Dans le cadre d'un litige relatif à l'a responsabilité d'un Avocat et d'un cabinet américain, la Cour de cassation se prononce notamment sur la reconnaissance de la personnalité morale en France d'un partnership de droit américiain.

La responsabilité d'un collaborateur d'un cabinet américain est également envisagée.

Cour de cassation, Première chambre civile, 17 mars 2011, pourvoi n°10-30283.

Les partnerships constituées conformément aux lois et réglements en vigueur aux Etats-Unis d'Amérique voient leur personnalité morale reconnue en France. Les demandes en responsabilité contre un partnerships de droit américain sont donc à priori recevables.

Dans cette décision, une société FIG connaît une difficulté en droit des marques. Cette société fait appel à un Avocat inscrit au Barreau et membre d'une partnership de droit américain.

La Société reproche en fin de compte à l'Avocat et à son cabinet d'avoir manqué à son devoir de conseil.

La Cour d'appel de Paris du 10 novembre 2009, juge tout d'abord irrecevable les demandes formées contre le cabinet qui a la forme d'un partnership de droit américain. La Cour d'appel de Paris juge que le cabinet américain n'a pas de personnalité morale en France et que dès lors aucune demande en justice ne peut lui être faite en France.

Par application de la Convention franco-américaine du 25 novembre 1959 en son article XIV §4 et §5, la Cour de cassation juge au contraire que les partnerships ont au contraire une personnalité morale en France. Les cabinets ayant cette forme peuvent donc être attraites devant les juridictions et notamment en responsabilité.

La Cour d'appel avait ensuite jugé que les demandes contre l'Avocat inscrit au barreau de Paris étaient également irrecevables. La Cour d'appel jugeait en effet que cet avocat n'était que collaborateur du cabinet et donc non directement responsable.

La Cour de cassation censure à nouveau la décision d'appel.

« Si l'Avocat est personnellement responsable des actes professionnels accomplis pour son compte par un collaborateur, cette responsabilité n'est pas exclusive de celle qui est encourue par ce dernier ». L'Associé est en effet jugé responsable des actes de son collaborateur. La question posée était de savoir si le collaborateur pouvait être jugé irresponsable de ses actes dès lors qu'ils étaient commis en cette qualité.

La Cour de cassation répond que non. Certes l'associé est responsable de la faute commise par ses collaborateurs mais les collaborateurs peuvent être également jugés responsables des fautes qu'ils commettent pour le compte de leur associé.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris,

Réf. 2011-03-20

La notification à domicile élu en France Métropolitaine d'un acte destiné à une personne demeurant à l'étranger ne fait pas obstacle à l'augmentation du délai à laquelle il n'est pas expressément dérogé dont bénéficie cette personne.

Cour de cassation, 9 septembre 2010, pourvoi numéro 09-70087.

Une société italienne est en litige avec une société belge qui a son siège au Luxembourg.

Le Tribunal de commerce de Paris est saisi de ce litige. Il juge cependant qu'il n'est pas compétent.

La Cour d'appel est saisie par voie de contredit mais elle juge le contredit irrecevable estimant le contredit (appel sur la compétence) tardif. La Cour d'appel relève que la société italienne avait élue domicile à un cabinet d'avocat et que la décision d'incompétence lui avait été notifiée à cette adresse faisant courir un délai de 15 jours.

La Cour d'appel ainsi refusait d'augmenter le délai normal par le délai de distance. La Cour de cassation censure cette décision car peu importe que la société italienne ait élu domicile en France. Le délai de distance devait s'appliquer même si elle a pu régulièrement être touchée en France.

La Cour de cassation garanti ainsi un certain respect des droits des sociétés étrangères qui peuvent donc bénéficier des délais de distance même si elles élisent domicile en France. Cette décision semble juste car l'élection de domicile n'ôte pas toute les difficultés qui fondent l'augmentation des délais pour les personnes qui sont à l'étranger.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

L'avocat chargé du recouvrement d'une créance n'est pas nécessairement mandaté de s'assurer du renouvellement des sûretés prises pour garantir la créance à recouvrer, notamment lorsqu'un autre conseil a été mandaté à cet effet.

Cour de cassation, arrêt du 17 juin 2010, Chambre civile 1, pourvoi n°09-15697

Une société débitrice demande la nullité d'un prêt garanti par une hypothèque.

Le créancier mandate un avocat pour défendre ses droits dans la procédure pour confirmer la validité du prêt et reconventionnellement de demander la condamnation du débiteur au paiement des sommes dues. Pendant la procédure, l'hypothèque arrive à son terme et elle n'est pas renouvelée.

Le créancier reproche à son Avocat de ne pas avoir renouvelé son hypothèque et elle assigne donc son Avocat pour avoir laissé se périmer l'hypothèque.

L'avocat juge qu'il n'avait pas été mandaté pour opérer ce renouvellement ni pour conseiller le créancier sur le renouvellement.

La cour d'appel déboute la société de ses demandes. Elle juge en effet qu'il n'était pas dans la mission de l'avocat de s'assurer du renouvellement des sûretés garantissant la créance lorsqu'il est mandaté pour recouvrer une créance.

La question posée à la Cour de cassation était donc de savoir si l'avocat chargé du recouvrent d'une créance devait également s'assurer du renouvellement des sûretés prises avant qu'il intervienne mais dont il avait pu avoir connaissance. Le créancier jugeait en effet que cette mission découlait implicitement du mandat donné pour recouvrer judiciairement la créance.

La Cour de cassation estime que La Cour d'appel a souverainement apprécié d'étendue du mandat. Elle approuve la décision de la Cour d'appel qui avait relevé que le créancier s'était préoccupé du renouvellement de son hypothèque en novembre 2000 en confiant cette mission à un Notaire.

La Cour d'appel avait donc pu déduire que le créancier avait volontairement fait le choix de ne pas mandater l'Avocat à ce sujet. L'Avocat n'avait donc ni à renouveler l'hypothèque ni à fournir des conseils sur cette hypothèque.

La Cour de cassation juge donc que l'Avocat chargé de recouvrer une créance n'est pas nécessairement mandaté pour renouveler les sûretés garantissant cette créance. Il ne l'est en tout cas pas lorsqu'un notaire avait été missionné à cet effet.

La solution de la Cour d'appel aurait sans doute été différente si aucun autre conseil n'avait été mandaté. L'Avocat aurait alors sans doute dû au moins avertir le Client s'il avait pris connaissance de la péremption prochaine de l'hypothèque.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

www.olivier-vibert.com

En cas de réaménagement ou de rééchelonnement des modalités de règlement des échéances impayés d'un crédit à la consommation consenti à plusieurs emprunteurs, le report du point de départ du délai biennal de forclusion , n'est pas opposable à l'emprunteur, fût il tenu solidairement, qui n'a pas souscrit l'acte de réaménagement ou de rééchelonnement, à moins qu'il n'ait manifesté la volonté d'en bénéficier.

Article 11 février 2010 Chambre civile 1ère - pourvoi numéro 08-20800

Une banque a consenti un prêt à la consommation à Mme Y et M. X. Les emprunteurs étaient solidaires pour le remboursement de cet emprunt.

Monsieur Y conclu avec la banque un plan de réaménagement du remboursement de ce prêt.

Le plan n'ayant pas été respecté, la banque assigne les deux emprunteurs en paiement.

Mme X qui n'avait pas signé le plan de rééchelonnement juge que la banque a dépassé le délai de forclusion de deux ans.

La Cour d'appel condamne Madame X au paiement et rejette la fin de non-recevoir car elle juge que le rééchelonnement signé entre M. Y et la banque lui était opposable. Le délai courait donc pour la Cour d'appel uniquement à compter de la première échéance impayée postérieure au plan de rééchelonnement.

La Cour de cassation censure cette décision. Elle juge que la Cour devait pour rendre le plan opposable caractériser si Mme Y avait manifesté la volonté de bénéficier du réaménagement des modalités de règlement des échéances impayées du crédit litigieux.

La Cour de cassation estime donc que le plan n'est pas nécessairement opposable à l'autre co-emprunteur si ce dernier n'est pas signataire du plan de réaménagement. Il appartient à ce dernier de démontrer qu'il souhaitait bénéficier de ce réaménagement du remboursement de l'emprunt souscrit. La preuve de cette volonté sera complexe à apporter.

Si l'emprunteur non signataire du plan de rééchelonnement avait pu invoquer les dispositions de ce plan, il aurait été placé dans une situation plus favorable que le signataire. Une telle solution n'aurait pas été équitable.

Par Olivier VIBERT, Avocat, Paris

La Cour de cassation refuse qu'une erreur grossière d'un acte puisse permettre de le qualifier d'inexistant. La Cour de cassation rappelle dans cette décision les deux seules causes de nullité d'un acte : les vices de forme lorsqu'ils causent un grief et les vices de fond.

Chambre civile 3 arrêt du 30 septembre 2009. Pourvoi numéro 08-13756.

Cet arrêt de la Cour de cassation débute par un attendu de principe :

Attendu qu'aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public et la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public ;

La Cour de cassation poursuit :

« que constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte le défaut de capacité d'ester en justice, le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice, et le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice ; »

Mac Donald's est locataire de locaux à usage de commercial qui appartiennent à une société GRAND BAZAR DE LYON. Le 3 juin le locataire fait signifier un acte d'huissier pour donner congé à effet du 31 décembre 2003. Ce premier acte à été suivi le 6 juin d'une demande de renouvellement de bail annulant et remplaçant le congé.

Un courrier du 6 juin 2003 adressé par le propriétaire indiquait accepter le congé et notait que les lieux seraient libres au plus tard le 31 décembre 2003. Le 26 juin 2003 un nouvel acte était notifié au locataire à la demande du propriétaire tendant à refuser le renouvellement sans indemnité d'éviction au vu du congé délivré.

Le locataire Mac Donald's conteste compte tenu de ces différents acte la validité du congé notifié le 3 juin 2003 à sa demande. Cet acte avait été en fait notifié par erreur au propriétaire. Le locataire au lieu de demander le renouvellement avait au contraire donné congé.

La Cour d'appel de Lyon (15 janvier 2008) considérant que l'intention de Mac Donald's

n'avait jamais été de donner congé mais au contraire de demander le renouvellement, a estimé que l'acte du 3 juin avait été privé de tout effet.

La Cour de cassation a cassé l'arrêt de la Cour d'appel car selon sa jurisprudence habituelle, la Cour de cassation exige que le vice atteignant l'acte soit qualifié. La Cour de cassation rappelle en effet qu'un acte peut être déclaré nul pour vice de forme ou vice de fond.

La théorie de l'acte inexistant qui avait été un temps suivi par la jurisprudence est donc clairement rejetée par la Cour de cassation. Cette dernière juge en effet que l'acte ne peut être inexistant. La Cour de cassation ainsi rappelle les seules deux causes de nullité d'un acte : le vice de forme et le vice de fond.

S'il s'agit d'un vice de forme alors il appartient pour que la nullité soit encourue que le vice ait causé un grief. Le vice de fond en revanche ne nécessite pas une telle preuve.

Article rédigé par Olivier VIBERT, Avocat, Paris, France

Pour la cour de cassation (3ème Chambre civile – 13 février 2008 N° de pourvoi 06-22093) la demande de rescision pour lésion d'une vente immobilière devait être sollicitée reconventionnellement dès la première action tendant à la régularisation forcée d'une vente.

La Cour de cassation a en effet estimé dans un arrêt du 13 février 2008 que la demande d'une SCI en rescision d'une vente pour lésion se heurtait à l'autorité de la chose jugée car elle aurait dû être soulevée lors d'une première instance portant sur une demande de régularisation forcée de cette même vente.

Une SCI s'était porté acquéreur d'un bien immobilier. Un accord avait été conclu valant promesse. Mais la vente n'a pu ensuite intervenir le vendeur ne souhaitant visiblement plus vendre.

L'acquéreur qui avait certainement dû faire une excellente affaire a introduit une action tendant à faire régulariser judiciairement la vente. Lors de cette instance la SCI s'était bornée à exposer que l'accord ne valait pas promesse et à demander des dommages et intérêts.

L'acquéreur obtenant gain de cause et la première décision devenant définitive, la SCI se ravise et engage une nouvelle procédure sur le terrain de la rescision pour lésion (demande de nullité de la vente car le prix était trop bas, inférieur à sept douzièmes du prix normal).

La Cour d'appel juge cette demande recevable. La Cour de cassation censure les juges d'appel et juge au contraire que la nouvelle demande de la SCI à la base de la nouvelle action se heurte à l'autorité de la chose jugée.

En d'autres termes, il appartenait à la SCI vendeuse de soulever dans la première action la rescision pour lésion. Dès lors qu'elle ne l'avait pas fait elle ne pouvait plus le faire ensuite.

Cette solution ne peut qu'être approuvée car si une décision devenue définitive régularise de manière forcée une vente immobilière, cette décision se prononce bien entendu sur la régularité de la vente et reconnaît nécessairement sa validité.

Une action ultérieure en rescision pour lésion si elle était possible donnerait lieu alors éventuellement à une décision constatant la nullité d'une vente reconnue valable par une décision devenue définitive.

Il existerait donc une contradiction entre les deux décisions et la première décision se retrouverait modifiée ou censurée alors qu'elle était devenue définitive. Il devait donc bien être jugé que l'action en rescision pour lésion était irrecevable. Il appartenait de former cette constatation immédiatement.

Par Maître Olivier VIBERT – Avocat au barreau de Paris

Par plusieurs arrêts du même jour, le 8 janvier 2008, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s'est prononcée sur le devoir de mise en garde et l'obligation d'information.

Dans l'une de ces affaires (Chambre commerciale - 8 janvier 2008, N° de pourvoi 06/17659) il s'agissait de déterminer si la qualité d'ancien comptable d'un emprunteur exonérait la banque de son devoir de mise en garde à l'égard de l'emprunteur.

Les faits étaient les suivants.

Une société gérée par un ancien comptable fait l'acquisition d'un commerce de restauration. Cette acquisition est financée par un prêt bancaire.

Des échéances de remboursement étant impayées, le prêt fait l'objet d'une restructuration. La Banque découvre cependant qu'un accord entre l'emprunteur et son bailleur est intervenu. Selon cet accord le locataire quittait les lieux loués moyennant indemnisation.

La Banque assigne donc en paiement la Société qui répond par une demande de dommage et intérêts pour manquement à son devoir de conseil. Il était essentiellement reproché à la Banque de ne pas avoir averti l'emprunteur des risques liés à l'achat du restaurant. La banque selon l'emprunteur aurait dû la mettre en garde en raison notamment de l'existence d'une hausse inhabituelle du Chiffre d'affaire de 1994.

La Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE a considéré que la Banque n'avait pas manqué à son devoir de conseil, l'emprunteur étant un client averti ayant parfaitement conscience des risques financiers de l'opération et connaissant l'origine de l'origine suspecte du chiffre d'affaire de l'exercice 1994.

L'emprunteur a formé un pourvoi contre cet arrêt reprochant aux juges d'appel d'avoir exclu l'application du devoir de Conseil.

La Cour de cassation confirme l'arrêt de cour d'appel et retient que le gérant de la société qui avait racheté le fonds de commerce s'était prévalu auprès de la Banque de son ancienne qualité de comptable et avait invoqué que cette expérience professionnelle pouvait lui être utile.

Elle affirme en effet que « la cour d'appel a ainsi mis en évidence le caractère averti de l'emprunteur, ce dont il résulte que la banque n'était pas tenue d'un devoir de mise en garde vis à vis de son client au regard de ses capacités financières et du risque de l'endettement né de l'octroi des prêts ».

La Cour de cassation confirme donc que le devoir de mise en garde de la banque envers l'emprunteur est exclu lorsque ce dernier est averti.

par Maître Olivier VIBERT Avocat Paris

Par un arrêt du 3 octobre 2007, la Cour de cassation (chambre commerciale N° de pourvoi 05-22031 et 06-12478) devait se prononcer sur la validité de la procédure de résiliation judiciaire d'un bail commercial et sur l'obligation de notification aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce.

La Cour de cassation rappel en effet que l'article L. 143-2 du code du commerce prévoit :

- le propriétaire, qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel s'exploite un fonds de commerce grevé d'inscriptions, doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits, au domicile élu par eux dans leurs inscriptions ;

- que le jugement ne peut intervenir qu'après un mois écoulé depuis la notification ;

- que la résiliation amiable du bail ne devient définitive qu'un mois après la notification qui en a été faite aux créanciers inscrits, aux domiciles élus ».

Or dans cette affaire, le propriétaire des lieux avait délivré un commandement à son locataire le 6 juillet 1994 visant la clause résolutoire pour obtenir le paiement d'un arriéré.

Le propriétaire saisit ensuite le juge des référés qui rend une première ordonnance le 22 novembre 1994 constatant l'acquisition de la clause mais suspendant ses effets si un échéancier visant à apurer l'arriéré locatif est respecté.

Le 16 mai 1995 une nouvelle ordonnance constatait que les délais n'avaient pas été respectés et que la clause résolutoire était donc acquise. Le locataire a cependant introduit une nouvelle action pour demander la nullité du commandement et donc faire déclarer l'absence d'acquisition de la clause résolutoire.

Le motif du dernier recours du locataire étant dû au fait qu'un créancier avait inscrit le 18 avril 1995 un nantissement sur le fond de commerce. L'objet du recours était donc de considérer que ce créancier ne s'était pas vu notifier la demande d'acquisition de la clause résolutoire.

Le créancier inscrit oublié exerce lui aussi un recours contre le bailleur qui ne lui a pas notifié sa demande de résiliation du bail.

La Cour d'appel de Nancy a rejeté l'action du créancier inscrit et du locataire au motif que pour elle la deuxième ordonnance n'était finalement qu'une constatation de l'acquisition de la clause résolutoire par l'effet de la première ordonnance. L'acquisition de clause résolutoire était donc antérieure pour les juges d'appel à l'inscription du nantissement sur le fonds de commerce.

La Cour de cassation censure cet arrêt de la Cour d'appel au motif que le bailleur ayant formé une demande d'acquisition de la clause résolutoire postérieurement à l'inscription du nantissement, les demandes d'acquisition de la clause résolutoire aurait dû être notifiée au nouveau créancier inscrit.

La Cour de cassation, considère donc que toute demande tendant à constater l'acquisition de la clause résolutoire même reconventionnelle est une demande au sens de l'article L 143-2 du code de commerce.

Il est donc particulièrement important de s'assurer pour le bailleur de la liste des créanciers inscrits et de la notification de la demande d'acquisition. Avant la clôture dans les procédures écrites ou avant les plaidoiries dans les procédures orales il sera bien entendu conseillé de vérifier la liste des créanciers inscrits sur le fonds de commerce.

La sanction encourue en cas d'omission est lourde puisque cette sanction est l'inopposabilité de l'acquisition de la clause résolutoire, une résiliation du bail commercial à l'issue du créancier inscrit ne pouvant lui être opposé. Des dommages et intrérêts peuvent être accordés au créancier inscrit oublié qui a, du fait de la faute du bailleur, perdu sa garantie sur le fonds de commerce.

La Cour de cassation par un arrêt du 6 novembre 2007 a rappelé que le pacte d'associé qui ne comporte pas de précision quant à son terme devait être considéré comme à durée indéterminée.

La conséquence de cette qualification est que, conformément au droit commun des contrats, le contrat à durée indéterminée peut être résilié unilatéralement par l'une des parties sous réserve toutefois de ne pas en abuser. Il convient notamment de respecter un certain préavis dont la durée dépend des circonstances.

Il faut donc toujours veiller à bien prévoir un terme au pacte d'actionnaire, quitte à ce que ce pacte soit ensuite prolongé ultérieurement.

Dans l'affaire qui intéressait la Cour de cassation, une durée semblait avoir été prévue puisque il avait été convenu entre les actionnaires la clause suivante :

« Les dispositions du présent pacte s'appliqueront aussi longtemps que la CNO et la SNCM ou leurs substitués demeureront ensemble actionnaires. » de la Société.

Ainsi il avait été prévu que le pacte d'actionnaire produirait ses effets tant que les signataires demeuraient actionnaires. Or, pour la Cour, la perte de la qualité d'actionnaire ne présentant aucun lien de certitude, cette clause ne pouvait être jugée comme fixant un terme au pacte.

La Cour de cassation a donc conclu que le pacte n'étant affecté d'aucun terme, même incertain, il avait été conclu pour une durée indéterminée et que, par conséquent, l'un des actionnaires pouvait y mettre fin librement.

Cette décision ne précise cependant pas encore si la durée d'un pacte d'associé peut être calquée sur la durée de vie de la Société. En effet, si la durée d'une société ne peut en principe être supérieure à 99 ans, sa durée est en pratique indéterminée car pouvant être aisément prorogée.

Pour remédier à cette incertitude, il serait donc sage de fixer un terme au pacte et éviter de vouloir calquer la durée de vie du pacte sur la durée vie de la Société.

Par Olivier VIBERT, Avocat, Paris

Précisions de la Cour de cassation sur l'article L 145-38 du Code de commerce. (Arrêt du 6 février 2008, Chambre commerciale, n° de pourvoi 06-21.983 - aff BATACLAN CAFE)

Le propriétaire de locaux donnés à bail à la Société BATACLAN CAFE avait demandé la fixation du loyer révisé en fonction de la variation du coût de l'indice de la construction.

Le problème posé était le suivant : la valeur locative étant inférieure à la valeur indexée sur la variation de l'indice du coût de la construction, le propriétaire souhaitait que la valeur retenue soit celle indicée sur le coût de la construction.

Les Juges d'appel avaient débouté le propriétaire de sa demande, les juges d'appel fixant le loyer à la valeur locative du bien.

Le propriétaire a alors formé un pourvoi.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi et considéré que « la cour d'appel a exactement retenu que le loyer révisé devait être fixé à la valeur locative dès lors que celle-ci se situait entre le loyer en cours et le plafond résultant de la variation de l'indice du coût de la construction »

En d'autres termes, si les facteurs locaux de commercialité n'entraînent pas de variation de plus de 10% de la valeur locative, le loyer doit en principe être fixé à la valeur locative du bien.

Ce principe est écarté uniquement si la valeur locative n'est pas comprise entre la valeur du loyer actuel et la valeur du loyer indicé sur le coût de la construction.

L'article L 145-38 ne déroge à l'article L 145-33 du Code de commerce qu'en ce qu'il fixe donc un plafond à l'augmentation ou la diminution du loyer commercial dans le cadre de la révision triennale.

L'article L 145-38 du Code de commerce ne déroge par contre pas au principe suivant lequel le loyer révisé doit sauf exception être fixé à la valeur locative.

Par Me Olivier VIBERT, Avocat Paris

Article paru sur www.cfo-news.com

Précisions de la Cour de cassation sur le calcul du taux effectif global.

Les frais de toute condition à l'octroi d'un prêt doivent être inclus dans le calcul du taux effectif global.

La Cour de cassation en a donné deux illustrations récemment par deux arrêts du 8 Novembre 2007 (1ère Chambre civile - n°04-18668) et du 6 décembre 2007 (1ère chambre civile - n°05-17842).

Dans la première décision, la Cour de cassation a estimé que le coût d'une assurance facultative, dont la souscription n'était pas exigée pour que le prêt soit accordé, ne devait pas être inclus dans le calcul du Taux Effectif Global. A contrario, si l'assurance est exigée par la banque, le coût devra être inclus dans le calcul du Taux Effectif Global (TEG).

Dans la seconde décision, il a été jugé que les frais de souscription de parts sociales devaient être inclus dans le calcul du TEG, si la souscription de ces parts était une condition d'octroi du prêt imposée par le prêteur.

Les faits étaient les suivants.

Un prêt bancaire avait été accordé sous réserve que les emprunteurs souscrivent à des parts sociales de l'établissement prêteur. La souscription de ces parts sociales entraînant des frais se posait la question de la prise en compte de ses frais pour le calcul du taux effectif global (TEG).

Le TEG mentionné dans l'acte de prêt ne prenait pas en compte ces frais de souscription.

La Cour d'appel de RENNES par un arrêt du 12 mai 2005 avait estimé que le calcul par le prêteur du TEG était exact, les frais de souscription des parts sociales ne devant pas être inclus dans ce calcul.

La Cour de cassation a, par son arrêt du 6 décembre 2007 (n° de pourvoi 05-17842), estimé qu'au contraire, lorsque la souscription de parts sociales était une condition d'octroi du prêt, les frais de souscription devaient être intégrés dans le calcul du TEG.

Doivent donc être inclus pour calculer le taux effectif global (TEG) le coût de réalisation de toutes les conditions d'octroi du prêt.

Les prêteurs doivent être vigilant lorsqu'ils imposent dans les négociations des conditions pour l'octroi du prêt car ils leur faut alors inclure dans le TEG tous les frais engendrés par ces conditions.

Il sera rappelé que la sanction d'une telle omission n'est pas neutre puisque, en cas d'erreur dans le calcul du TEG, le taux conventionnel est remplacé par le taux légal.

Olivier VIBERT

Avocat au Barreau de Paris,

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Tel : (+33) 1 45 55 72 00

Fax : (+33) 1 47 53 76 14

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Le 22 janvier 2008 la Cour a rendu un arrêt en matière de responsabilité bancaire et devait se prononcer sur le caractère fautif du comportement d'une banque à l'égard du dirigeant d'une société qui s'était porté caution.

Les faits étaient les suivants. Une banque avait prêté une somme de 1.100.000 francs à une société. Elle avait demandé deux garanties en contrepartie : un nantissement sur le fonds de commerce et une caution auprès du dirigeant de la société.

Par protocole du 3 août 2000, notifié le 10 août à la banque, la société et son bailleur commercial avaient convenu d'une résiliation amiable du bail commercial dans lequel était exploité le fonds.

En contrepartie de cette résiliation une indemnité avait été versée à la Société qui libérait les lieux.

La Société a ensuite été mise en redressement judiciaire le 29 novembre 2000, puis mise en liquidation judiciaire le 21 mai 2001.

La banque a tenté de recouvrer des fonds auprès du bailleur mais sans succès une saisie conservatoire ayant été annulée le 6 décembre 2000.

La Banque, après avoir déclaré sa créance, a ensuite tenté de recouvrer sa créance à l'encontre du dirigeant qui s'était porté caution.

Le dirigeant a alors en défense demandé des dommages et intérêts reprochant à la banque d'avoir agit avec légèreté en ne tentant pas de recouvrer les fonds contre le bailleur lors de la résiliation du bail.

La Cour d'appel d'Aix-en-provence a fait droit à la demande du dirigeant caution et a accordé des dommages-intérêts équivalents à la condamnation au paiement prononcée à son encontre.

La Cour d'appel a retenu que la banque a fait preuve de passivité en négligeant, à réception de la notification de la résiliation amiable du bail, de se prévaloir des dispositions contractuelles qu'elle se devait d'exécuter de bonne foi et de faire, en prononçant la déchéance du terme du prêt, valoir ses droits sur l'indemnité versée

La cour de cassation dans son arrêt du 22 janvier 2008 (Chambre commerciale, 22 janvier 2008,

N° de pourvoi : 06-18651, publié au bulletin) qu'on ne pouvait reprocher à la Banque de ne pas avoir prononcé la déchéance du terme au moment de la résiliation amiable du bail alors que les échéances du prêt étaient réglées au moment de la résiliation.

La banque n'a donc pour la Cour de cassation pas agit avec légèreté selon la Banque.

Par Olivier VIBERT, Avocat au Barreau de Paris

L'article 48 du Code de procédure civile selon lequel la clause d'attribution de compétence pour être valable doit être très apparente ne peut s'appliquer en présence de deux personnes résidant chacune dans un état membre de l'Union Européenne. L'article 48 laisse place alors aux conditions de l'article 23 du règlement du 22 décembre 2000 n°44/2001.

Les faits étaient les suivants : Madame A achète un chat persan non en Perse mais en Allemagne auprès de Madame B. Un contrat rédigé en anglais signé mais non daté est conclu entre mesdames A et B.

Madame A peut satisfaite de son achat en Allemagne a saisi les juges français pour demander la résolution du contrat arguant de vice cachés.

Les animaux étant des meubles, les acquéreurs bénéficient en effet de la garantie des vices cachés au même titre que l'acquéreur d'un téléviseur ou de tout autre bien meuble.

Madame B, a contesté la compétence des juges français en invoquant une clause du contrat de vente qui attribuait la compétence juridictionnelle aux juges allemands.

La Cour d'appel de Montpellier s'est déclarée compétente en jugeant que Madame A n'avait pas pris conscience de la clause de compétence qui ne figurait pas en caractère apparent comme l'impose en France l'article 48 du Code de procédure civile.

Les juges d'appel ont donc souhaité protéger Madame A non consciente de son engagement contractuel le contrat étant en anglais et la clause de compétence étant en fin de contrat.

La Cour de cassation 1ère Chambre civile par un arrêt du 23 janvier 2008 (1ère Chambre civile – 23 janvier 2008 – n° de pourvoi 06-21898 – publié au bulletin) a cassé un arrêt l'arrêt de la Cour d'appel de Montpellier du 23 octobre 2006 en visant l'article 23 du règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000.

L'article 23 est ainsi rédigé :

1. Si les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le territoire d'un État membre, sont convenues d'un tribunal ou de tribunaux d'un État membre pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet État membre sont compétents. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties. Cette convention attributive de juridiction est conclue:

a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, ou

b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles, ou

c) dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée.

(...)

La Cour de cassation applique donc strictement cette disposition et observe si l'une des conditions n'a pas été respectée.

Or en l'espèce, la clause de compétence figurait dans un contrat écrit et sous une forme habituelle. La Cour d'appel de Montpellier ne pouvait donc appliquer la règle de l'article 48 du Code de procédure civile sans violer l'article 23 du règlement par l'ajout d'une condition.

L'article 48 du Code de procédure civile doit donc s'effacer devant l'article 23 du règlement 44/2001.

Par Maître Olivier VIBERT, Avocat au Barreau de Paris

Le Conseil d'Etat par un arrêt du 11 janvier 2008 a rejeté la demande d'agrément de l'Institut français de SAMBO pour qu'elle accéde au statut de fédération sportive agréée participant à l'exécution d'une mission de service public, conformément à l'article L 131-8 du Code du Sport.

L'institut français de SAMBO a fait le 4 octobre 2006 une demande d'agrément au Ministère de la Santé de la Jeunesse et des Sports pour obtenir le statut de fédération sportive agréée participant à l'exécution d'une mission de service public.

Le Ministre a rejeté le 14 octobre 2006 cette demande au motif que l'institut français de SAMBO :

- ne pouvait garantir une viabilité administrative et financière suffisante,

- ne disposait pas d'un nombre suffisant de pratiquants.

L'institut français de SAMBO a considéré que le Ministre avait commis une erreur manifeste d'appréciation car le nombre de pratiquants avait augmenté en 2006 et le nombre de licenciés était supérieur à certaines fédérations agréées.

L'Institut français de SAMBO a donc contesté cette décision du ministre devant le Conseil d'Etat.

Le Conseil d'Etat a cependant confirmé la décision du ministre en jugeant qu'elle n'était pas empreinte d'une erreur manifeste d'appréciation ou d'une erreur de droit. L'un des critères prévue à l'article 1er du décret du 7 janvier 2004, pour pouvoir prétendre à l'agrément est de justifier d'être en mesure d'offrir à ses membres des structures administratives et l'encadrement technique que requiert la pratique de la discipline.

Le Conseil d'Etat a approuvé la décision du Ministre qui avait jugé que l'Institut de Sambo ne garantissait pas le respect de cette condition, et ce, bien que le nombre de participants augmente.

Textes cités :

Article L 131-8 du Code du sport

Un agrément peut être délivré par le ministre chargé des sports aux fédérations qui, en vue de participer à l'exécution d'une mission de service public, ont adopté des statuts comportant certaines dispositions obligatoires et un règlement disciplinaire conforme à un règlement type.

Les dispositions obligatoires des statuts et le règlement disciplinaire type sont définis par décret en Conseil d'Etat pris après avis du Comité national olympique et sportif français.

Décision citée:

Conseil d'Etat 11 janvier 2008 Sous-sections 2 et 7 réunies n°299685

- En savoir plus sur le Sambo :

Le site de l'institut français de Sambo

http://www.ifsambo.com

ou wikipedia

La Cour administrative d'appel de Bordeaux a, par un arrêt du 4 décembre 2007 annulé une décision du Président de la Fédération Française de Taekwondo du 3 avril 2003 qui confirmait une sanction disciplinaire prononcée contre l'une de ses licenciés.

En confirmant la sanction la fédération s'opposait à la proposition de conciliation formulée par le Comité National Olympique.

La Cour a estimé que la motivation de cette décision n'était pas valable en effet, la fédération avait confirmée la sanction au motif que « les recours administratifs et les actions contentieuses, exercés par Mme X de manière répétée, auraient été engagés dans la seule intention de nuire au bon fonctionnement de ses instances » et « qu'ils auraient porté préjudice au comité régional de Poitou-Charentes de taekwondo et à son président et seraient contraires à la déontologie et à l'esprit sportif ; ».

La Cour administrative d'appel relève à juste titre que « les procédures reprochées à Mme X ont été intentées en vue d'obtenir la communication de documents administratifs intéressant l'association qu'elle préside et ne sont pas susceptibles de caractériser une faute disciplinaire ».

Elle annule par conséquent la décision de la fédération Française confirmant la sanction.

Les recours et l'usage des voies de droit ne sauraient en effet constituer des fautes disciplinaires susceptibles. Il est par contre probable que la confirmation de cette sanction soit à l'avenir motivée différemment.

Cette décision présente un intérêt notamment car elle applique et rappelle la procédure prévue à l'article 19 de la loi du 16 juillet 1984 et codifié à l'article L 141-4 du Code du sport relative à la médiation du Comité national Olympique.

Le Comité national olympique et sportif français est chargé d'une mission de conciliation dans les conflits opposant les licenciés, les groupements sportifs et les fédérations agréées, à l'exception des conflits mettant en cause des faits de dopage.

La saisine du comité à fin de conciliation constitue un préalable obligatoire à tout recours contentieux, lorsque le conflit résulte d'une décision, susceptible ou non de recours interne, prise par une fédération dans l'exercice de prérogatives de puissance publique ou en application de ses statuts.

Dans le délai d'un mois suivant la saisine, le conciliateur, après avoir entendu les intéressés, propose une ou plusieurs mesures de conciliation.

Cette ou ces mesures sont présumées acceptées par les parties, sauf opposition notifiée au conciliateur et aux parties, dans un nouveau délai d'un mois à compter de la formulation aux parties des propositions du conciliateur.