Le Décret n° 2011-1664 du 28 novembre 2011 fixant les obligations déclaratives en cas de cession de titres de participation détenus depuis moins de deux ans entre sociétés liées a été publié au Journal officiel du 30 novembre 2011.

Ce décret entre en vigueur au 31 décembre 2010.

Le code général des impôts en son annexe III est ainsi modifié.

Art. 46 quater-0 RH.

L'état prévu au dernier alinéa du a septies du I de l'article 219 du code général des impôts mentionne :

1° La dénomination de l'entreprise cédante, l'adresse de son siège social et le numéro d'identité tel que défini au premier alinéa de l'article R. 123-221 du code de commerce ;

2° En ce qui concerne les plus-values réalisées au cours de l'exercice : la dénomination de la société dont les titres sont cédés et leur nombre, leur date et leur valeur d'acquisition, leur date et leur valeur de cession, le montant de la plus-value en report, le cas échéant, la mention de l'utilisation de la méthode du coût unitaire moyen pondéré, l'identification de l'entreprise cessionnaire au moyen de sa dénomination, de l'adresse de son siège social et, le cas échéant, de son numéro d'identité tel que défini au premier alinéa de l'article R. 123-221 du code de commerce, et la nature du lien de dépendance unissant les entreprises cédante et cessionnaire ;

3° En ce qui concerne les plus-values placées en report au titre d'exercices antérieurs : la dénomination de la société dont les titres sont cédés et leur nombre, leur date d'acquisition, leur date de cession, le montant de la plus-value en report, l'identification de l'entreprise cessionnaire au moyen de sa dénomination, de l'adresse de son siège social et, le cas échéant, de son numéro d'identité tel que défini au premier alinéa de l'article R. 123-221 du code de commerce, et la nature du lien de dépendance unissant les entreprises cédante et cessionnaire ;

4° En ce qui concerne les plus-values placées en report au titre d'exercices antérieurs et dont le report prend fin au cours de l'exercice : la dénomination de la société dont les titres sont cédés et leur nombre, leur date d'acquisition, le montant et le régime de la plus-value dont le report prend fin, la nature et la date de l'événement entraînant la fin du report d'imposition.

L'expertise de droit commun fondée sur l'article 145 du code de procédure civile n'est pas le subsidiaire de l'expertise de gestion de l'article L 225-31 du code de commerce.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 18 octobre 2011 pourvoi n°10-18989

Monsieur et Madame A sont actionnaires de deux sociétés UNIS et UNIS INGENIERIE. Monsieur A était président directeur général jusqu'en octobre 2006.

Ces deux actionnaires estiment que des irrégularités existent dans la facturation de prestations entre ces deux sociétés. Ils craignent que ces irrégularités soient constitutives d'un abus de biens sociaux.

Ils demandent en référé la désignation d'un expert pour vérifier si les prestations facturées ont été effectuées et chiffrer le surcoût éventuel.

La Cour d'appel de Lille déclare irrecevable la demande d'expertise pour plusieurs motifs :

- Les demandeurs pouvaient effectuer ces vérifications eux-mêmes sans recourir à l'expertise in futurum,

- Ils pouvaient recourir à l'expertise de gestion plutôt qu'à l'expertise in futurum de droit commun,

- ils ne justifient pas suffisamment de la légitimité de la demande d'expertise faute pour eux d'indiquer le fondement de l'action envisagée in fine.

La Cour de cassation est saisie.

Elle censure les trois motifs d'irrecevabilité relevés par la Cour d'appel de LILLE.

La Cour de cassation juge qu'il convient de bien distinguer l'expertise avant tout procès (article 145 du code de procédure civile) et la mesure d'instruction (article 146 du même code). La Cour d'appel ne pouvait donc juger la demande d'expertise in futurum irrecevable en jugeant que la demande d'expertise visait à pallier les carences des époux A.

Cette solution déjà apportée par un arrêt de chambre mixte de la Cour de cassation en 1982 se trouve ainsi confirmée. Il faut bien distinguer l'expertise in futurum et la mesure d'instruction.

La Cour de cassation juge ensuite que l'expertise in futurum de l'article 145 du code de procédure n'est pas subsidiaire à l'expertise de gestion prévue par l'article L 225-31 du code de commerce.

L'expertise de l'article 145 du code de procédure civile peut être ordonnée alors même qu'une expertise de gestion était envisageable. Les actionnaires peuvent choisir librement l'une ou l'autre des expertises.

Enfin troisième motif de cassation, les actionnaires ou suffisamment légitimer leur demande d'expertise en faisant état de faits susceptibles d'être qualifiés d'abus de biens sociaux.

La Cour de cassation ainsi fidèle à sa jurisprudence admet assez largement la recevabilité d'une demande d'expertise in futurum.

Cette position vise à permettre à un actionnaire ainsi de vérifier la réalité de ses soupçons en cas d'actes de gestion potentiellement répréhensibles. Si cette volonté est parfaitement louable, il peut cependant être craint que le recours par des actionnaires insatisfaits à l'expertise in futurum ne se multiplie de manière trop importante. Une multiplication des demandes d'expertise pourrait nuire au bon fonctionnement d'une entreprise.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-10-25

La relation commerciale établie ne peut être écartée en cas de présence de contrats indépendants, en cas d'absence d'accord cadre ou en cas d'absence de garantie de chiffre d'affaire ou d'exclusivité.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 6 septembre 2011, pourvoi n°10-30679.

Une société Loisir Distribution estime avoir entretenu une relation commerciale régulière avec la Société DECATHLON entre 1990 et 2004.

La Société Loisir Distribution voit la commande de DECATHLON chuter en 2003. En mai 2005 LOISIR DISTRIBUTION ne reçoit plus aucune commande.

La Société LOISIR DISTRIBUTION demande des explications à DECATHLON qui répond par lettre du 6 octobre 2005 qu'elle met fin à leurs relations commerciales moyennant un préavis de 6 mois.

LOISIR DISTRIBUTION demande des dommages et intérêts jugeant la rupture brutale et régularisée a posteriori.

La Cour d'appel déboute LOISIR DISTRIBUTION de sa demande.

La Cour de cassation, censure les juges du fonds.

La Cour de cassation juge que la Cour d'appel a conclu à l'absence de relations commerciales par des motifs impropres.

Les critères retenus étaient :

- présence de contrats indépendants,

- absence d'accord cadre,

- absence de garantie de chiffre d'affaire ou d'exclusivité.

Ces critères ne permettent pas d'exclure l'existence de relations commerciales établies.

Cette décision n'apporte aucune nouveauté, elle n'est d'ailleurs pas publiée au bulletin. La Cour de cassation avait déjà jugé qu'une succession de contrats indépendants pouvait constituer des relations commerciales établies.

Cette décision est cependant intéressante puisqu'elle illustre une nouvelle fois la nécessité pour les juges de déterminer si un courant d'affaire régulier a existé entre les entreprises. Il n'y a sinon pas de relations commerciales établies

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-10-01

La délibération de l'assemblée générale d'une Société à responsabilité limitée (SARL) relative à la rémunération du gérant n'est pas une convention réglementée, le gérant peut donc prendre part au vote.

L'abus de majorité est constitué si une délibération était contraire à l'intérêt social et adoptée dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 4 octobre 2011, pourvoi n°10-23398

Les faits

Une société X a trois associés :

Deux personnes physiques A et B,

Et une société C dont le gérant est Monsieur A.

Monsieur A et la société C détiennent ensemble 51% des parts de cette société.

Les deux associés personnes physiques, A et B, sont désignés en qualité de cogérants de la société lors de sa constitution en 2005. Ils ne perçoivent aucune rémunération à ce titre.

Par délibération du 31 juillet 2008, l'Assemblée met un terme aux fonctions de gérant de B. A demeure donc alors seul gérant.

Par une délibération du 30 décembre 2008, l'Assemblée décide de fixer la rémunération de la gérance à compter de 2008 à une somme équivalente à 50% de l'excédent brut d'exploitation (EBE).

Le gérant récemment démit de ses fonctions, juge que cette délibération est constitutive d'un abus de majorité. Il demande judiciairement la nullité de la délibération annulée et la condamnation de l'autre cogérant à payer des dommages et intérêts.

La Cour d'appel juge que le gérant ne pouvait prendre part aux votes et juge que l'abus de majorité est constitué. Elle juge que la rémunération n'avait pas à être fixée par le seul porteur des parts y ayant un intérêt personnel.

Elle juge ensuite que cette rémunération est excessive car comportant dans son contenu des éléments destinés à la préservation du patrimoine social. La Cour d'appel juge que cette décision provoque une rupture dans l'égalité des droits des porteurs à la répartition des bénéfices.

Analyse de lé décision de la Cour de cassation

La Cour de cassation était donc interrogée sur deux points de droit :

- la participation ou non du gérant majoritaire au vote de sa rémunération,

- Les conditions de la constitution d'un abus de majorité.

La Cour de cassation censure doublement cette décision.

Sur la question de la participation de l'associé majoritaire gérant au délibération de l'assemblée fixant la rémunération.

La Cour de cassation énonce tout d'abord que « la détermination de la rémunération du gérant d'une société à responsabilité limitée par l'assemblée des associés ne procède pas d'une convention, ce dont il résulte que le gérant associé, fût-il majoritaire, peut prendre part au vote ».

La Cour de cassation confirme ainsi que la rémunération du gérant n'est pas une convention réglementée qui impose au gérant de ne pas participer aux votes.

Cette question avait déjà été tranchée dans une précédente décision de la Chambre commerciale (Cour de cassation, chambre commerciale 4 mai 2010 pourvoi numéro 09-13205). Cette solution découle du caractère unilatéral de la décision de l'assemblée qui fixe la rémunération du gérant.

L'apport de cette décision est qu'elle applique cette solution à un associé majoritaire.

Sur l'abus de majorité dans la fixation de la rémunération du gérant.

La Cour de cassation sur le second moyen du pourvoi reproche ensuite à la Cour d'appel d'avoir ainsi statuée « sans expliquer en quoi la délibération ayant arrêté la rémunération litigieuse, considérée en elle-même, avait été prise contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».

Cette position de la Cour de cassation n'est pas nouvelle. Elle avait été notamment affirmée dans un arrêt du 18 avril 1961.Elle est conforme à la définition donnée par une partie de la doctrine (notamment Daniel Tricot - RTD Com 1994 p 617).

Cette décision présente en revanche un fort intérêt didactique car elle rappelle quelles sont les conditions de l'abus de majorité.

L'abus de majorité doit être par nature exceptionnel puisqu'il s'agit de détourner le droit pour les majoritaires dans une société de prendre une décision.

L'abus de majorité comme le confirme une nouvelle fois la Cour de cassation est constitué si :

- la délibération est contraire à l'intérêt social,

- la délibération est prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-10-17

Un administrateur qui n'est pas actionnaire de la société trois mois après sa nomination est réputé démissionnaire d'office. Ce dernier n'a donc pas d'intérêt à demander la présence d'un huissier à une assemblée générale.

La LME qui a allongé le délai à 6 mois ne peut pas s'appliquer alors qu'en l'espèce le délai de trois mois était écoulé avant l'entrée en vigueur de la réforme.

Cour de cassation, chambre commerciale, 7 juin 2011, pourvoi numéro 10-17732.

Un administrateur d'une société demande par voie de requête la désignation d'un huissier pour assister aux assemblées générales de deux sociétés commerciales.

L'ordonnance du 30 décembre 2008 autorise la présence de l'huissier aux deux assemblées générales qui doivent se tenir le 5 janvier 2009.

Les sociétés demandent la rétractation de cette ordonnance au motif notamment que le requérant n'avait pas d'intérêt à agir.

Le requérant n'avait en effet pas la qualité d'actionnaire bien qu'ayant été nommé administrateur.

La Cour de cassation estime que l'administrateur qui ne détient aucune action de la société et qui ne régularise pas cette situation doit être considéré démissionnaire d'office à compter du 27 mai 2007 soit 3 mois après sa nomination par application de l'article L225-25 du code de commerce.

La Cour de cassation juge ensuite que la réforme par la LME du délai pour régulariser sa situation n'a pas eu d'effet sur une démission d'office intervenue antérieurement à son entrée en vigueur. La LME a en effet fait passer le délai de régularisation de 3 à 6 mois. Cette disposition ne peut s'appliquer à une démission déjà acquise le jour de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi.

La Cour de cassation retenant toujours une démission d'office au 27 mai 2009 a jugé que le requérant avait logiquement perdu sa qualité de président du conseil d'administration. Il ne pouvait donc pas faire état de cette qualité pour justifier de son intérêt à agir.

Cet arrêt rappel l'importance de s'assurer des conditions fixées par les statuts pour pouvoir être membre du conseil d'administration.

Il est important de régulariser rapidement la situation si au jour de sa nomination l'administrateur nommé ne détient aucune action et viole ainsi les statuts.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-06-23

Dispositions citées:

Article L 255-25 du code de commerce (tel que modifié par la Loi du 4/08/2008 LME)

Les statuts peuvent imposer que chaque administrateur soit propriétaire d'un nombre d'actions de la société, qu'ils déterminent.

Si, au jour de sa nomination, un administrateur n'est pas propriétaire du nombre d'actions requis ou si, en cours de mandat, il cesse d'en être propriétaire, il est réputé démissionnaire d'office, s'il n'a pas régularisé sa situation dans le délai de six mois.

Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas aux actionnaires salariés nommés administrateurs en application de l'article L. 225-23.

L'exercice de la profession d'expert -comptable sous forme de société d'exercice libéral, n'exclut pas la mise en cause à titre individuel de l'associé d'une telle société. La responsabilité de l'expert-comptable peut être engagée soit personnellement soit au travers de sa société.

Cour de cassation, chambre commerciale, 21 juin 2011, pourvoi 10-22790.

Un coiffeur avait un expert comptable qui exerçait au sein d'une société dont il était associé.

Le coiffeur reprochait à son expert-comptable de ne pas avoir effectué certaines déclarations fiscales et sociales et d'avoir ainsi du payer des pénalités.

La responsabilité professionnelle de l 'expert-comptable est mise en cause mais pas celle de la société.

L'expert comptable estimait que son ancien client aurait du mettre en cause la responsabilité de sa société.

La Cour d'appel juge que les statuts de la société d'expertise comptable prévoyaient que ses associés demeurent personnellement tenus des fautes professionnelles qu'ils commettaient.

L'expert-comptable estime que la Cour d'appel ne pouvait justifier sa décision par les statuts de la société qui ne constituent qu'un contrat opposable aux parties. L'effet relatif des contrats étaient donc invoqués par l'expert-comptable devant la Cour de cassation.

La Cour de cassation sur le fondement de l'article 12 de l'ordonnance du 19 septembre 1945 relève que le client d'un expert-comptable pouvait, soit assigner l'associé d'une structure d'exercice, soit la structure elle même.

Peu importe donc la motivation adoptée par la Cour d'appel, sa décision était conforme aux dispositions régissant l'exercice de la profession d'expert-comptable. En d'autres termes, la Cour d'appel n'avait peut être pas à apprécier cette question quant aux statuts mais plutôt au regard des dispositions régissant la profession d'expert-comptable qui était reprise dans les statuts.

En effet, la responsabilité des sociétés membres de l'association de gestion et de comptabilité laisse subsister la responsabilité personnelle de chaque expert-comptable ou salarié à raison des travaux qu'il exécute lui-même pour le compte de ces sociétés ou associations.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-06-30

L'exclusion sur le champ d'un associé d'une société d'exercice libéral exploitant un laboratoire d'analyses de biologie médicale emporte la perte immédiate des droits d'associé à l'exception de la rétribution des apports en capital qui prend fin le jour du remboursement des droits sociaux.

Cour de cassation, Chambre civile 1, 26 mai 2011, pourvoi n°10-16894.

Une société d'exercice libéral D exploite un laboratoire d'analyses de biologie médicale.

Une première réunion d'assemblée générale se tient le 17 avril 2009 à 19h00. Au cours de cette première réunion la collectivité des associés votent l'exclusion à effet immédiat d'un des associés pour le non-respect des règles de fonctionnement de la société. Cet associé était par ailleurs cogérant.

Une seconde réunion d'assemblée générale se tient alors le même jour à 19h30. L'associé qui vient d'être exclu de la société d'exercice libérale n'intervient pas à cette assemblée.

Les autres associés estiment que l'exclusion prenait effet immédiatement.

L'associé exclu conteste la régularité de la seconde assemblée générale. Il estime que son exclusion ne pouvait prendre immédiatement.

Les autres associés estimaient quant à eux qu'il résultait du rapprochement des articles R 6212-86 et R 6212-87 du code de la santé publique que la perte de qualité d'associé deviendrait effective immédiatement. Cette règle réglementaire était par ailleurs insérée dans les statuts.

La Cour d'appel de Caen juge que l'exclusion immédiatement effective de l'associé était contraire au droit commun des sociétés et à l'interprétation des dispositions précitées du code de la santé publique. La Cour d'appel annule dès lors l'ensemble des délibérations de la seconde assemblée générale, l'associé tout juste exclu n'ayant pas participé.

La Cour de cassation censure cette décision. Elle juge que les règles du code de la santé publique permettent au contraire à un associé qui a contrevenu aux règles de fonctionnement de la société d'être immédiatement exclu. Cette exclusion entraîne la perte immédiate pour l'associé de ses droits d'associés et notamment de son droit de participer et de voter aux assemblées générales. La Cour de cassation précise que la rétribution des apports en capital prend fin quant à elle que lors du remboursement des droits sociaux.

En cas d'exclusion d'un associé d'une société d'exercice libéral en analyse de biologie médicale, il existe donc une distinction entre la perte des droits de participation à la vie de la société qui est immédiate et le droit à la rétribution liée à la participation au capital social qui elle prendra fin lorsque la Société aura racheté ses parts.

L'exclusion d'un associé se réalisera donc en deux temps.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-06-10

TEXTES VISES

Article R6212-86du code de la santé publique

L'associé exerçant au sein d'une société d'exercice libéral mentionnée à l'article R. 6212-72 peut en être exclu :

1° Lorsqu'il est frappé d'une mesure disciplinaire entraînant une interdiction d'exercice ou du droit de donner des soins aux assurés sociaux, égale ou supérieure à trois mois ;

2° Lorsqu'il contrevient aux règles de fonctionnement de la société.

Cette exclusion est décidée par les associés, statuant à la majorité renforcée prévue par les statuts, calculée en excluant, outre l'intéressé, les associés ayant fait l'objet d'une sanction pour les mêmes faits ou pour des faits connexes, l'unanimité des autres associés exerçant au sein de la société et habilités à se prononcer en l'espèce devant être recueillie.

Aucune décision d'exclusion ne peut être prise si l'associé n'a pas été régulièrement convoqué à l'assemblée générale, quinze jours au moins avant la date prévue et par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, et s'il n'a pas été mis à même de présenter sa défense sur les faits précis qui lui sont reprochés.

Les parts ou actions de l'associé exclu sont soit achetées par un acquéreur agréé par les associés subsistants, soit achetées par la société, qui réduit alors son capital.

A défaut d'accord sur le prix de cession des titres ou sur leur valeur de rachat, il est recouru à la procédure de l'article 1843-4 du code civil.

Article R6212-87 du code de la santé publique

En cas d'interdiction temporaire d'exercer ou de dispenser des soins aux assurés sociaux, sauf à être exclu par les autres associés dans les conditions prévues à l'article R. 6212-86, l'intéressé conserve ses droits et obligations d'associé, à l'exclusion de la rémunération liée à l'exercice de son activité professionnelle.

L'assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé que la promesse de porte-fort pouvait être ratifiée tacitement si suite à la vente d'actions, l'acquéreur s'était comporté comme le nouvel actionnaire lors d'une assemblée générale.

Cour de cassation, assemblée plénière, 22 avril 2011, pourvoi numéro 09-16008

Une personne agissant en son nom personnel et pour le compte de cinq autres associés cède ses titres représentant la quasi-totalité du capital de la Société LACCO. Cette cession est de manière classique accompagnée d'une clause de garantie d'actif net.

Plus spécifiquement le cédant s'est porté fort pour le compte des autres associés. Ces derniers n'ont pas ratifiés l'acte de cession par la suite.

L'un des associés assigne les acquéreurs en paiement du prix de la cession des titres.

L'acquéreur demande reconventionnellement la nullité de la convention de cession ou sa caducité estimant que la promesse de porte-fort n'avait pas été ratifiée par la suite.

Cette procédure connaît de multiples rebondissements.

La Cour de cassation est saisie une première fois et casse l'arrêt d'une cour d'appel (Cour de cassation, 2ème Civ., 13 mars 2008 , pourvoi n°07-12597).

La Cour d'appel de renvoi rejette la demande de prononcée de la caducité de la cession.

La Cour de cassation est à nouveau saisie. L'Assemblée plénière prend en main ce dossier.

La Cour de cassation énonce que la ratification de la promesse de porte-fort peut être tacite.

La Cour de cassation approuve donc le raisonnement adopté par la Cour d'appel de Lyon dans son arrêt du 20 mai 2009 qui a correctement caractérisé la ratification de la promesse de porte-fort.

Les acquéreurs s'étaient comportés comme les véritables propriétaires des actions lors de l'assemblée générale du 30 juin 1993. La feuille de présence ne mentionnait plus les cédants. La Cour d'appel a pu donc valablement déduire de ces éléments que la promesse de porte-fort avait été ratifiée.

L'acquéreur reproche encore à la Cour d'appel d'avoir jugé irrecevable ses demandes reconventionnelles faute d'avoir été formulées à l'encontre de tous les actionnaires cédants.

L'assemblée plénière rejette encore le pourvoi. Elle rappelle la définition de la demande reconventionnelle « la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire ».

La demande formulée par l'acquéreur des actions tendant à voir les parties remises dans l'état antérieur à la signature de la cession des actions, était donc une demande reconventionnelle car elle dépassait le simple rejet des demandes adverses.

Une telle demande ne pouvait être recevable que sil toutes les associés cédants étaient dans la cause, ce qui n'était pas le cas.

Enfin, la Cour de cassation juge que la mise en cause de tous les associés cédants était nécessaire pour mettre en cause la garantie d'actif net. Faute de l'avoir fait, la demande de l'acquéreur était là encore irrecevable.

Bien que la ratification tacite de la promesse de porte-fort soit donc admise par la Cour de cassation, il semble néanmoins toujours préférable de ratifier une telle promesse de manière expresse en faisant intervenir l'ensemble des cédants à l'acte de cession.

Autant tenter d'éviter en effet une procédure de plusieurs années pour déterminer s'il y a eu ratification ou non.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. : 2011-05-24

Cette décision ne fait que réaffirmer une jurisprudence. Elle demeure néanmoins intéressante, ce cas de figure se rencontrant souvent en pratique.

La mésentente entre associés d'une société civile et la disparition de l'affectio societatis ou la volonté de s'associer ne suffit pas à légitimer la dissolution judiciaire de la société.

Cour de cassation, chambre civile 3, 16 mars 2011, pourvoi 10-15459

Un couple en concubinage monte une SCI. Ils se séparent. l'un des concubins demande la dissolution judiciaire de la SCI. La mésentente entre les concubins et associés a fait disparaître toute volonté de rester associé au sein de cette société.

La cour d'appel et la cour de cassation refusent. La disparition de l'affectio societatis ne peut suffire à fonder la dissolution judiciaire de la société. La Cour de cassation exige que soit également démontré la paralysie de la société.

L'affectio societatis est donc une des conditions de création d'une société mais sa disparition ne peut justifier en soit la dissolution judiciaire de celle-ci.

Un associé qui demande la dissolution judiciaire devra donc apporter la preuve d'une paralysie totale de la société.

Cette décision montre la volonté des juges de tout faire pour éviter la dissolution d'une société.

Une telle mesure n'intervient qu'en dernier recours si aucune autre alternative n'est possible.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-04-25

Seul le titulaire du compte courant d'associé peut agir pour en demander le remboursement. Son conjoint n'a pas d'intérêt à agir peu important que la somme figurant sur le compte courant d'associé devait figurer à l'actif.

Cour de cassation, Chambre civile 1, 9 février 2011, pourvoi numéro 09-68659.

Deux personnes créent les Sarl CERAM et AZUR.

Ils cèdent la totalité de leurs parts à une société POLYMAG. Lors de cette cession de parts ils s'engagent à bloquer leurs comptes courants pour 500.000 francs pendant 3 ans. Ce blocage des comptes courants est mis en place au titre d'une garantie de passif et d'actif.

L'un des associés demande 4 mois après la signature de la cession, conjointement avec son épouse, le règlement de la somme de 500.000 francs. L'ancien associé et son épouse sont mariés sous le régime de la communauté.

Le tribunal de commerce est saisi. Il se déclare incompétent pour statuer sur les demandes de l'ancien associé compte tenu d'une clause d'arbitrage insérée à la convention de cession des parts sociales.

Le Tribunal estime, en revanche, être compétent pour statuer sur les demandes de l'épouse. Le Tribunal la déboute de ses demandes.

La cour d'appel de Versailles est saisie. Elle déclare l'épouse irrecevable à agir. Elle considère que seul le mari figurait comme titulaire du compte courant, L'épouse ne pouvait donc former de demandes au titre de ce compte.

La Cour de cassation confirme le raisonnement de la Cour d'appel. Dès lors que le compte courant d'associé est au seul nom du mari, il importe peu que les sommes sur le compte devaient ensuite être intégrées dans la communauté.

Le nom du compte courant est donc déterminant pour savoir qui peut ensuite en réclamer le paiement. Il importe peu par contre que les sommes doivent figurer à l'actif de la communauté.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. : 2011-02-20

L'inscription provisoire de nantissement est une mesure de sûreté judiciaire et non une saisie. Les dispositions statutaires prévoyant l'agrément des associés en cas de cession de parts sociales nanties ne peuvent entraver la prise de cette sûreté.

Cour de cassation, chambre civile 2, 2 décembre 2010, pourvoi numéro 09-17495.

Un créancier prend pour garantir le recouvrement de sa créance des nantissements sur les parts sociales détenues par le débiteur dans deux sociétés, un GFA et une EARL.

Le débiteur demande la mainlevée des nantissements pris.

Le débiteur plaide que le nantissement de parts sociales est impossible lorsque la cession des parts sociales est interdite par les statuts qui exigent l'agrément préalable des associés.

La Cour de cassation rejette logiquement cette habile argumentation. Le fait que le nantissement ne soit qu'une simple mesure de sûreté judiciaire ne transfère en aucune manière la propriété des parts sociales. Le nantissement a simplement pour but de geler, d'une certaine manière, les parts sociales nanties pour s'assurer qu'elles ne pourront sortir du patrimoine du débiteur sans l'accord du créancier nanti.

Contrairement à la saisie, le nantissement n'opère pas transfert des parts. L'interdiction de céder les parts sociales sans l'agrément des associés ne peut faire obstacle à la prise d'un nantissement.

Logiquement donc l'argumentation du débiteur n'est pas suivie par la Cour de cassation.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris,

Réf. : 2011-01-10.

Celui qui contrevient à une obligation contractuelle doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention

Cour de cassation, chambre 1ère civile audience du 14 octobre 2010, pourvoi 09-69928.

Celui qui contrevient à une obligation contractuelle de ne pas faire doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention.

Une société TEAMCO consent une licence d'utiliser un logiciel à la société ALCATEL ALENIA SPACE FRANCE. La société ALCATEL ne pouvait en vertu de cette licence transférer une version du logiciel sur une autre unité que celle sur laquelle le logiciel avait été installé.

La société ALCATEL manque à cette obligation et transfère cette version du logiciel sur un autre serveur ou unité.

L'éditeur du logiciel, TEAMCO assigne en dommages et intérêts ALCATEL. La Cour d'appel rejette les demandes de TEAMCO. La Cour d'appel juge qu'il n'y a pas eu de préjudice.

La Cour de cassation censure cette décision au motif que celui qui contrevient à une obligation contractuelle doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention.

La Cour d'appel ne pouvait donc conclure à l'absence totale de préjudice dès lors qu'il y avait une faute.

La cour d'appel de renvoi pourrait relever que s'il existait un préjudice le demandeur ne produisait aucun élément permettant de l'évaluer.

À défaut, il serait possible pour la Cour d'appel de renvoi de se borner à relever qu'aucun dommages et intérêts n'aient été démontrés et condamner dès lors au paiement d'un euro symbolique.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Un arbitre souvent désigné par une société pour ce type litige pendant plusieurs années doit l'indiquer à l'autre partie pour qu'elle puisse juger de l'opportunité de demander la récusation de l'arbitre.

Cour de cassation, 20 octobre 2010, Chambre Civile 1ère , pourvoi numéro 09-68131.

Des époux concluent un contrat de franchise en 1994 avec la société PRODIM qui exploite l'enseigne SHOPI.

Les époux signent en même temps un contrat d'approvisionnement.

Ils décident de résilier les contrats et lancent la procédure d'arbitrage. Une personne est nommée en qualité d'arbitre.

Les époux sont condamnés au paiement de différentes sommes d'argent par une sentence arbitrale en 2002. Ils exercent un recours en annulation mais leur recours est rejeté.

La Cour de cassation casse l'arrêt d'appel.

Elle juge en effet que le caractère systématique de la désignation d'une personne donnée par les sociétés d'un même groupe, sa fréquence, sa régularité sur une longue période, dans des contrats comparables, ont créé les conditions d'un courant d'affaires entre cette personne et les sociétés du groupe parties à la procédure.

L'arbitre était donc tenu de révéler l'intégralité de la situation à l'autre partie.

Il est fait application par la Cour de cassation respectivement des articles 1484-2 et 1452 alinéa 2 du code de procédure civile.

Pour la Cour de cassation "il résulte du premier de ces textes que le recours contre la sentence est ouvert si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé et du second que l'arbitre qui suppose en sa personne une cause de récusation doit en informer les parties et ne peut, dans ce cas, accepter sa mission qu'avec leur accord."

Cette décision impose donc à l'arbitre de révéler une cause éventuelle de récusation. Si un arbitre est habituellement désigné par un groupe de sociétés il doit le révéler à l'autre partie.

Cette position de la Cour de cassation est très satisfaisante car elle rappelle l'obligation qu'ont les arbitres de révéler une éventuelle partialité. La Cour de cassation jugeant que le tribunal est alors irrégulièrement composé, sanctionne cette abstention par la nullité de la sentence.

Une telle sanction permet de garantir que les arbitres respectent l'une de leur principale obligation, condition essentielle pour conférer toute la légitimité à l'arbitrage.

Si l'obligation d'impartialité n'était pas exigée de l'arbitre, le soupçon risquerait de peser sur chaque arbitrage. Une telle tendance aurait donc pour effet de ternir l'image de l'arbitrage. Heureusement donc la Cour de cassation se montre ferme sur cette obligation et sanctionne par la nullité.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Le gérant d'une Société à Responsabilité Limitée qui commet une faute constitutive d'une infraction pénale, séparable comme telle de ses fonctions, engage sa responsabilité à titre personnel.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 28 septembre 2010, pourvoi n°09-66255

La responsabilité du dirigeant d'entreprise est source de débat. La doctrine et la jurisprudence avait considéré que le dirigeant qui commettait une faute intentionnelle et d'une particulière gravité engageait personnellement sa responsabilité. Si cette condition n'est pas remplie, le dirigeant de la Société n'est en principe pas personnellement responsable. Seule la société l'est alors.

Le raisonnement sous-jacent à cette responsabilité personnelle du dirigeant est que certaines fautes sont d'une gravité telle qu'elles ne peuvent avoir été faites au nom de la société. Le caractère intentionnel de la faute et sa gravité excluent que le chef d'entreprise ait pu agir dans l'intérêt de la société qu'il dirige et dans le cadre de son mandat social.

La décision du 28 septembre 2010 ne semble pas révolutionner la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation. Cette décision illustre cependant la volonté de la Cour de cassation de rendre personnellement responsable le dirigeant social en présence d'une infraction pénale.

Les faits étaient les suivants :

Un couple confie des travaux et notamment du gros oeuvre à une Société STS. La Société STS a mal réalisé ces travaux. La Société STS n'avait pas souscrit de garantie décennale auprès d'une compagnie d'assurance.

La Société STS est mise en liquidation judiciaire.

Les époux X, faute d'assureur, se trouvent dans l'impossibilité d'obtenir réparation pour les malfaçons commises par la Société STS.

Les époux X reprochent à la gérante de n'avoir pas souscrit une assurance qui constitue une infraction pénale pour les entreprises de bâtiment. Ils estiment dès lors que la gérante était personnellement responsable de cette faute.

La Cour d'appel de DOUAI déboute le couple de ses demandes estimant que la faute de la gérante n'était pas séparable de ses fonctions bien que constituant une infraction pénale.

La Cour de cassation censure la décision de la Cour d'appel.

La Cour de cassation juge que « le gérant d'une société à responsabilité limitée qui commet une faute constitutive d'une infraction pénale intentionnelle, séparable comme telle de ses fonctions sociales, engage sa responsabilité civile à l'égard des tiers à qui cette faute a porté préjudice. »

Ainsi, la faute du dirigeant devient nécessairement séparable de ses fonctions si cette faute constitue une infraction pénale.

La solution de la Cour de cassation peut sembler brutale à première vue mais elle est en réalité parfaitement conforme à sa position antérieure.

La faute pénale est nécessairement intentionnelle, toute infraction pénale nécessitant un élément moral c'est-à-dire l'intention de commettre une faute.

La faute pénale est en principe également d'une certaine gravité, le recours à la sanction pénale ne pouvant que sanctionner une atteinte à l'ordre public.

Ainsi, la Cour de cassation applique sa jurisprudence antérieure et systématise la mise en cause de la responsabilité personnelle des dirigeants sociaux en cas d'infraction pénale commise par la personne morale.

Cette décision semble présager une croissance importante de la mise en cause personnelle de la responsabilité des dirigeants.

Les infractions pénales se sont multipliées pour les entreprises. Certaines infractions peuvent parfois être jugées parfaitement mineures. A en croire l'arrêt précité de la Cour de cassation, une infraction même mineure sera néanmoins susceptible d'engager la responsabilité personnelle du dirigeant.

Nul doute que les victimes d'une infraction commise par une personne morale ne se priveront pas de mettre en cause la responsabilité du dirigeant social surtout si la société en question présente des risques d'insolvabilité.

Le chef d'entreprise risque donc d'être personnellement mis en cause beaucoup plus fréquemment qu'auparavant.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

L'acte de cautionnement qui mentionne comme débiteur une société non dotée de la personnalité morale ne peut pas garantir les dettes de l'associé de cette société. Le cautionnement ne peut pas être étendu au passif de l'associé de la société inexistante lorsque le cautionnement garanti les dettes de cette société inexistante.

Cour de cassation, Chambre commerciale, pourvoi numéro 09-68778

Un couple, Monsieur et Madame X, constitue une société en participation avec le GFA CLOS VALDET dont ils étaient associés.

Madame X se porte caution personnelle de tous les engagements souscrits envers la BANQUE POPULAIRE. La Société en participation (SEP) ne remboursant pas le solde débiteur d'un compte courant, la Banque assigne la caution en exécution de son engagement de caution.

La caution est placée en redressement judiciaire et la banque déclare sa créance. La Cour d'appel de NÎMES rejette la demande de la banque. La Cour d'appel considère que le cautionnement de Madame X ne pouvait être donné pour garantir une société en participation qui n'avait pas de personnalité morale.

La Banque juge en effet que le cautionnement a été donné pour un débiteur principal identifiable.

La Cour de cassation approuve la décision de la Cour d'appel. Elle juge que le cautionnement ne peut fonder la condamnation de la caution à garantir la dette d'une personne morale autre que le débiteur désigné dans l'acte. Si la Société débitrice principale mentionnée dans l'acte de cautionnement n'existe pas les juges ne peuvent pas étendre l'engagement de caution à un autre débiteur.

Les juges n'avaient donc pas à rechercher si la mention d'une société non dotée de la personnalité morale impliquait la volonté de la caution de garantir les dettes de l'associé représentant la Société, seul engagé à l'égard des tiers.

Les créanciers devront donc s'assurer que le débiteur mentionné à l'acte de cautionnement est effectivement doté de la personnalité morale. À défaut, le cautionnement n'aura aucun effet et la caution pourra contester son engagement.

Olivier Vibert, Avocat, Paris

La valeur de parts sociales d'une société civile doit être en vertu de l'article 1843-4 du code civil déterminée par un expert à qui il appartient de déterminer les critères qu'il juge approprié de retenir.

"Il résulte des termes mêmes des dispositions impératives de l'article 1843-4 du code civil qu'il appartient à l'expert de déterminer lui-même, selon les critères qu'il juge appropriés à l'espèce, sans être lié par la convention ou les directives des parties, la valeur des droits sociaux litigieux."

Cassation commerciale 16 février 2010, pourvoi numéro 09-11668.

Un associé est exclu par un vote d'une société civile des Mousquetaires. Cette exclusion impose donc à la société de procéder au rachat de ses parts sociales. La société forme une offre de rachat en se déterminant sur les critères retenus par les statuts. L'associé sortant refuse la proposition.

Faute d'accord sur la valeur des parts sociales, l'associé sortant demande la nomination d'un expert.

L'expert qui est nommé rend son rapport et, pour évaluer la valeur des parts sociales, ce dernier ne se fonde pas sur les critères fixés par les statuts.

La société se plaint de la méthode retenue par l'expert. Toutefois, la Cour d'appel de Paris juge que l'expert était libre de choisir ses critères d'évaluation peu important que les statuts aient défini une méthode.

La Cour de cassation confirme cet arrêt. Pour la Cour de cassation dès lors que l'article 1843-4 du code civil a été visé, l'expert demeure parfaitement libre de déterminer ses critères d'évaluation. La définition d'une méthode d'évaluation est indifférente.

L'article 1843-4 du code civile dispose que « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible. »

La Cour de cassation ainsi confirme conformément à sa jurisprudence la parfaite liberté de l'expert agissant au titre de l'article 1843-4 du code civil. L'expert sélectionne les critères qui lui semblent probants. Il peut, notamment, balayer les critères statutaires.

La liberté de l'expert intervenant au titre de l'article 1843-4 du code civile se trouve ainsi confortée.

Seule issue pour ceux qui souhaitent limiter la méthode d'évaluation des parts sociales, viser l'article 1592 du code civil.

Par Olivier VIBERT, Avocat, Paris

La détermination de la rémunération du gérant d'une SARL par l'assemblée ne procède pas d'une convention.

Cour de cassation, chambre commerciale 4 mai 2010 pourvoi numéro 09-13205.

L'associé d'une SARL FEU DÉCOR demande judiciairement l'annulation de cinq assemblés des associés qui se sont tenues entre 2002 et 2006.

L'objet de cette action était notamment de contester les délibérations relatives aux rémunérations à Madame Z la gérante.

Le débat porté devant la Cour de cassation était de déterminer si la rémunération de la gérante était une convention règlementée au sens de l'article L 223-19 du code de commerce.

L'autre moyen soulevé par l'associé plaignant était de considérer que le montant même de la rémunération qui était selon l'associé anormal soumettait cette convention au régime des conventions réglementées.

La Cour d'appel de Poitiers (26 février 2008) a débouté l'associé de sa demande.

La Cour de cassation, saisie par l'Associé, rejette le pourvoi en substituant sa motivation à celle de la Cour d'appel.

La Cour de cassation juge que la détermination de la rémunération du gérant d'une SARL par l'assemblée ne procède pas d'une convention. Le gérant peut donc prendre part au vote.

Ainsi la Cour de cassation refuse de considérer que la rémunération soit qualifiée de convention. Ainsi, la rémunération du Gérant ne saurait être soumise au régime des conventions règlementées.

Il ne s'agit pas d'un contrat pour la Cour de cassation mais d'une décision unilatérale adoptée par l'assemblée. Cette décision semble devoir être approuvée dans la mesure où il ne saurait être considéré que le Gérant contracte avec l'assemblée des associés. La rémunération est fixée selon une méthode qui n'est pas contractuelle puisque la décision de l'assemblée générale est unilatérale.

Par Olivier VIBERT, Avocat, Paris

La violation des statuts ou du règlement intérieur dans les délibérations d'un conseil d'administration n'encoure pas la nullité si ne sont pas en jeu des dispositions impératives du livre 2 ou les règles contractuelles.

Arrêt du 18 mai 2010 chambre commerciale pourvoi numéro 09-14855

Une société par actions simplifiée LARZUL a pour actionnaire la société Vectora qui détient la moitié du capital. L'autre moitié est détenue directement et indirectement par une société FDG.

La société LARZUL est dirigée par un conseil d'administration composé de 4 membres. Les membres de ce conseil sont nommés par décision d'assemblée générale. En cas de vacances le conseil d'administration peut nommer un membre à titre provisoire. Le règlement intérieur de la société LARZUL prévoit en outre que le conseil d'administration doit refléter la parité des actionnaires. Un des administrateurs représentant FDG démissionne. Le conseil d'administration n'est alors composé plus que de trois membres et surtout le conseil d'administration se trouve déséquilibré. Deux réunions se tiennent néanmoins en l'état les 22 mai et le 12 septembre 2007.

La société FDG demande alors l'annulation judiciaire de la réunion du 12 septembre 2007 ainsi que des procès verbaux des deux réunions du conseil d'administration.

La Cour d'appel rejette ses demandes.

La Cour de cassation saisie par FDG rejette le pourvoi. La Cour de cassation affirme en effet que selon l'article L235-1 alinéa 2 du code de commerce la nullité des actes ou délibérations pris par les organes d'une société commerciale ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du livre 2 du code de commerce ou des lois régissant le contrat.

En vertu de ce texte :

La nullité d'une société ou d'un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d'une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats. En ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, la nullité de la société ne peut résulter ni d'un vice de consentement ni de l'incapacité, à moins que celle-ci n'atteigne tous les associés fondateurs. La nullité de la société ne peut non plus résulter des clauses prohibées par l'article 1844-1 du code civil.

La nullité d'actes ou délibérations autres que ceux prévus à l'alinéa précédent ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent livre ou des lois qui régissent les contrats.

La Cour de cassation poursuit alors que les violations des dispositions contenues dans les statuts ou dans le règlement intérieur ne sont pas sanctionnées par la nullité.

Cette règle ainsi posée, il était en l'espèce question du seul non respect de l'équilibre du conseil d'administration prévu au règlement intérieur de la société LARZUL.

Ainsi le non respect de la parité au conseil d'administration ne permet pas de demander la nullité des délibérations. Les règles spéciales prévues dans les statuts qui ne sont pas des dispositions impératives ne sont que peu protégées si elles ne sont pas respectées ces dernières ne pouvant être annulées.

Le non respect de règles statutaires ou contractuelles est alors uniquement sanctionné sur le terrain de la responsabilité.

Article rédigé par Olivier VIBERT, Avocat, Paris