Le Décret n° 2011-1664 du 28 novembre 2011 fixant les obligations déclaratives en cas de cession de titres de participation détenus depuis moins de deux ans entre sociétés liées a été publié au Journal officiel du 30 novembre 2011.

Ce décret entre en vigueur au 31 décembre 2010.

Le code général des impôts en son annexe III est ainsi modifié.

Art. 46 quater-0 RH.

L'état prévu au dernier alinéa du a septies du I de l'article 219 du code général des impôts mentionne :

1° La dénomination de l'entreprise cédante, l'adresse de son siège social et le numéro d'identité tel que défini au premier alinéa de l'article R. 123-221 du code de commerce ;

2° En ce qui concerne les plus-values réalisées au cours de l'exercice : la dénomination de la société dont les titres sont cédés et leur nombre, leur date et leur valeur d'acquisition, leur date et leur valeur de cession, le montant de la plus-value en report, le cas échéant, la mention de l'utilisation de la méthode du coût unitaire moyen pondéré, l'identification de l'entreprise cessionnaire au moyen de sa dénomination, de l'adresse de son siège social et, le cas échéant, de son numéro d'identité tel que défini au premier alinéa de l'article R. 123-221 du code de commerce, et la nature du lien de dépendance unissant les entreprises cédante et cessionnaire ;

3° En ce qui concerne les plus-values placées en report au titre d'exercices antérieurs : la dénomination de la société dont les titres sont cédés et leur nombre, leur date d'acquisition, leur date de cession, le montant de la plus-value en report, l'identification de l'entreprise cessionnaire au moyen de sa dénomination, de l'adresse de son siège social et, le cas échéant, de son numéro d'identité tel que défini au premier alinéa de l'article R. 123-221 du code de commerce, et la nature du lien de dépendance unissant les entreprises cédante et cessionnaire ;

4° En ce qui concerne les plus-values placées en report au titre d'exercices antérieurs et dont le report prend fin au cours de l'exercice : la dénomination de la société dont les titres sont cédés et leur nombre, leur date d'acquisition, le montant et le régime de la plus-value dont le report prend fin, la nature et la date de l'événement entraînant la fin du report d'imposition.

L'expertise de droit commun fondée sur l'article 145 du code de procédure civile n'est pas le subsidiaire de l'expertise de gestion de l'article L 225-31 du code de commerce.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 18 octobre 2011 pourvoi n°10-18989

Monsieur et Madame A sont actionnaires de deux sociétés UNIS et UNIS INGENIERIE. Monsieur A était président directeur général jusqu'en octobre 2006.

Ces deux actionnaires estiment que des irrégularités existent dans la facturation de prestations entre ces deux sociétés. Ils craignent que ces irrégularités soient constitutives d'un abus de biens sociaux.

Ils demandent en référé la désignation d'un expert pour vérifier si les prestations facturées ont été effectuées et chiffrer le surcoût éventuel.

La Cour d'appel de Lille déclare irrecevable la demande d'expertise pour plusieurs motifs :

- Les demandeurs pouvaient effectuer ces vérifications eux-mêmes sans recourir à l'expertise in futurum,

- Ils pouvaient recourir à l'expertise de gestion plutôt qu'à l'expertise in futurum de droit commun,

- ils ne justifient pas suffisamment de la légitimité de la demande d'expertise faute pour eux d'indiquer le fondement de l'action envisagée in fine.

La Cour de cassation est saisie.

Elle censure les trois motifs d'irrecevabilité relevés par la Cour d'appel de LILLE.

La Cour de cassation juge qu'il convient de bien distinguer l'expertise avant tout procès (article 145 du code de procédure civile) et la mesure d'instruction (article 146 du même code). La Cour d'appel ne pouvait donc juger la demande d'expertise in futurum irrecevable en jugeant que la demande d'expertise visait à pallier les carences des époux A.

Cette solution déjà apportée par un arrêt de chambre mixte de la Cour de cassation en 1982 se trouve ainsi confirmée. Il faut bien distinguer l'expertise in futurum et la mesure d'instruction.

La Cour de cassation juge ensuite que l'expertise in futurum de l'article 145 du code de procédure n'est pas subsidiaire à l'expertise de gestion prévue par l'article L 225-31 du code de commerce.

L'expertise de l'article 145 du code de procédure civile peut être ordonnée alors même qu'une expertise de gestion était envisageable. Les actionnaires peuvent choisir librement l'une ou l'autre des expertises.

Enfin troisième motif de cassation, les actionnaires ou suffisamment légitimer leur demande d'expertise en faisant état de faits susceptibles d'être qualifiés d'abus de biens sociaux.

La Cour de cassation ainsi fidèle à sa jurisprudence admet assez largement la recevabilité d'une demande d'expertise in futurum.

Cette position vise à permettre à un actionnaire ainsi de vérifier la réalité de ses soupçons en cas d'actes de gestion potentiellement répréhensibles. Si cette volonté est parfaitement louable, il peut cependant être craint que le recours par des actionnaires insatisfaits à l'expertise in futurum ne se multiplie de manière trop importante. Une multiplication des demandes d'expertise pourrait nuire au bon fonctionnement d'une entreprise.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-10-25

La délibération de l'assemblée générale d'une Société à responsabilité limitée (SARL) relative à la rémunération du gérant n'est pas une convention réglementée, le gérant peut donc prendre part au vote.

L'abus de majorité est constitué si une délibération était contraire à l'intérêt social et adoptée dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 4 octobre 2011, pourvoi n°10-23398

Les faits

Une société X a trois associés :

Deux personnes physiques A et B,

Et une société C dont le gérant est Monsieur A.

Monsieur A et la société C détiennent ensemble 51% des parts de cette société.

Les deux associés personnes physiques, A et B, sont désignés en qualité de cogérants de la société lors de sa constitution en 2005. Ils ne perçoivent aucune rémunération à ce titre.

Par délibération du 31 juillet 2008, l'Assemblée met un terme aux fonctions de gérant de B. A demeure donc alors seul gérant.

Par une délibération du 30 décembre 2008, l'Assemblée décide de fixer la rémunération de la gérance à compter de 2008 à une somme équivalente à 50% de l'excédent brut d'exploitation (EBE).

Le gérant récemment démit de ses fonctions, juge que cette délibération est constitutive d'un abus de majorité. Il demande judiciairement la nullité de la délibération annulée et la condamnation de l'autre cogérant à payer des dommages et intérêts.

La Cour d'appel juge que le gérant ne pouvait prendre part aux votes et juge que l'abus de majorité est constitué. Elle juge que la rémunération n'avait pas à être fixée par le seul porteur des parts y ayant un intérêt personnel.

Elle juge ensuite que cette rémunération est excessive car comportant dans son contenu des éléments destinés à la préservation du patrimoine social. La Cour d'appel juge que cette décision provoque une rupture dans l'égalité des droits des porteurs à la répartition des bénéfices.

Analyse de lé décision de la Cour de cassation

La Cour de cassation était donc interrogée sur deux points de droit :

- la participation ou non du gérant majoritaire au vote de sa rémunération,

- Les conditions de la constitution d'un abus de majorité.

La Cour de cassation censure doublement cette décision.

Sur la question de la participation de l'associé majoritaire gérant au délibération de l'assemblée fixant la rémunération.

La Cour de cassation énonce tout d'abord que « la détermination de la rémunération du gérant d'une société à responsabilité limitée par l'assemblée des associés ne procède pas d'une convention, ce dont il résulte que le gérant associé, fût-il majoritaire, peut prendre part au vote ».

La Cour de cassation confirme ainsi que la rémunération du gérant n'est pas une convention réglementée qui impose au gérant de ne pas participer aux votes.

Cette question avait déjà été tranchée dans une précédente décision de la Chambre commerciale (Cour de cassation, chambre commerciale 4 mai 2010 pourvoi numéro 09-13205). Cette solution découle du caractère unilatéral de la décision de l'assemblée qui fixe la rémunération du gérant.

L'apport de cette décision est qu'elle applique cette solution à un associé majoritaire.

Sur l'abus de majorité dans la fixation de la rémunération du gérant.

La Cour de cassation sur le second moyen du pourvoi reproche ensuite à la Cour d'appel d'avoir ainsi statuée « sans expliquer en quoi la délibération ayant arrêté la rémunération litigieuse, considérée en elle-même, avait été prise contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».

Cette position de la Cour de cassation n'est pas nouvelle. Elle avait été notamment affirmée dans un arrêt du 18 avril 1961.Elle est conforme à la définition donnée par une partie de la doctrine (notamment Daniel Tricot - RTD Com 1994 p 617).

Cette décision présente en revanche un fort intérêt didactique car elle rappelle quelles sont les conditions de l'abus de majorité.

L'abus de majorité doit être par nature exceptionnel puisqu'il s'agit de détourner le droit pour les majoritaires dans une société de prendre une décision.

L'abus de majorité comme le confirme une nouvelle fois la Cour de cassation est constitué si :

- la délibération est contraire à l'intérêt social,

- la délibération est prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-10-17

La garantie de passif n'entre pas dans le champ des conventions qui nécessitent l'accord du conseil d'administration conformément à l'article L 225-35 du code de commerce. Il ne s'agit en effet pas de la garantie de l'engagement d'un tiers mais de la garantie de son propre engagement de cession.

Chambre commerciale, 12 Juillet 2011, pourvoi n°10-16118

Une société ODALYS acquiert à BFG les parts qu'elle détenait dans une société GECI VACANCES.

La cession était agrémentée, comme souvent, d'une clause de garantie de passif.

ODALYS, l'acquéreur met en jeu la garantie de passif suite à un redressement fiscal opéré sur la société rachetée.

Le vendeur demande quant à lui la nullité des conventions pour dol.

L'affaire est portée devant un Tribunal arbitral.

La sentence est réformée par une décision de la Cour d'appel rendue en 2007.

Cette décision est cassée par la Cour de cassation une première fois reprochant à la Cour d'appel de ne pas avoir fait référence à l'équité ou à son rôle d'amiable compositeur.

En cours de procédure, le vendeur est mis en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire.

La Cour d'appel de renvoi condamne le vendeur au paiement d'une somme de 157.263 euros.

Le liquidateur forme un pourvoi. Il reproche à la Cour d'appel d'avoir condamné le vendeur au titre de la garantie de passif alors que la garantie de passif n'avait pas été approuvée par son conseil d'administration.

Le vendeur invoquait les dispositions de l'article L 225-35 du code de commerce pour considérer que la clause de garantie de passif était nulle faute d'avoir été dûment approuvée par le conseil d'administration.

La Cour de cassation rejette le pourvoi. La Cour de cassation juge en effet que :

S'agissant d'une garantie relative non à des engagements pris par des tiers mais d'une garantie afférente à ses propres engagements, l'autorisation du conseil d'administration prévue à l'article L 225-35 du code de commerce n'est pas requise de la société.

La garantie de passif donnée par une société dans le cadre de la cession d'une de ses filiales n'entre donc pas dans le champ de l'article L 225-35 du code de commerce. La garantie de passif n'a pas à peine de nullité besoin d'être approuvée par le Conseil d'administration.

La Cour de cassation refuse de qualifier donc la clause de garantie de passif d'une garantie donnée au profit d'un tiers. La personne qui garantit le passif d'une société qu'il vend ne garantit pas l'engagement d'un tiers mais assure son cocontractant, le cessionnaire contre toute découverte d'un passif social préexistant.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris,

Réf. 2011-08-16

TEXTES VISES :

Article L 225-35 du code de commerce.

Le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent.

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du conseil d'administration qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

Le conseil d'administration procède aux contrôles et vérifications qu'il juge opportuns. Le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission.

Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. Ce décret détermine également les conditions dans lesquelles le dépassement de cette autorisation peut être opposé aux tiers.

Un administrateur qui n'est pas actionnaire de la société trois mois après sa nomination est réputé démissionnaire d'office. Ce dernier n'a donc pas d'intérêt à demander la présence d'un huissier à une assemblée générale.

La LME qui a allongé le délai à 6 mois ne peut pas s'appliquer alors qu'en l'espèce le délai de trois mois était écoulé avant l'entrée en vigueur de la réforme.

Cour de cassation, chambre commerciale, 7 juin 2011, pourvoi numéro 10-17732.

Un administrateur d'une société demande par voie de requête la désignation d'un huissier pour assister aux assemblées générales de deux sociétés commerciales.

L'ordonnance du 30 décembre 2008 autorise la présence de l'huissier aux deux assemblées générales qui doivent se tenir le 5 janvier 2009.

Les sociétés demandent la rétractation de cette ordonnance au motif notamment que le requérant n'avait pas d'intérêt à agir.

Le requérant n'avait en effet pas la qualité d'actionnaire bien qu'ayant été nommé administrateur.

La Cour de cassation estime que l'administrateur qui ne détient aucune action de la société et qui ne régularise pas cette situation doit être considéré démissionnaire d'office à compter du 27 mai 2007 soit 3 mois après sa nomination par application de l'article L225-25 du code de commerce.

La Cour de cassation juge ensuite que la réforme par la LME du délai pour régulariser sa situation n'a pas eu d'effet sur une démission d'office intervenue antérieurement à son entrée en vigueur. La LME a en effet fait passer le délai de régularisation de 3 à 6 mois. Cette disposition ne peut s'appliquer à une démission déjà acquise le jour de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi.

La Cour de cassation retenant toujours une démission d'office au 27 mai 2009 a jugé que le requérant avait logiquement perdu sa qualité de président du conseil d'administration. Il ne pouvait donc pas faire état de cette qualité pour justifier de son intérêt à agir.

Cet arrêt rappel l'importance de s'assurer des conditions fixées par les statuts pour pouvoir être membre du conseil d'administration.

Il est important de régulariser rapidement la situation si au jour de sa nomination l'administrateur nommé ne détient aucune action et viole ainsi les statuts.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-06-23

Dispositions citées:

Article L 255-25 du code de commerce (tel que modifié par la Loi du 4/08/2008 LME)

Les statuts peuvent imposer que chaque administrateur soit propriétaire d'un nombre d'actions de la société, qu'ils déterminent.

Si, au jour de sa nomination, un administrateur n'est pas propriétaire du nombre d'actions requis ou si, en cours de mandat, il cesse d'en être propriétaire, il est réputé démissionnaire d'office, s'il n'a pas régularisé sa situation dans le délai de six mois.

Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas aux actionnaires salariés nommés administrateurs en application de l'article L. 225-23.

L'exclusion sur le champ d'un associé d'une société d'exercice libéral exploitant un laboratoire d'analyses de biologie médicale emporte la perte immédiate des droits d'associé à l'exception de la rétribution des apports en capital qui prend fin le jour du remboursement des droits sociaux.

Cour de cassation, Chambre civile 1, 26 mai 2011, pourvoi n°10-16894.

Une société d'exercice libéral D exploite un laboratoire d'analyses de biologie médicale.

Une première réunion d'assemblée générale se tient le 17 avril 2009 à 19h00. Au cours de cette première réunion la collectivité des associés votent l'exclusion à effet immédiat d'un des associés pour le non-respect des règles de fonctionnement de la société. Cet associé était par ailleurs cogérant.

Une seconde réunion d'assemblée générale se tient alors le même jour à 19h30. L'associé qui vient d'être exclu de la société d'exercice libérale n'intervient pas à cette assemblée.

Les autres associés estiment que l'exclusion prenait effet immédiatement.

L'associé exclu conteste la régularité de la seconde assemblée générale. Il estime que son exclusion ne pouvait prendre immédiatement.

Les autres associés estimaient quant à eux qu'il résultait du rapprochement des articles R 6212-86 et R 6212-87 du code de la santé publique que la perte de qualité d'associé deviendrait effective immédiatement. Cette règle réglementaire était par ailleurs insérée dans les statuts.

La Cour d'appel de Caen juge que l'exclusion immédiatement effective de l'associé était contraire au droit commun des sociétés et à l'interprétation des dispositions précitées du code de la santé publique. La Cour d'appel annule dès lors l'ensemble des délibérations de la seconde assemblée générale, l'associé tout juste exclu n'ayant pas participé.

La Cour de cassation censure cette décision. Elle juge que les règles du code de la santé publique permettent au contraire à un associé qui a contrevenu aux règles de fonctionnement de la société d'être immédiatement exclu. Cette exclusion entraîne la perte immédiate pour l'associé de ses droits d'associés et notamment de son droit de participer et de voter aux assemblées générales. La Cour de cassation précise que la rétribution des apports en capital prend fin quant à elle que lors du remboursement des droits sociaux.

En cas d'exclusion d'un associé d'une société d'exercice libéral en analyse de biologie médicale, il existe donc une distinction entre la perte des droits de participation à la vie de la société qui est immédiate et le droit à la rétribution liée à la participation au capital social qui elle prendra fin lorsque la Société aura racheté ses parts.

L'exclusion d'un associé se réalisera donc en deux temps.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-06-10

TEXTES VISES

Article R6212-86du code de la santé publique

L'associé exerçant au sein d'une société d'exercice libéral mentionnée à l'article R. 6212-72 peut en être exclu :

1° Lorsqu'il est frappé d'une mesure disciplinaire entraînant une interdiction d'exercice ou du droit de donner des soins aux assurés sociaux, égale ou supérieure à trois mois ;

2° Lorsqu'il contrevient aux règles de fonctionnement de la société.

Cette exclusion est décidée par les associés, statuant à la majorité renforcée prévue par les statuts, calculée en excluant, outre l'intéressé, les associés ayant fait l'objet d'une sanction pour les mêmes faits ou pour des faits connexes, l'unanimité des autres associés exerçant au sein de la société et habilités à se prononcer en l'espèce devant être recueillie.

Aucune décision d'exclusion ne peut être prise si l'associé n'a pas été régulièrement convoqué à l'assemblée générale, quinze jours au moins avant la date prévue et par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, et s'il n'a pas été mis à même de présenter sa défense sur les faits précis qui lui sont reprochés.

Les parts ou actions de l'associé exclu sont soit achetées par un acquéreur agréé par les associés subsistants, soit achetées par la société, qui réduit alors son capital.

A défaut d'accord sur le prix de cession des titres ou sur leur valeur de rachat, il est recouru à la procédure de l'article 1843-4 du code civil.

Article R6212-87 du code de la santé publique

En cas d'interdiction temporaire d'exercer ou de dispenser des soins aux assurés sociaux, sauf à être exclu par les autres associés dans les conditions prévues à l'article R. 6212-86, l'intéressé conserve ses droits et obligations d'associé, à l'exclusion de la rémunération liée à l'exercice de son activité professionnelle.

L'assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé que la promesse de porte-fort pouvait être ratifiée tacitement si suite à la vente d'actions, l'acquéreur s'était comporté comme le nouvel actionnaire lors d'une assemblée générale.

Cour de cassation, assemblée plénière, 22 avril 2011, pourvoi numéro 09-16008

Une personne agissant en son nom personnel et pour le compte de cinq autres associés cède ses titres représentant la quasi-totalité du capital de la Société LACCO. Cette cession est de manière classique accompagnée d'une clause de garantie d'actif net.

Plus spécifiquement le cédant s'est porté fort pour le compte des autres associés. Ces derniers n'ont pas ratifiés l'acte de cession par la suite.

L'un des associés assigne les acquéreurs en paiement du prix de la cession des titres.

L'acquéreur demande reconventionnellement la nullité de la convention de cession ou sa caducité estimant que la promesse de porte-fort n'avait pas été ratifiée par la suite.

Cette procédure connaît de multiples rebondissements.

La Cour de cassation est saisie une première fois et casse l'arrêt d'une cour d'appel (Cour de cassation, 2ème Civ., 13 mars 2008 , pourvoi n°07-12597).

La Cour d'appel de renvoi rejette la demande de prononcée de la caducité de la cession.

La Cour de cassation est à nouveau saisie. L'Assemblée plénière prend en main ce dossier.

La Cour de cassation énonce que la ratification de la promesse de porte-fort peut être tacite.

La Cour de cassation approuve donc le raisonnement adopté par la Cour d'appel de Lyon dans son arrêt du 20 mai 2009 qui a correctement caractérisé la ratification de la promesse de porte-fort.

Les acquéreurs s'étaient comportés comme les véritables propriétaires des actions lors de l'assemblée générale du 30 juin 1993. La feuille de présence ne mentionnait plus les cédants. La Cour d'appel a pu donc valablement déduire de ces éléments que la promesse de porte-fort avait été ratifiée.

L'acquéreur reproche encore à la Cour d'appel d'avoir jugé irrecevable ses demandes reconventionnelles faute d'avoir été formulées à l'encontre de tous les actionnaires cédants.

L'assemblée plénière rejette encore le pourvoi. Elle rappelle la définition de la demande reconventionnelle « la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire ».

La demande formulée par l'acquéreur des actions tendant à voir les parties remises dans l'état antérieur à la signature de la cession des actions, était donc une demande reconventionnelle car elle dépassait le simple rejet des demandes adverses.

Une telle demande ne pouvait être recevable que sil toutes les associés cédants étaient dans la cause, ce qui n'était pas le cas.

Enfin, la Cour de cassation juge que la mise en cause de tous les associés cédants était nécessaire pour mettre en cause la garantie d'actif net. Faute de l'avoir fait, la demande de l'acquéreur était là encore irrecevable.

Bien que la ratification tacite de la promesse de porte-fort soit donc admise par la Cour de cassation, il semble néanmoins toujours préférable de ratifier une telle promesse de manière expresse en faisant intervenir l'ensemble des cédants à l'acte de cession.

Autant tenter d'éviter en effet une procédure de plusieurs années pour déterminer s'il y a eu ratification ou non.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. : 2011-05-24

La caducité d'une promesse de cession d'actions n'emporte pas la caducité de la clause pénale qui y était insérée. La clause pénale survit donc à la promesse.

Cour de cassation, chambre commerciale, 22 mars 2011, pourvoi numéro 09-16660.

Un actionnaire et directeur d'une société commerciale a promis, pour son compte et celui d'autres actionnaires de céder les actions à une SCI IBS. La société s'était engagée à payer une somme de 252.000 euros pour ces actions sous réserve du montant des actifs nets. Le prix devait être réglé au plus tard le 20 février 2007.

À cette date, la société IBS ne paye pas le prix de vente.

Les actionnaires demandent alors judiciairement que soit prononcé la caducité de la vente.

La société IBS qui devait acheter les actions est mise en liquidation judiciaire.

La caducité est prononcée mais la Cour d'appel refuse d'appliquer la clause pénale au motif justement que le contrat contenant la clause pénale était devenue caduc.

La Cour de cassation casse l'arrêt d'appel. La caducité d'un acte n'affecte pas la clause pénale qui y est stipulée et qui doit produire ses effets en cas de défaillance fautive de L'une des parties.

La clause pénale survit donc à la caducité de l'acte. En l'espèce, la clause pénale insérée dans la promesse de vente continuait à pouvoir s'appliquer.

Cette solution est heureuse, la cclause pénale est une sanction conventionnelle d'une inexécution. Lorsque l'inexécution rend l'acte caduc il est normal que la clause pénale puisse jouer. La finalité et l'efficacité de la clause pénale est ainsi respectée.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. 2011-05-20

Cette décision ne fait que réaffirmer une jurisprudence. Elle demeure néanmoins intéressante, ce cas de figure se rencontrant souvent en pratique.

La mésentente entre associés d'une société civile et la disparition de l'affectio societatis ou la volonté de s'associer ne suffit pas à légitimer la dissolution judiciaire de la société.

Cour de cassation, chambre civile 3, 16 mars 2011, pourvoi 10-15459

Un couple en concubinage monte une SCI. Ils se séparent. l'un des concubins demande la dissolution judiciaire de la SCI. La mésentente entre les concubins et associés a fait disparaître toute volonté de rester associé au sein de cette société.

La cour d'appel et la cour de cassation refusent. La disparition de l'affectio societatis ne peut suffire à fonder la dissolution judiciaire de la société. La Cour de cassation exige que soit également démontré la paralysie de la société.

L'affectio societatis est donc une des conditions de création d'une société mais sa disparition ne peut justifier en soit la dissolution judiciaire de celle-ci.

Un associé qui demande la dissolution judiciaire devra donc apporter la preuve d'une paralysie totale de la société.

Cette décision montre la volonté des juges de tout faire pour éviter la dissolution d'une société.

Une telle mesure n'intervient qu'en dernier recours si aucune autre alternative n'est possible.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-04-25

L'épouse qui voit son mari apporter des fonds communs pour constituer une société en fraude de ses droits doit agir dans les deux ans de l'apport litigieux sous peine de ne pouvoir ensuite contester ces apports.

Cour de cassation, Chambre civile 1, 23 mars 2011, pourvoi n°09-66512

Monsieur X, marié avec Mme Y sous le régime de la communauté a constitué, en 1998, avec sa compagne Mme Z une SCI pour acquérir un bien immobilier.

Les époux C et Y resteront mariés jusqu'en 2007, date de leur divorce.

Peu avant leur divorce, courant 2006, Mme Y avait demandé judiciairement la nullité de l'apport réalisé par son époux au capital de la SCI. Mme Y reprochait de n'avoir pas concouru à l'acte de constitution de la Société civile. Dès lors, l'apport fait sur des fonds communs pouvait être atteint de nullité.

La Cour d'appel de Lyon le 10 mars 2009 prononce la nullité de l'apport en numéraire réalisé par l'époux. La Cour d'appel a considéré que l'action en nullité fondée sur l'article 1427 du code civil était prescrite car entreprise plus de deux après la constitution de la Société civile.

En revanche, la Cour d'appel juge que la nullité pouvait être légitimement demandée par l'épouse sur le fondement de l'action en inopposabilité sanctionnant les actes frauduleux.

La Cour de cassation censure l'arrêt de la Cour d'appel car elle juge que l'action de l'article 1421 du code civil visant à faire déclarer inopposable les actes frauduleux ne peut trouver qu'à s'appliquer qu'à défaut d'autres sanctions. La Cour de cassation jugeant qu'une autre sanction existait cette action était impossible.

La Cour de cassation rappelle que l'interdiction est faite à l'époux commun en bien d'apporter un bien commun à une société sans en avertir son conjoint.

Il est nécessaire dans cette hypothèse de faire intervenir le conjoint dans l'acte pour éviter toute irrégularité.

L'action en nullité ouverte au conjoint non averti est soumise à la prescription de deux ans. Cette action exclue l'action prévue à l'article 1421 du Code civil qui sanctionne les actes frauduleux.

La Cour de cassation aurait pu juger qu'au jour où l'épouse avait appris l'existence de cet apport, l'action de l'article 1427 du code civil était déjà prescrite. Il pouvait donc être considéré qu'aucune autre sanction n'était possible au jour de la découverte de l'apport en société et que l'action de l'article 1421 du code civil restait la seule voie pour contester l'apport.

Ce raisonnement est cependant censuré par la Cour de cassation qui se montre ferme. Cette solution permet d'éviter une trop grande incertitude. Si aucune action n'est entreprise dans les 2 ans, la validité de la constitution de la société n'est plus contestable. Cette solution semble en revanche bien sévère vis-à-vis de l'époux qui n'a pas forcément connaissance de l'apport en société réalisé dans son dos et à son insu. La solution de la Cour d'appel semblait donc empreinte d'une volonté légitime de protection de l'époux.

La sanction de la Cour appel était sans doute inappropriée. La cour de renvoi pourrait déclarer inopposable l'acte à l'époux sans se prononcer sur la validité de cet apport.

Cette décision rappelle indirectement l'importance de faire intervenir à l'acte le conjoint si l'apporteur est marié.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. : 2011-03-30

Dans le cadre d'un litige relatif à l'a responsabilité d'un Avocat et d'un cabinet américain, la Cour de cassation se prononce notamment sur la reconnaissance de la personnalité morale en France d'un partnership de droit américiain.

La responsabilité d'un collaborateur d'un cabinet américain est également envisagée.

Cour de cassation, Première chambre civile, 17 mars 2011, pourvoi n°10-30283.

Les partnerships constituées conformément aux lois et réglements en vigueur aux Etats-Unis d'Amérique voient leur personnalité morale reconnue en France. Les demandes en responsabilité contre un partnerships de droit américain sont donc à priori recevables.

Dans cette décision, une société FIG connaît une difficulté en droit des marques. Cette société fait appel à un Avocat inscrit au Barreau et membre d'une partnership de droit américain.

La Société reproche en fin de compte à l'Avocat et à son cabinet d'avoir manqué à son devoir de conseil.

La Cour d'appel de Paris du 10 novembre 2009, juge tout d'abord irrecevable les demandes formées contre le cabinet qui a la forme d'un partnership de droit américain. La Cour d'appel de Paris juge que le cabinet américain n'a pas de personnalité morale en France et que dès lors aucune demande en justice ne peut lui être faite en France.

Par application de la Convention franco-américaine du 25 novembre 1959 en son article XIV §4 et §5, la Cour de cassation juge au contraire que les partnerships ont au contraire une personnalité morale en France. Les cabinets ayant cette forme peuvent donc être attraites devant les juridictions et notamment en responsabilité.

La Cour d'appel avait ensuite jugé que les demandes contre l'Avocat inscrit au barreau de Paris étaient également irrecevables. La Cour d'appel jugeait en effet que cet avocat n'était que collaborateur du cabinet et donc non directement responsable.

La Cour de cassation censure à nouveau la décision d'appel.

« Si l'Avocat est personnellement responsable des actes professionnels accomplis pour son compte par un collaborateur, cette responsabilité n'est pas exclusive de celle qui est encourue par ce dernier ». L'Associé est en effet jugé responsable des actes de son collaborateur. La question posée était de savoir si le collaborateur pouvait être jugé irresponsable de ses actes dès lors qu'ils étaient commis en cette qualité.

La Cour de cassation répond que non. Certes l'associé est responsable de la faute commise par ses collaborateurs mais les collaborateurs peuvent être également jugés responsables des fautes qu'ils commettent pour le compte de leur associé.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris,

Réf. 2011-03-20

Seul le titulaire du compte courant d'associé peut agir pour en demander le remboursement. Son conjoint n'a pas d'intérêt à agir peu important que la somme figurant sur le compte courant d'associé devait figurer à l'actif.

Cour de cassation, Chambre civile 1, 9 février 2011, pourvoi numéro 09-68659.

Deux personnes créent les Sarl CERAM et AZUR.

Ils cèdent la totalité de leurs parts à une société POLYMAG. Lors de cette cession de parts ils s'engagent à bloquer leurs comptes courants pour 500.000 francs pendant 3 ans. Ce blocage des comptes courants est mis en place au titre d'une garantie de passif et d'actif.

L'un des associés demande 4 mois après la signature de la cession, conjointement avec son épouse, le règlement de la somme de 500.000 francs. L'ancien associé et son épouse sont mariés sous le régime de la communauté.

Le tribunal de commerce est saisi. Il se déclare incompétent pour statuer sur les demandes de l'ancien associé compte tenu d'une clause d'arbitrage insérée à la convention de cession des parts sociales.

Le Tribunal estime, en revanche, être compétent pour statuer sur les demandes de l'épouse. Le Tribunal la déboute de ses demandes.

La cour d'appel de Versailles est saisie. Elle déclare l'épouse irrecevable à agir. Elle considère que seul le mari figurait comme titulaire du compte courant, L'épouse ne pouvait donc former de demandes au titre de ce compte.

La Cour de cassation confirme le raisonnement de la Cour d'appel. Dès lors que le compte courant d'associé est au seul nom du mari, il importe peu que les sommes sur le compte devaient ensuite être intégrées dans la communauté.

Le nom du compte courant est donc déterminant pour savoir qui peut ensuite en réclamer le paiement. Il importe peu par contre que les sommes doivent figurer à l'actif de la communauté.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Réf. : 2011-02-20

Pendant combien de temps peut on contester la validité d'une convention réglementée ? Telle était la question posée à la Cour de cassation qui y a répondu dans un récent arrêt (Chambre commerciale, 8 février 2011, pourvoi n°10-11896).

Pour la Cour de cassation :

- L'action en nullité d'une convention réglementée conclue sans l'autorisation du conseil d'administration se prescrit par 3 ans à compter de la date de la convention.

- Lorsque cette convention est dissimulée le point de départ du délai de prescription de l'action en nullité est reporté au jour où elle a été révélée.

- S'il y a eu volonté de dissimulation la révélation de la convention s'apprécie à l'égard de la personne qui exerce l'action.

Les faits étaient les suivants :

M. X cède à Y la totalité des actions représentant le capital d'une société Anonyme X ainsi qu'une partie des actions d'une autre société anonyme.

La Société X avait souscrit en 1990 soit 8 ans avant la cession des actions plusieurs contrats d'assurance pour que les collaborateurs dont M. X puissent bénéficier d'une indemnité de fin de carrière.

Lors de la vente des actions par M. X en 1998, ce dernier prenant sa retraite, touche les indemnités découlant du contrat d'assurance.

La Société Anonyme conteste alors la validité du contrat d'assurance au profit de M. X puisque le conseil d'administration n'avait pas été consulté et ne l'avait pas autorisé.

M. X se défend en opposant la prescription de l'action en nullité, le contrat ayant été conclu depuis plus de trois ans.

Une longue bataille judiciaire commence. L'affaire passe une première fois le 20 février 2007 devant la Cour de cassation (pourvoi 04-16438).

La Cour d'appel de Douai, le 26 novembre 2009, déclare recevable l'action en nullité et fait droit à la demande de nullité du contrat d'assurance conclu au profit de M. X. La Cour d'appel juge que la révélation de la convention litigieuse s'est faite le 9 décembre 1998. Le fait que l'assemblée des actionnaires ait entérinée les comptes qui incluaient les cotisations prélevées au titre du contrat d'assurance ne permettait pas de démontrer la révélation de la convention.

La Cour de cassation est à nouveau saisie. La Cour de cassation casse à nouveau la décision d'appel.

La Cour de cassation dans cette arrêt reproche à la Cour d'appel de ne pas avoir recherché si les conventions litigieuses avaient été dissimulées. La position de la Cour de cassation est affirmée de manière claire dans les termes suivants :

Vu l'article L. 225-42 du code de commerce ;

Attendu que l'action en nullité d'une convention visée à l'article L. 225-38 du même code et conclue sans autorisation du conseil d'administration se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention ; que, toutefois, si elle a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée ; que s'il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s'apprécie à l'égard de la personne qui exerce l'action ; que les conséquences ainsi tirées du texte susvisé, qui s'écartent de celles retenues depuis un arrêt du 24 février 1976, sont conformes à l'exigence de sécurité juridique au regard de l'évolution du droit des sociétés ;

La Cour de cassation indique donc désormais clairement qu'il est nécessaire de démontrer l'existence d'une dissimulation pour pouvoir ensuite reporter le point de départ du délai de prescription à la date de la révélation de cette convention.

Faute de dissimulation, le principe de sécurité impose de conserver comme point de départ du délai de prescription, la date de la convention.

La charge de la preuve de la dissimulation incombe naturellement à celui qui demande la nullité. Si le délai de trois est écoulé, celui qui contestera la validité d'une convention réglementée devra démontrer :

- qu'il y a eu dissimulation

- et que l'action a été engagée mois de trois ans après la révélation de la convention.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

Réf. 2011-02-23

La Cour de cassation a jugé que le Président ou le Directeur général d'une Société par Actions simplifiée (SAS) pouvait déléguer certaines fonctions à d'autres membres de l'entreprise.

Cette question agitait la doctrine et la jurisprudence mais pas seulement car en pratique ces incertitudes faisaient naître un risque pour les sociétés. Cette question était d'autant plus importante que la Société par Actions Simplifiée est une forme très prisée de société commerciale. Le poids économique des SAS en France est croissant.

Cour de cassation, Chambre mixte, 19 novembre 2010, pourvoi n 10-10095 et 10-30215.

Dans ces deux affaires, il s'agissait de Société par Actions Simplifiée ou SAS qui avaient procédé au licenciement d'un salarié. Les lettres de licenciement n'avaient pas été signées par un dirigeant statutaire.

Les salariés avaient donc contestés le licenciement estimant que la lettre de licenciement ne pouvait émaner que des dirigeants statutaires et non d'un autre membre de l'entreprise ayant reçu une délégation de pouvoir.

Les juridictions d'appel avaient considéré que la lettre de licenciement devait être signée par un dirigeant statutaire. Une cour d'appel avait jugé le licenciement nul tandis que l'autre avait jugé que ce licenciement était sans cause réel et sérieuse.

La cour de cassation dans les deux arrêts rendus en chambre mixte a souhaité mettre un terme aux interrogations.

Le régime des SAS n'est pour la Cour de cassation pas dérogatoire des autres sociétés et les dirigeants statutaires peuvent parfaitement déléguer le pouvoir d'accomplir des actes déterminés tel que celui de licencier un salarié.

La cour de cassation en effet juge que si, selon l'article L 227-6 du Code de commerce, « la société par actions simplifiée est représentée à l'égard des tiers par son président et, si ses statuts le prévoient, par un directeur général ou un directeur général délégué dont la nomination est soumise à publicité, cette règle n'exclut pas la possibilité, pour ces représentants légaux, de déléguer le pouvoir d'effectuer des actes déterminés tel que celui d'engager ou de licencier les salariés de l'entreprise».

La Cour de cassation poursuit ensuite qu' « aucune disposition n'exige que la délégation du pouvoir de licencier soit donnée par écrit ; qu'elle peut être tacite et découler des fonctions du salarié qui conduit la procédure de licenciement ; ».

Dans la seconde décision (n°10-325) la Cour de cassation a également ajouté qu' « en cas de dépassement de pouvoir par le mandataire, le mandant est tenu de l'acte de celui-ci s'il l'a ratifié expressément ou tacitement ».

Trois précisions sont donc apportées par ces deux arrêts :

Premièrement et la plus importante, l'article L 227-6 du code de commerce n'exclue pas la possibilité pour le président ou les directeurs généraux de déléguer le pouvoir d'effectuer certains actes déterminés.

Deuxièmement, cette délégation ne doit pas nécessairement être écrite. Elle peut être tacite ou découler des fonctions du salarié. Par exemple, un responsable des ressources humaines peut être considéré de ce fait comme délégataire du pouvoir de licencier.

Troisièmement, la délégation de pouvoir peut être ratifiée même a posteriori. En l'espèce, le fait que la société représentée par son président dans le cadre de la procédure devant le Conseil des prud'hommes soutienne la validité et le bien fondé du licenciement témoignait clairement de la volonté non équivoque de la société de ratifier la mesure prise.

Pour confirmer l'importance de ces deux décisions, la Cour de cassation a mis en ligne ces décisions sur son site Internet et accompagné ces deux décisions d'un communiqué émanant de la Première présidence.

La Cour de cassation a donc usé de l'ensemble des moyens dont elle disposait pour manifester son intention de régler définitivement ces interrogations qui pesaient sur toutes les sociétés par actions simplifiées.

Cette démarche doit être saluée. Les SAS, forme la plus en vue actuellement de société commerciale, étaient confrontées à une grande insécurité juridique. Les praticiens face à ces interrogations étaient contraints de conseiller aux présidents ou directeurs généraux de SAS de signer l'ensemble des décisions par soucis de sécurité.

Cette situation pour les grandes entreprises devenait difficilement gérable.

Il était donc important que la Cour de cassation clarifie la question et apporte une réponse claire. Elle le fait parfaitement et en précisant la possibilité de ratifier a posteriori les délégations de pouvoir elle coupe court à toute une série de contentieux potentiels.

Cette interprétation de l'article L 227-6 du code de commerce doit en outre être approuvée. Pourquoi le législateur en rédigeant cette disposition aurait voulu restreindre la possibilité pour le Président d'une SAS de déléguer à d'autres personnes de l'entreprise certaines fonctions ?

Il était difficile d'imaginer pourquoi le régime de SAS aurait dû se distinguer sur ce point des autres formes de sociétés commerciales.

La Cour de cassation permet donc aux SAS d'agir comme toute autre société commerciale en France en autorisant les dirigeants de la SAS a déléguer certains pouvoirs ou certaines fonctions.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris.

Pour plus d'informations :

http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/arrets_268_18163.html

Le gérant d'une Société à Responsabilité Limitée qui commet une faute constitutive d'une infraction pénale, séparable comme telle de ses fonctions, engage sa responsabilité à titre personnel.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 28 septembre 2010, pourvoi n°09-66255

La responsabilité du dirigeant d'entreprise est source de débat. La doctrine et la jurisprudence avait considéré que le dirigeant qui commettait une faute intentionnelle et d'une particulière gravité engageait personnellement sa responsabilité. Si cette condition n'est pas remplie, le dirigeant de la Société n'est en principe pas personnellement responsable. Seule la société l'est alors.

Le raisonnement sous-jacent à cette responsabilité personnelle du dirigeant est que certaines fautes sont d'une gravité telle qu'elles ne peuvent avoir été faites au nom de la société. Le caractère intentionnel de la faute et sa gravité excluent que le chef d'entreprise ait pu agir dans l'intérêt de la société qu'il dirige et dans le cadre de son mandat social.

La décision du 28 septembre 2010 ne semble pas révolutionner la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation. Cette décision illustre cependant la volonté de la Cour de cassation de rendre personnellement responsable le dirigeant social en présence d'une infraction pénale.

Les faits étaient les suivants :

Un couple confie des travaux et notamment du gros oeuvre à une Société STS. La Société STS a mal réalisé ces travaux. La Société STS n'avait pas souscrit de garantie décennale auprès d'une compagnie d'assurance.

La Société STS est mise en liquidation judiciaire.

Les époux X, faute d'assureur, se trouvent dans l'impossibilité d'obtenir réparation pour les malfaçons commises par la Société STS.

Les époux X reprochent à la gérante de n'avoir pas souscrit une assurance qui constitue une infraction pénale pour les entreprises de bâtiment. Ils estiment dès lors que la gérante était personnellement responsable de cette faute.

La Cour d'appel de DOUAI déboute le couple de ses demandes estimant que la faute de la gérante n'était pas séparable de ses fonctions bien que constituant une infraction pénale.

La Cour de cassation censure la décision de la Cour d'appel.

La Cour de cassation juge que « le gérant d'une société à responsabilité limitée qui commet une faute constitutive d'une infraction pénale intentionnelle, séparable comme telle de ses fonctions sociales, engage sa responsabilité civile à l'égard des tiers à qui cette faute a porté préjudice. »

Ainsi, la faute du dirigeant devient nécessairement séparable de ses fonctions si cette faute constitue une infraction pénale.

La solution de la Cour de cassation peut sembler brutale à première vue mais elle est en réalité parfaitement conforme à sa position antérieure.

La faute pénale est nécessairement intentionnelle, toute infraction pénale nécessitant un élément moral c'est-à-dire l'intention de commettre une faute.

La faute pénale est en principe également d'une certaine gravité, le recours à la sanction pénale ne pouvant que sanctionner une atteinte à l'ordre public.

Ainsi, la Cour de cassation applique sa jurisprudence antérieure et systématise la mise en cause de la responsabilité personnelle des dirigeants sociaux en cas d'infraction pénale commise par la personne morale.

Cette décision semble présager une croissance importante de la mise en cause personnelle de la responsabilité des dirigeants.

Les infractions pénales se sont multipliées pour les entreprises. Certaines infractions peuvent parfois être jugées parfaitement mineures. A en croire l'arrêt précité de la Cour de cassation, une infraction même mineure sera néanmoins susceptible d'engager la responsabilité personnelle du dirigeant.

Nul doute que les victimes d'une infraction commise par une personne morale ne se priveront pas de mettre en cause la responsabilité du dirigeant social surtout si la société en question présente des risques d'insolvabilité.

Le chef d'entreprise risque donc d'être personnellement mis en cause beaucoup plus fréquemment qu'auparavant.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris

La détermination de la rémunération du gérant d'une SARL par l'assemblée ne procède pas d'une convention.

Cour de cassation, chambre commerciale 4 mai 2010 pourvoi numéro 09-13205.

L'associé d'une SARL FEU DÉCOR demande judiciairement l'annulation de cinq assemblés des associés qui se sont tenues entre 2002 et 2006.

L'objet de cette action était notamment de contester les délibérations relatives aux rémunérations à Madame Z la gérante.

Le débat porté devant la Cour de cassation était de déterminer si la rémunération de la gérante était une convention règlementée au sens de l'article L 223-19 du code de commerce.

L'autre moyen soulevé par l'associé plaignant était de considérer que le montant même de la rémunération qui était selon l'associé anormal soumettait cette convention au régime des conventions réglementées.

La Cour d'appel de Poitiers (26 février 2008) a débouté l'associé de sa demande.

La Cour de cassation, saisie par l'Associé, rejette le pourvoi en substituant sa motivation à celle de la Cour d'appel.

La Cour de cassation juge que la détermination de la rémunération du gérant d'une SARL par l'assemblée ne procède pas d'une convention. Le gérant peut donc prendre part au vote.

Ainsi la Cour de cassation refuse de considérer que la rémunération soit qualifiée de convention. Ainsi, la rémunération du Gérant ne saurait être soumise au régime des conventions règlementées.

Il ne s'agit pas d'un contrat pour la Cour de cassation mais d'une décision unilatérale adoptée par l'assemblée. Cette décision semble devoir être approuvée dans la mesure où il ne saurait être considéré que le Gérant contracte avec l'assemblée des associés. La rémunération est fixée selon une méthode qui n'est pas contractuelle puisque la décision de l'assemblée générale est unilatérale.

Par Olivier VIBERT, Avocat, Paris

La violation des statuts ou du règlement intérieur dans les délibérations d'un conseil d'administration n'encoure pas la nullité si ne sont pas en jeu des dispositions impératives du livre 2 ou les règles contractuelles.

Arrêt du 18 mai 2010 chambre commerciale pourvoi numéro 09-14855

Une société par actions simplifiée LARZUL a pour actionnaire la société Vectora qui détient la moitié du capital. L'autre moitié est détenue directement et indirectement par une société FDG.

La société LARZUL est dirigée par un conseil d'administration composé de 4 membres. Les membres de ce conseil sont nommés par décision d'assemblée générale. En cas de vacances le conseil d'administration peut nommer un membre à titre provisoire. Le règlement intérieur de la société LARZUL prévoit en outre que le conseil d'administration doit refléter la parité des actionnaires. Un des administrateurs représentant FDG démissionne. Le conseil d'administration n'est alors composé plus que de trois membres et surtout le conseil d'administration se trouve déséquilibré. Deux réunions se tiennent néanmoins en l'état les 22 mai et le 12 septembre 2007.

La société FDG demande alors l'annulation judiciaire de la réunion du 12 septembre 2007 ainsi que des procès verbaux des deux réunions du conseil d'administration.

La Cour d'appel rejette ses demandes.

La Cour de cassation saisie par FDG rejette le pourvoi. La Cour de cassation affirme en effet que selon l'article L235-1 alinéa 2 du code de commerce la nullité des actes ou délibérations pris par les organes d'une société commerciale ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du livre 2 du code de commerce ou des lois régissant le contrat.

En vertu de ce texte :

La nullité d'une société ou d'un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d'une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats. En ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, la nullité de la société ne peut résulter ni d'un vice de consentement ni de l'incapacité, à moins que celle-ci n'atteigne tous les associés fondateurs. La nullité de la société ne peut non plus résulter des clauses prohibées par l'article 1844-1 du code civil.

La nullité d'actes ou délibérations autres que ceux prévus à l'alinéa précédent ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent livre ou des lois qui régissent les contrats.

La Cour de cassation poursuit alors que les violations des dispositions contenues dans les statuts ou dans le règlement intérieur ne sont pas sanctionnées par la nullité.

Cette règle ainsi posée, il était en l'espèce question du seul non respect de l'équilibre du conseil d'administration prévu au règlement intérieur de la société LARZUL.

Ainsi le non respect de la parité au conseil d'administration ne permet pas de demander la nullité des délibérations. Les règles spéciales prévues dans les statuts qui ne sont pas des dispositions impératives ne sont que peu protégées si elles ne sont pas respectées ces dernières ne pouvant être annulées.

Le non respect de règles statutaires ou contractuelles est alors uniquement sanctionné sur le terrain de la responsabilité.

Article rédigé par Olivier VIBERT, Avocat, Paris

Est nulle pour défaut d'objet toute cession de parts, d'actions, ou de droits conférés pars ces titres d'une société ayant disparu par l'effet d'une opération de fusion par absorption.

Cour de cassation - chambre commerciale - 26 mai 2009 - pourvoi numéro 08-12691

Comment vouloir vendre des actions d'une société inexistante ? Cette question peut sembler absurde. La Cour de cassation a néanmoins dû se prononcer sur un arrêt d'appel relatif à un tel cas d'espèce.

La Cour de cassation met ainsi en évidence la distinction entre le droit d'échanger des titres de sociétés et l'achat de titres d'une société absorbée.

Une société SNP est absorbée en 1983 par UFIPAR. UFIPAR est ensuite absorbée par la COMPAGNIE FINANCIÈRE DROUOT. Cette dernière est à son tour absorbée par FINAXA.

Les associés de SNP se voyaient par les traités de fusion offrir la possibilité de les échanger contre des titres FINAXA.

Le mandataire de FINAXA chargé de tenir le registre des actionnaires, constate de nombreux ordres de transfert auprès de M.X. Monsieur X en fait rachetait des titres SNP à d'autres anciens actionnaires son but étant de procéder à leur échange dans de bonnes conditions.

FINAXA attaque en nullité ces cessions au motif que SNP dont les titres étaient cédés n'existait plus lors de ces opérations. La Cour d'appel prononce la nullité des cessions. Monsieur X forme un pourvoi. La Cour de cassation rejete le pourvoi.

La Cour de cassation estime en effet que la Cour d'appel a , à bon droit, prononcé la nullité des cessions.

Contrairement au moyen du cessionnaire, la vente de titre d'une société absorbée est nulle peut important que des droits demeurent attachés à ces titres.

Ce n'est pas parce que les titres pouvaient être échangés qu'ils pouvaient être cédés. Le droit d'échange est un droit conféré par le traité de fusion qui survit provisoirement à la disparition des titres de la société absorbée.

Article rédigé par Olivier VIBERT, Avocat, Paris