La seule souscription d'un avenant qui modifie les plafonds d'un crédit revolving ne peut emporter renonciation d'un emprunteur à se prévaloir de la forclusion édictée par les dispositions de l'article L311-37 du code de la consommation (ancienne version).

Cour de cassation, chambre civile 1, 15 décembre 2011, pourvoi 10-10996.

Cofinoga accorde à un particulier un crédit renouvelable ou revolving d'un montant maximum de 140.000 francs. Le montant autorisé à l'ouverture était de 20.000 francs.

Un avenant est conclu le 23 mars 1995. Le montant est alors porté à 21.500 euros et la fraction disponible à 15.000 euros

La banque assigne en paiement son client qui oppose la forclusion. Le client estime en effet que le dépassement du plafond est intervenu en Décembre 2000 et que la forclusion de l'action de la banque était donc intervenue en décembre 2002

La Cour d'appel juge que l'avenant s'était substitué au contrat initial. La forclusion antérieure à l'avenant ne pouvait donc pas être invoquée.

La cour de cassation dans cette décision estime au contraire que la signature d'un avenant n'avait pu valoir renonciation à invoquer la forclusion.

La cour de cassation juge en effet que la renonciation ne pouvait qu'être non équivoque. La signature d'un avenant ne pouvait donc emporter renonciation. Les dispositions relatives à la forclusion étant d'ordre public, la Cour de cassation exige que les parties y renoncent de manière expresse. Cette exigence semble parfaitement logique.

La Cour de cassation vise ainsi à protéger l'emprunteur profane afin d'éviter qu'une banque s'aperçoive d'une éventuelle forclusion de son action et décide de faire un avenant avec une modification mineure pour régulariser le dossier et échapper à cette forclusion.

Par Olivier Vibert, Avocat associé, Paris,

IFL AVOCATS,

Réf. 2012-01-10

La question de l'étendue du secret bancaire était posée à la Cour de cassation dans cette affaire. Il s'agissait pour la Cour de cassation de déterminer si la divulgation de l'endos d'un chèque pouvait être ordonnée dans une procédure initiée par l'émetteur du chèque et où les deux banques étaient parties (banque tirée et banque présentatrice).

Cour de cassation, chambre commerciale, 11 octobre 2011, pourvoi n°10-10490

Des sociétés émettent des chèques bancaires. Les chèques sont tirés sur leurs comptes respectifs. Ils estiment que des irrégularités ont été commises pour l'encaissement et le paiement des chèques.

Les sociétés assignent alors en responsabilité la banque tirée (celle qui paye le chèque) et la banque présentatrice (celle qui a encaissé les chèques sur son compte).

La Cour d'appel ordonne la communication des copies recto-verso des chèques. La banque s'oppose à cette communication et forme un pourvoi. Selon elle la communication de la copie recto-verso des chèques viole le secret bancaire.

Le verso ou endos du chèque comprend en effet plusieurs informations qui concernent le bénéficiaire du chèque : ses coordonnées bancaires, la signature de celui qui a endossée le chèque, ...

Ces informations ne peuvent en principe être connues de celui qui émet le chèque. Ce dernier ne connaît que le recto comprenant les mentions le concernant ainsi que les mentions obligatoires remplies.

Le tireur ou émetteur du chèque pouvait il alors dans le cadre de l'action en responsabilité contre les banques demander à avoir une copie recto-verso des chèques ?

La Cour de cassation répond par l'affirmative. La responsabilité du banquier tiré et du banquier présentateur étant invoquée, la communication de la copie recto-verso des chèques pouvait être ordonnée sans violation du secret bancaire.

Cette solution réduit un peu plus le secret bancaire et son étendue. La simple mise en cause des deux banques permet de lever tous les obstacles relatifs au secret bancaire.

Si la responsabilité du seul banquier tiré avait été invoquée seul le recto pouvait être produit dans les débats semble t'il.

La mise en cause des deux banques impose selon les juges d'examiner l'ensemble de l'opération d'encaissement du chèque et donc de produire aussi les informations figurant au verso.

A noter qu'avec cette solution, le bénéficiaire du chèque qui n'est pas parti au litige voit des informations confidentielles communiquées. Cela ne semble pas gêner les juges qui souhaitent permettre dans le cadre de l'action en responsabilité contre les banques avoir une vision complète du dossier.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-10-29

Le délai de prescription de l'action du garant principal ou garant de premier rang à l'encontre du contre-garant ou garant de second rang commence à courir le jour où la garantie de premier rang est appelée lorsque cette dernière est une garantie à première demande. La cour de cassation refuse de faire courir le délai de prescription à compter de la date du paiement de la garantie de premier rang.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 13 septembre 2011, pourvoi n°10-19384

Un organisme de droit public égyptien ESTRAM contracte avec une société française IPI. Le contrat porte sur la livraison de denrées animales d'origines françaises.

La bonne exécution du contrat et la livraison des denrées est garantie à hauteur de 848.000 dollars par une société SUEZ CANAL. SUEZ CANAL a elle-même contre-garantie auprès de la banque WORMS.

La garantie de premier rang et la contre-garantie sont octroyées jusqu'au 4 mai 1984.

ESTRAM appelle la garantie de premier rang. SUEZ CANAL informe WORMS de la mise en jeu de cette garantie le 9 avril 1984, et réclame l'exécution de la contre-garantie.

S'en suit une longue série de procédure.

Le 18 novembre 1987, ESTRAM assigne SUEZ CANAL en paiement de la garantie de premier rang devant les juridictions Egyptiennes. Les Sociétés SUEZ et WORMS sont condamnées par la Cour du CAIRE le 26 avril 1994.

Le 15 novembre 1995, SUEZ exécute la condamnation et verse une somme de 484.000 $.

Le 31 décembre 2001, la Société SUEZ demande l'exequatur en France de la décision Egyptienne afin de procéder à l'exécution forcée de la décision.

La demande d'exequatur est rejetée le 5 mai 2004.

SUEZ décide alors d'assigner directement en paiement WORMS devant les juridictions françaises.

La Cour d'appel de VERSAILLES juge la demande irrecevable car prescrite.

SUEZ forme un pourvoi.

SUEZ reproche à la Cour d'avoir déclaré sa demande prescrite alors que le point de départ de la prescription était selon elle la date à laquelle elle avait été condamnée à payer la garantie bancaire et non la date à laquelle la garantie était mise en oeuvre.

La Cour de cassation approuve cependant la décision de la Cour d'appel.

Les garanties octroyées étaient des garanties à première demande qui deviennent exigibles dès qu'elles sont appelées. En l'absence de clause retardant l'exigibilité de la contre-garantie au paiement de la garantie principale.

L'exigibilité de la contre-garantie n'était donc pas subordonnée à l'exécution par son bénéficiaire de la garantie principale.

Le point de départ du délai de prescription était donc bien la date à laquelle la garantie principale avait été appelée et non à la date où le garant de premier rang avait été condamné à payer.

Cette solution inédite semble logique compte tenu de la nature des garanties et des possibilités qu'avaient le garant de premier rang de mettre en jeu la contre-garantie immédiatement. Le point de départ du délai de prescription pouvait difficilement être le jour où le garant de premier rang était condamné car dès l'origine une action pouvait être diligentée contre le contre-garant.

A noter que la Cour de cassation indique que les parties peuvent contractuellement déterminer un autre point de départ du délai de prescription. En effet, la solution aurait été différente si la contre-garantie devenait exigible une fois le paiement effectué.

Deuxième motif du pourvoi, SUEZ estimait que l'action engagée pour obtenir l'exequatur de la décision Egyptienne avait pu interrompre le délai de prescription.

La Cour de cassation estime que la demande rejetée définitivement par un moyen de fond, de forme ou une fin de non-recevoir ne peut interrompre la prescription.

La demande d'exequatur ayant été rejetée cette action n'avait pu interrompre la prescription. L'interruption de la prescription étant non avenue.

Cette solution est classique en matière de règle sur la prescription.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-10-03

"Vu l'article L. 131-59, alinéa 3, du code monétaire et financier ;

Attendu que le porteur d'un chèque a un recours fondé sur le droit cambiaire qui subsiste en cas de déchéance ou de prescription contre le tireur qui a fait opposition en dehors des cas prévus par la loi ; "

Cour de cassation, Chambre commerciale, 27 septembre 2011, pourvoi n°10-21812

Une personne A émet trois chèques à l'ordre d'une autre personne B en juillet 2003.

B présente les 3 chèques en mars 2004 mais ils reviennent impayés.

En effet, A a fait opposition pour perte des chèques.

B porte plainte pour escroquerie puis assigne en paiement en 2008.

A auteur de l'opposition sur les chèques pour perte et débiteur invoque la rescription de l'action cambiaire.

La Cour d'appel juge irrecevable les demandes du créancier par application de l'article L 131-59 du code monétaire et financier.

L'article L131-59 dispose que :

Les actions en recours du porteur contre les endosseurs, le tireur et les autres obligés se prescrivent par six mois à partir de l'expiration du délai de présentation.

Les actions en recours des divers obligés au paiement d'un chèque les uns contre les autres se prescrivent par six mois à partir du jour où l'obligé a remboursé le chèque ou du jour où il a été lui-même actionné. L'action du porteur du chèque contre le tiré se prescrit par un an à partir de l'expiration du délai de présentation.

Toutefois, en cas de déchéance ou de prescription, il subsiste une action contre le tireur qui n'a pas fait provision ou les autres obligés qui se seraient enrichis injustement.

Le créancier forme un pourvoi. La Cour de cassation censure la décision d'appel.

En effet, en des termes parfaitement clairs, la Cour de cassation juge que l'article L131-59 du code monétaire et financier ne peut trouver à s'appliquer en cas d'opposition en dehors des cas prévus par la Loi.

En d'autres termes si l'opposition est faite pour un motif autre que la perte, le vol ou l'escroquerie, la déchéance ou prescription ne pourra jouer.

Cette solution, semble t'il inédite, refuse de faire courir des délais de déchéance ou prescription à une personne qui fait opposition frauduleusement. Il semble raisonnable de ne pas sanctionner un créancier qui n'a pu encaisser son chèque suite à une opposition frauduleuse.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Article 2011-10-11

Un bref résumé du rapport du Président sur l'ordonnance du 6 octobre 2011 étandant une réforme bancaire à la Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

L'ordonnance n° 2011-398 du 14 avril 2011 a transposé dans le code monétaire et financier la directive 2009/44/CE du Parlement et du Conseil du 6 mai 2009 modifiant la directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et la directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière, en ce qui concerne les systèmes liés et les créances privées.

Les modifications ont notamment été apportées aux articles L. 330-1 et L. 330-2 du code monétaire et financier, soit :

- la possibilité de prévoir qu'un système de paiement et de règlement des opérations sur titres puisse être lié à un autre système par un contrat d'interopérabilité ;

- la clarification du statut de participant indirect à un système de paiement ou de règlement livraison, prévoyant notamment l'établissement d'une relation contractuelle entre participant direct et participant indirect ; la précision que le contrat ne saurait limiter cependant la responsabilité du participant direct quand il introduit un ordre dans un système pour le compte du participant indirect ;

- la réglementation des systèmes dits « interopérables » ;

- la précision que les gestionnaires de systèmes sont les entités responsables de leur exploitation.

Cette ordonnance met en cohérence le régime selon lequel le caractère définitif des ordres de transfert ainsi que leur opposabilité aux tiers sont assurés pour les participants dans les systèmes de paiement et de règlement livraison des titres financiers et le cadre juridique applicable dans les collectivités concernées avec le droit métropolitain en matière de protection des acteurs d'un système en cas de faillite.

L'ordonnance publiée au journal officiel du 7 octobre 2011 vise à rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de cette ordonnance en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, pour celles qui relèvent de la compétence de l'Etat, et, d'autre part, de procéder aux adaptations nécessaires en ce qui concerne les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon.

REFERENCES

JORF n°0233 du 7 octobre 2011 - page 16961 - texte n° 12

Ordonnance n° 2011-1243 du 6 octobre 2011 portant extension et adaptation en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna de l'ordonnance n° 2011-398 du 14 avril 2011 portant transposition de la directive 2009/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 modifiant la directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et la directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière, en ce qui concerne les systèmes liés et les créances privées

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000024642807&dateTexte=&categorieLien=id

JORF n°0233 du 7 octobre 2011 page 16961 - texte n° 11

Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2011-1243 du 6 octobre 2011 portant extension et adaptation en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna de l'ordonnance n° 2011-398 du 14 avril 2011 portant transposition de la directive 2009/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009 modifiant la directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres et la directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière, en ce qui concerne les systèmes liés et les créances privées

Le billet à ordre dont le souscripteur est également le bénéficiaire est valable.

Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 13 septembre 2011, pourvoi numéro 10-19963

Une société est placée en redressement judiciaire. Sa banque déclare une créance de 40.000 euros au titre d'un billet à ordre dont l'échéance était fixée au 20 novembre 2006.

Ce billet à ordre ayant été avalisé par le dirigeant de la société, la banque le met en demeure puis le poursuit judiciairement.

La cour d'appel de Bordeaux condamne le dirigeant au paiement de 40.000 euros.

La cour de cassation est saisie par le dirigeant. Il reproche à la Cour d'appel de l'avoir condamné alors qu'il estime que le billet à ordre était nul. Le dirigeant faisait valoir que le nom du bénéficiaire et le nom du souscripteur était identique. Cela constituait selon lui une irrégularité qui entachait la validité du billet à ordre.

La Cour de cassation juge au contraire que l'identité de nom entre le souscripteur et le bénéficiaire n'entraîne pas la nullité du billet à ordre. Elle indique que l'endossement au profit de la banque lui confère la qualité de bénéficiaire du titre.

Cette précision est inédite. La solution de la Cour de cassation semble logique dans la mesure où l'article L512-1 ne fait que sanctionner le défaut d'une mention. En l'espèce, aucune mention ne faisait défaut mais simplement deux mentions étaient identiques.

La Cour de cassation appuie en outre sa solution sur le fait que le billet à ordre avait été endossé.

Cet endossement conférait à la Banque la qualité de bénéficiaire selon les juges. Le billet à ordre est en effet librement endossable, le porteur peut donc en obtenir le règlement.

Cette décision apporte une précision a priori inédite. La Cour de cassation par cette décision valide une pratique très fréquent en matière de chèque à sa voir le chèque à soi même.

Il aurait été curieux que la Cour de cassation invalide un billet à ordre au prétexte que le bénéficiaire est aussi le souscripteur. Cette pratique est admise depuis longtemps pour le chèque et aucun texte relatif au billet à ordre ne semble interdire une identité de nom entre le souscripteur et le bénéficiaire.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-09-27

Le défaut de dénonciation de la saisie-attribution au cotitulaire d'un compte joint sur lequel porte la mesure d'exécution n'est pas susceptible d'entraîner sa caducité.

Cour de cassation, Chambre civile 2, 7 juillet 2011, pourvoi n°10-20923

Une saisie était pratiquée sur un compte joint au nom de Monsieur et Madame Y.

La saisie était dénoncée uniquement au mari. Le mari conteste la validité de la saisie au motif que la saisie aurait dû être dénoncée également à son épouse.

La Cour d'appel de Douai confirme cependant la validité de la saisie par un arrêt du 2 juillet 2011. Le mari saisi s'en remet à la Cour de cassation.

La Cour de cassation doit donc dire si une saisie-attribution devait être dénoncée à tous les cotitulaires et si cette absence de dénonciation était susceptible d'atteindre la validité.

La Cour de cassation refuse de sanctionner l'absence de dénonciation de la saisie à l'un des cotitulaires du compte. Le défaut de dénonciation de la saisie-attribution au cotitulaire d'un compte joint sur lequel porte la mesure d'exécution n'est pas susceptible d'entraîner sa caducité.

La cour de cassation tente ainsi sans doute de ne pas sanctionner trop lourdement cette abstention. La solution semble contestable puisqu'elle revient à valider une saisie qui n'a pas été dénoncée à l'une des personnes saisies.

Dans cette hypothèse l'épouse pouvait donc se retrouver saisie sans en être informée notamment si elle était en cours de séparation ou si elle vivait à une autre adresse.

Pour éviter un formalisme trop lourd la Cour de cassation prend donc quelques libertés avec une garantie fondamentale : la garantie pour le débiteur saisi de savoir que son compte a été saisi et de pouvoir ainsi la contester.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-08-26

La société qui a une obligation particulière de conseil doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation.

Cour de cassation, pourvoi 10-13727, chambre commerciale, 22 mars 2011.

Une personne ouvre un compte de dépôt auprès d'une société de bourse.

Simultanément un contrat de transmission d'ordre de bourse est signé.

Le contrat de transmission est renouvelé en 1998 le nouveau contrat incluait un contrat de conseil suivant lequel la société de bourse conseillait la cliente contre rémunération dans les opérations boursières. Le contrat précisait cependant que la cliente restait maîtresse de ses investissements.

La cliente effectue plusieurs opérations et notamment sur le marché à règlement mensuel.

Elle subit d'importantes pertes boursières en 2000 au moment de la bulle Internet et l'effondrement des marchés.

La cliente reproche à là banque d'avoir manqué à son devoir de conseil, son obligation d'information ou son devoir de mise en garde. La banque juge quant à elle qu'elle n'a pas failli à son obligation.

La Cour d'appel de Paris juge que la cliente ne démontrait pas sur quelles opérations la banque avait manqué à son devoir de conseil.

La Cour de cassation censure cette décision, car ce n'était pas à la cliente de démontrer un manquement au devoir de conseil mais à la banque d'y avoir satisfait.

La banque devait donc justifier pour chaque opération avoir fourni les informations nécessaires permettant à la cliente de connaître les risques inhérents à ses investissements boursiers.

Une telle preuve est difficile à rapporter car elle nécessite pour chaque opération de disposer de l'envoi d'une mise en garde sur les risques liés à l'opération.

Il sera très certainement devant la Cour d'appel de renvoi délicat pour la Société financière de démontrer qu'elle a satisfait à ses obligations.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris,

Réf. 2011-05-19

Sur le délit d'initié résultant de la cession par un membre du directoire et directeur général d'actions d'une Société qui avait émis un communiqué inexact ou erroné sur ses réserves de pétrole.

Cour de cassation, chambre commerciale, 27 avril 2011 pourvoi 10-12125.

L'un des membres du directoire et directeur général de la société MAUREL ET PROM avait divulgué des informations inexactes, imprécises et trompeuses par la voie d'un communiqué. Les informations trompeuses concernaient le montant des réserves de pétrole de cette société.

Une fois ce communiqué trompeur publié, cette personne a accepté que soient vendues pour son compte des actions MAUREL ET PROM.

L'AMF sanctionne la vente de ces actions par une personne qui savait que le communiqué de juin 2005 était inexact et trompeur. Considérant qu'il détenait une information privilégiée et qu'un bénéfice avait été tiré de cette information privilégiée, l'AMF a prononcé une amende de 1 500.000 euros.

L'affaire est portée devant la Cour d'appel de Paris puis devant la Cour de cassation qui rejette son pourvoi.

Cette décision est intéressante pour plusieurs raisons.

La cour de cassation juge que:

- Un membre du directoire et directeur général d'une société anonyme doit être considéré comme dirigeant de la société au sens des textes relatifs au délit d'initié.

- compte tenu de l'importance capitale de la fausse information, le directeur général ne pouvait ignorer le caractère erroné des informations.

La Cour de cassation juge ensuite que l'information erronée était de nature à être utilisée par un investisseur raisonnable. Cette information pouvait donc avoir une incidence sensible sur le cours du titre et elle constituait donc une information privilégiée faisant naître pour son détenteur une obligation d'abstention.

Enfin, la Cour de cassation juge que la Cour d'appel à suffisamment caractérisé l'infraction à l'obligation d'abstention en relevant que le dirigeant avait donné son accord pour céder ses titres postérieurement à la publication de l'information mensongère.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-05-06

L'acte de cautionnement qui ne reproduit pas fidèlement les mentions manuscrites requises peut être entaché de nullité.

Cour de cassation, chambre commerciale, 5 avril 2011, pourvoi numéro 09-14358.

Une banque obtient le cautionnement du gérant d'une société et de son épouse pour garantir le paiement des sommes dues par la banque.

La société est placée en liquidation judiciaire. La banque assigne les cautions en paiement.

Les cautions contestent leur engagement au motif que la mention manuscrite ne serait pas conforme aux articles L L341-2 et L341-3 du code de la consommation.

La Cour d'appel de Caen a jugé que les engagements de caution étaient nuls en constatant que la mention manuscrite n'était pas identique aux mentions requises par les articles précités.

La Banque contestait cette décision et estimait que les mentions apposées sur l'acte se rapprochait très largement des formulés légales. Selon la Banque, l'esprit des mentions manuscrites était respecté et avait valablement informé les cautions de la portée de leur engagement.

La Cour de cassation rejette le pourvoi.

Les mentions manuscrites sont prévues à peine de nullité. La Cour d'appel qui à constaté que les mentions manuscrites n'étaient pas conforme pouvait donc prononcer la nullité des cautionnements.

Cette décision rappelle donc l'importance de la reproduction exacte des mentions manuscrites sous peine de nullité. Il conviendra donc pour s banques d'apporter la plus grande attention à cette mention manuscrite dont le formalisme eut au jour de la signature du contrat bien fastidieuse.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. : 2011-04-23

La question des frais bancaires fait l'objet de manière récurrente de décisions de la Cour de cassation. Les contestations des frais bancaires et des opérations de crédit semblent se multiplier et générer un contentieux en augmentation.

La Cour de cassation peut ici préciser l'étendue de la sanction prévue à l'article L311-33 du code de la consommation.

Cour de cassation, 1ère chambre civile, 31 mars 2011 pourvoi n°09-69963.

Une personne A est titulaire d'un compte de dépôt auprès de la BANQUE POPULAIRE. Un prêt est également souscrit par A auprès de cette banque.

Le compte de dépôt présentant un solde débiteur, la banque met en demeure puis assigne la cliente.

La Cliente se défend en demandant des dommages et intérêts pour un manquement de la banque à son devoir de conseil et la restitution des frais pour ne pas avoir formulé une offre de prêt conforme aux conditions fixées par les articles L. 311-8 à L. 311-13 du code de la consommation.

La Cour d'appel rejette la demande de répétition des frais et commissions. La Cour d'appel juge que la sanction de l'article L 311-33 du code de la consommation ne s'applique qu'aux seuls intérêts et non aux frais et commissions bancaires.

La Cour de cassation est saisie d'un pourvoi.

Elle casse la décision d'appel.

La Cour de cassation considère en effet que la sanction prévue à l'article L 311-33 du code de la consommation ne permet à la banque que de réclamer le remboursement du capital restant dû.

La Cour de cassation énonce en effet « le prêteur qui n'a pas présenté au titulaire d'un compte bancaire ayant fonctionné à découvert depuis plus de trois mois une offre préalable de crédit, ne peut réclamer que le capital restant dû »

La banque, dans une telle hypothèse, ne peut réclamer donc le paiement à son client débiteur le remboursement des commissions bancaires et frais.

La Cour de cassation confère donc à la sanction de l'article L 311-33 du code de la consommation toute son efficacité.

L'impossibilité de réclamer le remboursement des frais et commissions représente en effet un lourd handicap pour les établissements bancaires. Compte tenu de l'importance de ces frais et commissions lorsque les comptes sont débiteurs, l'enjeu peut être de taille. Le remboursement des frais et commissions peut parfois être supérieur au montant du solde débiteur.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-04-18

En l'absence de mention manuscrite le cautionnement perd son caractère solidaire et devient un cautionnement simple.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 8 mars 2011, pourvoi n°10-10699

Une banque prête des fonds à une société. Ce prêt est garanti par un cautionnement donné par une personne physique.

La Société est mise en redressement judiciaire. La banque assigne alors la caution pour obtenir le règlement de sa créance.

La caution estime en défense que son engagement était nul. La caution invoque à titre de nullité l'absence de la mention manuscrite prévue à l'article L341-2 du code de la consommation.

Article L 341-2 du code de la consommation :

Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même."

Article L 341-3 du code de la consommation :

Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : "En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X...".

La Cour d'appel constate l'absence de la mention manuscrite relative à la solidarité mais ne fait que constater l'impossibilité pour la banque de se prévaloir de cette solidarité.

La caution forme un pourvoi. Ce pourvoi est rejeté. La Cour de cassation juge non fondé le moyen.

L'engagement de caution solidaire qui ne comporte pas de mention manuscrite perd son caractère solidaire. Cet engagement devient alors un cautionnement simple.

La Cour d'appel avait donc à juste titre uniquement refusé de condamner solidairement la caution au paiement.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-03-23.

La Cour de cassation précise que, dans le cadre de la réglemntation des délits d'initiés, l'expression "profits éventuellement réalisés" recouvre tous les avantages économiques éventuellement retirés de l'opération litigieuse en ce compris les pertes évitées.

Cour de cassation, chambre commerciale, 8 février 2011, pourvoi 10-10965.

Cette décision est rendue à propos d'une ancienne affaire de délit d'initié supposé commis par le Président directeur Général de la société Marionnaud Parfumerie.

Ce dernier avait cédé des titres dans la société alors qu'il détenait une information privilégiée relative aux irrégularités affectant les comptes sociaux.

L'AMF lui avait infligé en 2008 une amende de 5 millions d'euros.

Cette décision à été contestée devant la Cour d'appel mais confirmée par elle. La Cour d'appel a ramené simplement l'amende à 3 millions d'euros.

Un pourvoi est formé pour plusieurs motifs. Les deux derniers paraissent les plus intéressants.

Il était tout d'abord reproché à la décision d'avoir prononcé une amende sans avoir caractérisé que la détention de l'information privilégiée ait pu déterminer la décision d'effectuer l'opération.

La Cour de cassation répond que dès lors qu'est établi la matérialité des faits constitutifs du manquement d'initié, il appartient à la personne mise en cause de démontrer qu'elle n'a pas fait une exploitation indue de l'avantage que lui procurait la détention de l'information privilégiée.

Le quatrième moyen donne ensuite l'occasion à la Cour de cassation de préciser sa lecture de l'article L 651-15 du code monétaire et financier relatif au délit d'initié.

La Cour juge en effet que les termes "profits éventuellement réalisés" désignent les avantages économiques éventuellement retirés de l'opération contestée. Les pertes évitées selon la Cour de cassation entrent dans ces avantages économiques retirés de l'opération.

La limitation des pertes par la vente des titres avant la diffusion d'une information peur donc constituer un profit éventuellement réalisé.

Cette analyse peut certes paraître extensive mais elle répond à un besoin de précision du texte de l'article L 621-15. La rédaction de ce texte pouvant être trop limitative, la jurisprudence s'efforce d'étendre son champ d'application à tout avantage économique retiré d'une opération financière ou boursière.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-02-21

Il appartient au créancier d'établir que son débiteur était créancier du tiers saisi qui le contestait.

Cour de cassation, Chambre civile 2, 10 février 2011, pourvoi n°10-30008.

Une Société ABC qui est créancière d'une société Conserves Périgourdines fait pratiquer une saisie-attribution le 14 avril 2008 entre les mains d'une Société CLOUET.

La Société CLOUET répond à l'huissier qu'elle n'était pas débitrice de la Société Conserves Périgourdines.

Cette dernière est mise en liquidation judiciaire.

ABC assigne alors devant le juge de l'exécution la Société Clouet estimant qu'elle avait donné une réponse mensongère ou inexacte.

La Société Clouet s'oppose aux demandes d'ABC en indiquant qu'elle n'était pas débitrice de la Société Conserves Périgourdines et que dès lors la saisie-attribution ne pouvait avoir prospéré.

La Cour d'appel de Limoges dans une décision du 22 octobre 2009 condamne la Société Clouet aux causes de la saisie.

La Cour de cassation censure cet arrêt. Elle juge qu'il appartenait au créancier poursuivant d'apporter la preuve que le tiers saisi était effectivement débiteur et non l'inverse.

Ce n'est donc pas au tiers saisi de démontrer la réalité de sa réponse mais au créancier saisissant de démontrer le caractère erroné de la réponse faite à l'huissier.

Une telle preuve est évidemment délicate à apporter pour une personne étrangère aux relations commerciales entre le tiers saisi et le débiteur.

Par Olivier VIBERT, Avocat, Paris

Réf. : 2011-02-17

L'avertissement préalable du client par sa banque, conformément à l'article L 131-73 du Code monétaire et financier, doit être précis et viser chacun des chèques concernés.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 18 janvier 2011, pourvoi n°10-10259

Une personne détient un compte sur les livres d'une banque. La banque a accepté une autorisation de découvert de 7.000 euros.

Le découvert est dépassé, des chèques sont rejetés. Le compte est ensuite clôturé. La banque assigne le titulaire du compte.

Le titulaire du compte considère que la faute a commis une faute en ne la prévenant pas du rejet de certains chèques.

La Cour d'appel refuse de considérer comme fautif le rejet de ces chèques. Elle considère en effet que la banque avait satisfait à son obligation de préavis pour une première série de chèque. La banque n'avait ensuite pas commis de faute en rejetant d'autres chèques sans adresser de nouveau courrier.

La Cour de cassation censure cette décision. Elle rappelle en effet que l'obligation pour la banque de prévenir le client avant le rejet du chèque existe pour tous les chèques rejetés.

Le rejet des chèques doit être précédé d'un avertissement précis visant chacun des chèques concernés.

La décision de la Cour d'appel est en outre également censurée sur un autre moyen. La Cour de cassation estime en effet que la Cour d'appel ne pouvait sans se contredire estimer d'une part que la convention de découvert signé par un tiers était opposable au titulaire du compte et d'autre part relever que la banque pouvait rejeter les chèques alors que le découvert autorisé n'avait pas été dépassé.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-02-07

Par Décret n° 2011-137 du 1er février 2011 le taux de l'intérêt légal est fixé à 0,38 % pour l'année 2011.

Ce taux est encore plus bas que le taux 2010 qui était pourtant déjà inférieur à 1%.

En 2010, le taux légal avait été fixé à 0,65 %.

Rappelons que

- En 2009, il était de 3,79%

- En 2008, il était de 3,99%

- En 2007, il était de 2,95 %

Les versements effectués par l'assureur d'un coemprunteur doivent donc être inscrits dans les comptes de l'indivision au seul bénéfice du coindivisaire assuré.

Chambre civile 1, 15 décembre 2010, pourvoi numéro 09-16693,

Un couple non marié emprunte des fonds auprès d'une banque pour l'achat d'un bien immobilier. Le concubin souscrit seul une assurance perte d'emploi pour la totalité du prêt.

Le concubin perdant son emploi, l'assureur prend en charge les échéances du prêt. Il demande ensuite à ce que les échéances réglées intégralement pas son assureur soit inscrite sur son compte d'indivision.

La cour d'appel refuse au motif que le prêt a été souscrit solidairement. Pour la Cour d'appel peu importe le fait que seul l'un des concubins ait souscrit l'assurance.

Cette décision est logiquement censurée par la Cour de cassation.

La Cour de cassation juge que lorsqu'un coemprunteur adhère seul à une assurance garantissant le remboursement du prêt et que cette assurance par sa mise en oeuvre, à la suite de la survenance d'un sinistre, a pour effet d'éteindre la dette de contribution incombant à l'assuré, les sommes versées par l'assurance doivent être comptabilisées dans les comptes de l'indivision.

Les versements effectués par l'assureur d'un coemprunteur doivent donc être inscrits dans les comptes de l'indivision au seul bénéfice du coindivisaire assuré.

Il semble en effet logique de faire la distinction entre le remboursement de l'emprunt qui constitue une obligation commune et les versements effectués par l'assurance des coemprunteurs qui constitue une garantie offerte au seul assuré.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. : 2010-12-24

L'inscription provisoire de nantissement est une mesure de sûreté judiciaire et non une saisie. Les dispositions statutaires prévoyant l'agrément des associés en cas de cession de parts sociales nanties ne peuvent entraver la prise de cette sûreté.

Cour de cassation, chambre civile 2, 2 décembre 2010, pourvoi numéro 09-17495.

Un créancier prend pour garantir le recouvrement de sa créance des nantissements sur les parts sociales détenues par le débiteur dans deux sociétés, un GFA et une EARL.

Le débiteur demande la mainlevée des nantissements pris.

Le débiteur plaide que le nantissement de parts sociales est impossible lorsque la cession des parts sociales est interdite par les statuts qui exigent l'agrément préalable des associés.

La Cour de cassation rejette logiquement cette habile argumentation. Le fait que le nantissement ne soit qu'une simple mesure de sûreté judiciaire ne transfère en aucune manière la propriété des parts sociales. Le nantissement a simplement pour but de geler, d'une certaine manière, les parts sociales nanties pour s'assurer qu'elles ne pourront sortir du patrimoine du débiteur sans l'accord du créancier nanti.

Contrairement à la saisie, le nantissement n'opère pas transfert des parts. L'interdiction de céder les parts sociales sans l'agrément des associés ne peut faire obstacle à la prise d'un nantissement.

Logiquement donc l'argumentation du débiteur n'est pas suivie par la Cour de cassation.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris,

Réf. : 2011-01-10.