le moyen.

L'engagement de caution solidaire qui ne comporte pas de mention manuscrite perd son caractère solidaire. Cet engagement devient alors un cautionnement simple.

La Cour d'appel avait donc à juste titre uniquement refusé de condamner solidairement la caution au paiement.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-03-23.

L'avertissement préalable du client par sa banque, conformément à l'article L 131-73 du Code monétaire et financier, doit être précis et viser chacun des chèques concernés.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 18 janvier 2011, pourvoi n°10-10259

Une personne détient un compte sur les livres d'une banque. La banque a accepté une autorisation de découvert de 7.000 euros.

Le découvert est dépassé, des chèques sont rejetés. Le compte est ensuite clôturé. La banque assigne le titulaire du compte.

Le titulaire du compte considère que la faute a commis une faute en ne la prévenant pas du rejet de certains chèques.

La Cour d'appel refuse de considérer comme fautif le rejet de ces chèques. Elle considère en effet que la banque avait satisfait à son obligation de préavis pour une première série de chèque. La banque n'avait ensuite pas commis de faute en rejetant d'autres chèques sans adresser de nouveau courrier.

La Cour de cassation censure cette décision. Elle rappelle en effet que l'obligation pour la banque de prévenir le client avant le rejet du chèque existe pour tous les chèques rejetés.

Le rejet des chèques doit être précédé d'un avertissement précis visant chacun des chèques concernés.

La décision de la Cour d'appel est en outre également censurée sur un autre moyen. La Cour de cassation estime en effet que la Cour d'appel ne pouvait sans se contredire estimer d'une part que la convention de découvert signé par un tiers était opposable au titulaire du compte et d'autre part relever que la banque pouvait rejeter les chèques alors que le découvert autorisé n'avait pas été dépassé.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-02-07

Les versements effectués par l'assureur d'un coemprunteur doivent donc être inscrits dans les comptes de l'indivision au seul bénéfice du coindivisaire assuré.

Chambre civile 1, 15 décembre 2010, pourvoi numéro 09-16693,

Un couple non marié emprunte des fonds auprès d'une banque pour l'achat d'un bien immobilier. Le concubin souscrit seul une assurance perte d'emploi pour la totalité du prêt.

Le concubin perdant son emploi, l'assureur prend en charge les échéances du prêt. Il demande ensuite à ce que les échéances réglées intégralement pas son assureur soit inscrite sur son compte d'indivision.

La cour d'appel refuse au motif que le prêt a été souscrit solidairement. Pour la Cour d'appel peu importe le fait que seul l'un des concubins ait souscrit l'assurance.

Cette décision est logiquement censurée par la Cour de cassation.

La Cour de cassation juge que lorsqu'un coemprunteur adhère seul à une assurance garantissant le remboursement du prêt et que cette assurance par sa mise en oeuvre, à la suite de la survenance d'un sinistre, a pour effet d'éteindre la dette de contribution incombant à l'assuré, les sommes versées par l'assurance doivent être comptabilisées dans les comptes de l'indivision.

Les versements effectués par l'assureur d'un coemprunteur doivent donc être inscrits dans les comptes de l'indivision au seul bénéfice du coindivisaire assuré.

Il semble en effet logique de faire la distinction entre le remboursement de l'emprunt qui constitue une obligation commune et les versements effectués par l'assurance des coemprunteurs qui constitue une garantie offerte au seul assuré.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. : 2010-12-24

Une personne qui effectue un placement financier doit être préalablement informé des risques inhérents aux opérations boursières.

Cour de cassation, chambre commerciale, 30 novembre 2010, pourvoi numéro 09-70810.

Une société FARRUCCI signe une convention de compte-titres avec JP MORGAN. Cette signature est faite par l'intermédiaire d'une autre société de conseil financier.

La société dépose sur son compte 5.500.000 francs en 2000. Ces sommes sont placées sur des supports OPCVM. Les placements connaissent une forte baisse. La société revendique judiciairement la nullité des contrats et des dommages et intérêts.

La Cour d'appel condamne JP MORGAN et l'intermédiaire L&D au paiement de dommages et intérêts.

Le pourvoi en cassation comprend plusieurs moyens.

La société reprochait notamment avoir été démarchée par une société non habilitée mais la Cour de cassation rejette ces moyens.

Il conviendra de retenir essentiellement le moyen de l'intermédiaire.

L'intermédiaire reprochait à l'arrêt de l'avoir condamné, in solidum avec JP MORGAN pour avoir manqué à son devoir de conseil. Il n'y avait pas selon l'intermédiaire de manquement alors que le client avait été informé du caractère hautement spéculatif des produits choisis.

La Cour de cassation rejette le pourvoi et rappelle que l'information due au client qui réalise un investissement financier doit être antérieure à La signature du contrat et non postérieure comme cela avait été législation cas.

Une information postérieure ne permet pas de satisfaire au devoir de conseil.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris,

Réf. : 2011-01-09

Les frais engendrés par une garantie exigée pour l'octroi d'un prêt immobilier doivent être inclus dans la calclu du taux effectif global ou TEG.

Cour de cassation, Civile 1, 9 décembre 2010, pourvoi numéro 09-14977.

Une personne emprunte 500.000 euros dans le cadre d'un prêt immobilier au Taux effectif global de 8,449%. Le prêt est garanti par INTERFIMO. Cette garantie engendre des frais qui ne sont pas répercutés dans le calcul du taux effectif global.

L'emprunteur demande la déchéance des droits aux intérêts. L'emprunteur reprochait à la banque de ne pas avoir intégré dans le taux effectif global, les frais liés à la garantie du prêt par un organisme. La Cour d'appel de DIJON refuse d'ordonner la déchéance des intérêts.

La Cour de cassation en parfaite conformité avec sa jurisprudence et les termes de la Loi casse la décision.

Dès lors que la garantie est une condition d'octroi du prêt, les frais que cette condition engendre doivent être intégrés au Taux effectif global.

Cette décision constitue donc une nouvelle cause de déchéance éventuelle des droits aux intérêts des prêts.

Elle pourrait se révéler extrêmement dangereuse pour les établissements bancaires qui sont susceptibles de voir contester l'ensemble des crédits immobiliers pour lesquels une garantie d'un organisme est exigé.

Il y aurait donc un risque pour le banques de voir nombres de leurs prêts contestés. L'enjeux est important car la sanction permet d'échapper aux intérêts rémunération essentielles de l'opération du prêt.

Les nombreuses décisions de la Cour de cassation en la matière montrent que, d'une certaine manière, tout emprunt est aujourd'hui contestable. Il semblerait dès lors qu'il convienne de réviser l'ensemble de la réglementation des frais bancaires.

Les questions des frais bancaires et du taux effectif global sont sources de contestation de tous les crédits aujourd'hui. Toute opération de prêt peut être contestée et les banques sont susceptibles de perdre leur droits aux intérêts.

Ne faudrait-il donc pas revoir dans son ensemble la question des frais bancaires dans l'intérêt des clients des banques mais également des banques ?

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris,

Réf.: 2010-12-17

Le coût des parts sociales dont la souscription est imposée par l'établissement prêteur comme une condition d'octroi du prêt, constitue des frais entrant nécessairement dans le calcul du taux effectif global.

Cour de cassation, Première chambre civile, 9 décembre 2010, pourvoi numéro 09-67089.

La CASDEN BANQUE POPULAIRE impose lors de l'octroi d'un prêt que les emprunteurs souscrivent des parts sociales.

La question qui peut se poser est donc de savoir si le prix de souscription de ces parts devait être intégré dans le taux effectif global ou TEG qui doit être inscrit pour tout octroi de prêt.

Le Taux effectif global ou TEG est censé incorporer l'ensemble des frais accessoires du crédit. L'objet de la réglementation du TEG est d'informer les emprunteurs en leur permettant de comparer le coût effectif des crédits qui leur sont proposés.

La Cour de cassation est, depuis quelques années, régulièrement amenée à déterminer si des frais entrent ou non dans le calcul du taux effectif global. Cette question est d'importance en pratique car elle peut soit emporter la déchéance du droit aux intérêts soit emporter la nullité de la stipulation d'intérêts et l'application donc du taux légal en lieu et place du taux contractuel.

Dans cette affaire, un couple avait emprunté une somme de 13.000 euros à la CASDEN sous la forme d'un prêt à la consommation au taux effectif global de 5,35%.

La CASDEN a accepté de prêter ces fonds sous réserve de la souscription de parts sociales de la CASDEN.

Le couple contestant le taux effectif global inscrit sur le contrat de prêt, ce dernier n'incluant pas le montant des parts souscrites, demande la déchéance du droit aux intérêts prévu à l'article L311-33 du code de la consommation.

Le tribunal d'instance de Poitiers dans un jugement du 13 mars 2009 déboute les emprunteurs de leurs demandes.

La Cour de cassation est saisie. Elle casse le jugement du Tribunal d'instance de Poitiers.

Elle juge en effet que le coût des parts sociales dont la souscription est imposée par l'établissement prêteur comme une condition d'octroi du prêt, constitue des frais entrant nécessairement dans le calcul du taux effectif global, TEG.

La Cour de cassation a donc jugé que le prix des parts sociales devait être intégré dans le taux effectif global, TEG.

Cette décision est conforme à la solution déjà exprimée dans une décision rendue il y a presque deux ans jour pour jour. Le 6 décembre 2007 (1ère chambre civile, pourvoi n°05-17842).

En effet la Cour de cassation avait déjà jugé que lorsque la souscription de parts sociales était une condition d'octroi du prêt, les frais de souscription devaient être intégrés dans le calcul du TEG.

Conformément à sa jurisprudence, la Cour de cassation rappelle donc à nouveau que doivent être inclus pour calculer le taux effectif global (TEG) le coût de réalisation de toutes les conditions d'octroi du prêt.

Les banques qui n'intègrent pas l'ensemble des coûts s'exposent à d'éventuelles sanctions civiles. Aujourd'hui la distorsion entre la réglementation en matière de TEG et les pratiques bancaires exposent quasiment toutes les opérations de prêt ou de financement à une contestation.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2010-12-13

La déchéance du droit aux intérêts de l'article 87-1 de la loi du 12 avril 1996 est une sanction civile laissée à la discrétion du juge par nature incertaine ne pouvant donc faire naître une espérance légitime s'analysant en un bien.

Cour de cassation, civile 1ère, 30 septembre 2010, pourvoi numéro 09-67930.

La Banque consent un prêt immobilier par acte authentique. Le prêt mentionne un taux d'intérêt de 10,90% et un taux effectif global (TEG) de 11,86%.

L'emprunteur est mis en redressement judiciaire. La Banque déclare donc sa créance. L'emprunteur demande législation déchéance des intérêts du fait du caractère erroné du TEG et l'absence du tableau d'amortissement.

La cour d'appel d'Aix-en-Provence, déboute l'emprunteur de sa demande de déchéance des intérêts en estimant que cette déchéance n'était pas applicable au TEG erroné mais uniquement à l'absence de mention du TEG dans L'offre.

L'emprunteur forme un pourvoi.

Sur le premier moyen, il était d'avoir appliqué rétroactivement la Loi du 12 avril 1996. La rétroactivité constituerait selon le pourvoi une atteinte au droit de propriété.

Cette argumentation est rejetée par la Cour qui estime que la déchéance du droit aux intérêts est une sanction qui n'est donc pas susceptible de constituer un bien.

Sur le second moyen, il était reproché à la Cour d'appel d'avoir relevé que l'article L312-33 du code monétaire et financier ne pouvait être invoqué pour une erreur dans le calcul du TEG.

La Cour de cassation censure la décision de la Cour d'appel. Elle juge en effet que ce texte est susceptible d'être appliqué au TEG erroné puisque l'article L 321-8 3 exige que l'offre de prêt ou de crédit comporte le montant du crédit, son coût total et son taux effectif global.

La sanction de l'article L312-33 du code de la consommation est donc applicable lorsque le TEG qui est mentionné dans l'offre de prêt est erroné.

La Cour réalise donc un interprétation large de la sanction de l'article L321-33 du code de la consommation. Cette sanction s'applique non seulement à la simple absence de TEG mais également dans le cas d'un TEG erroné.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

TEXTES VISES :

Article L 312-8 du Code de la consommation

L'offre définie à l'article précédent :

1° Mentionne l'identité des parties, et éventuellement des cautions déclarées ;

2° Précise la nature, l'objet, les modalités du prêt, notamment celles qui sont relatives aux dates et conditions de mise à disposition des fonds ;

2° bis Pour les offres de prêts dont le taux d'intérêt est fixe, comprend un échéancier des amortissements détaillant pour chaque échéance la répartition du remboursement entre le capital et les intérêts ;

2° ter Pour les offres de prêts dont le taux d'intérêt est variable, est accompagnée d'une notice présentant les conditions et modalités de variation du taux d'intérêt et d'un document d'information contenant une simulation de l'impact d'une variation de ce taux sur les mensualités, la durée du prêt et le coût total du crédit. Cette simulation ne constitue pas un engagement du prêteur à l'égard de l'emprunteur quant à l'évolution effective des taux d'intérêt pendant le prêt et à son impact sur les mensualités, la durée du prêt et le coût total du crédit. Le document d'information mentionne le caractère indicatif de la simulation et l'absence de responsabilité du prêteur quant à l'évolution effective des taux d'intérêt pendant le prêt et à son impact sur les mensualités, la durée du prêt et le coût total du crédit ;

3° Indique, outre le montant du crédit susceptible d'être consenti, et, le cas échéant, celui de ses fractions périodiquement disponibles, son coût total, son taux défini conformément à l'article L. 313-1 ainsi que, s'il y a lieu, les modalités de l'indexation ;

4° Enonce, en donnant une évaluation de leur coût, les stipulations, les assurances et les sûretés réelles ou personnelles exigées, qui conditionnent la conclusion du prêt ;

4° bis Mentionne que l'emprunteur peut souscrire auprès de l'assureur de son choix une assurance dans les conditions fixées à l'article L. 312-9 ;

5° Fait état des conditions requises pour un transfert éventuel du prêt à une tierce personne ;

6° Rappelle les dispositions de l'article L. 312-10.

Toute modification des conditions d'obtention d'un prêt dont le taux d'intérêt est fixe, notamment le montant ou le taux du crédit, donne lieu à la remise à l'emprunteur d'une nouvelle offre préalable.

Article L 312-33 du Code de la consommation

Le prêteur ou le bailleur qui ne respecte pas l'une des obligations prévues aux articles L. 312-7 et L. 312-8, à l'article L. 312-14, deuxième alinéa, ou à l'article L. 312-26 sera puni d'une amende de 3 750 euros.

Le prêteur qui fait souscrire par l'emprunteur ou les cautions déclarées, ou reçoit de leur part l'acceptation de l'offre sans que celle-ci comporte de date ou dans le cas où elle comporte une date fausse de nature à faire croire qu'elle a été donnée après expiration du délai de dix jours prescrit à l'article L. 312-10, sera puni d'une amende de 30 000 euros.

La même peine sera applicable au bailleur qui fait souscrire par le preneur ou qui reçoit de sa part l'acceptation de l'offre sans que celle-ci comporte de date ou dans le cas où elle comporte une date fausse de nature à faire croire qu'elle a été donnée après l'expiration du délai de dix jours prescrit à l'article L. 312-27.

Dans les cas prévus aux alinéas précédents, le prêteur ou le bailleur pourra en outre être déchu du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le juge.

L'acte de cautionnement qui mentionne comme débiteur une société non dotée de la personnalité morale ne peut pas garantir les dettes de l'associé de cette société. Le cautionnement ne peut pas être étendu au passif de l'associé de la société inexistante lorsque le cautionnement garanti les dettes de cette société inexistante.

Cour de cassation, Chambre commerciale, pourvoi numéro 09-68778

Un couple, Monsieur et Madame X, constitue une société en participation avec le GFA CLOS VALDET dont ils étaient associés.

Madame X se porte caution personnelle de tous les engagements souscrits envers la BANQUE POPULAIRE. La Société en participation (SEP) ne remboursant pas le solde débiteur d'un compte courant, la Banque assigne la caution en exécution de son engagement de caution.

La caution est placée en redressement judiciaire et la banque déclare sa créance. La Cour d'appel de NÎMES rejette la demande de la banque. La Cour d'appel considère que le cautionnement de Madame X ne pouvait être donné pour garantir une société en participation qui n'avait pas de personnalité morale.

La Banque juge en effet que le cautionnement a été donné pour un débiteur principal identifiable.

La Cour de cassation approuve la décision de la Cour d'appel. Elle juge que le cautionnement ne peut fonder la condamnation de la caution à garantir la dette d'une personne morale autre que le débiteur désigné dans l'acte. Si la Société débitrice principale mentionnée dans l'acte de cautionnement n'existe pas les juges ne peuvent pas étendre l'engagement de caution à un autre débiteur.

Les juges n'avaient donc pas à rechercher si la mention d'une société non dotée de la personnalité morale impliquait la volonté de la caution de garantir les dettes de l'associé représentant la Société, seul engagé à l'égard des tiers.

Les créanciers devront donc s'assurer que le débiteur mentionné à l'acte de cautionnement est effectivement doté de la personnalité morale. À défaut, le cautionnement n'aura aucun effet et la caution pourra contester son engagement.

Olivier Vibert, Avocat, Paris

La caution dirigeante a également droit à recevoir la lettre d'information annuelle qui est destinée à toute les cautions. Le fait que la caution soit dirigeante ne l'empêche pas non plus de contester la régularité des relevés bancaires qui ne font pas apparaître le TEG des agios pratiqués.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 13 avril 2010 pourvoi n°08-20923

Une banque, la BANK OF HAWAI aux droits de laquelle vient la BANQUE DE NOUVELLE-CALEDONIE, a consenti à une société IMGEDIS une ouverture de crédit.

L'ouverture de crédit était consentie sous la forme d'une ouverture en compte courant.

Les gérants de la Société emprunteuse ont consenti un engagement de caution à hauteur de 4.50.000 FCFP.

La Société est dissoute amiablement. La Banque assigne les cautions.

Les cautions opposent tout d'abord le non respect de l'article 313-22 du code monétaire et financier qui impose à la banque l'envoi d'une lettre d'information annuelle à la caution.

La Cour d'appel juge que les dirigeants connaissaient parfaitement le montant exact des sommes qui leur était réclamé et qui correspondait au découvert.

La Cour de cassation juge conformément à sa jurisprudence que les dispositions de l'article L313-22 du code monétaire et financier qui imposent une information annuelle à la caution, au plus tard le 31 mars, et jusqu'à extinction de la dette, s'appliquent au profit de toute caution, fut-elle dirigeante de la société cautionnée.

La caution même dirigeante doit donc recevoir la lettre d'information annuelle destinée aux cautions.

La Cour de cassation sur un deuxième moyen casse également la décision de la Cour d'appel. Elle reproche en effet à cette dernière d'avoir jugé que le dirigeant avait été parfaitement informé du taux effectif global appliqué et qu'il n'était pas fondé à contester la régularité de la forme des relevés de compte en sa qualité de caution.

La Cour de cassation, juge que la Caution pouvait parfaitement contester la validité des relevés et qu'il appartenait à la Cour d'appel de rechercher si les relevés de compte portaient l'indication du taux effectif global appliqué.

La Caution peut donc naturellement contester également le montant des agios si elle considère que la banque n'a pas respecté le formalisme requis, à savoir que soit porté à la connaissance du débiteur le taux effectif global appliqué.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris