La cour de cassation a, le 1er juillet 2008, énoncé deux principes dans cette récente décision. Elle juge tout d'abord que l'action en communication de pièces doit être dirigée contre les dirigeants et non contre la société.

La Cour dans cette même décision admet à nouveau la validité de la pratique dite du coup d'accordéon, à savoir la réduction du capital à zéro puis l'augmentation de capital par l'émission de nouvelles actions.

Chambre commerciale 1er juillet 2008 RG N°07-20643

Par Olivier Vibert, Avocat

Les associés de la Société KERRIS réunit sous la forme d'une assemblée générale mixte ont ratifié la ratification des nouveaux administrateurs ainsi que la décision tendant à la réduction du capital à zéro puis l'augmentation du capital par l'émission de nouvelles actions réservées aux titulaires des actions nouvelles suivant la règle suivante 75 actions nouvelles pour 2 actions anciennes.

La Société était actionnaire d'une action avant cette opération. Elle a manifesté son intention de souscrire à l'augmentation mais cette dernière ne disposant que d'une action unique, elle se trouvait rejeté de cette action.

Elle procède donc par voie d'assignation en référé pour demander :

- la communication de documents relatifs aux nouveaux administrateurs

- de mettre fin au trouble manifestement excessif causé par la résistance de la société KERRIS au droit préférentiel de souscription.

La Cour d'appel de Caen saisi du litige rejette les deux demandes de la Société ITM qui forme alors un pourvoi.

La Cour de cassation confirme tout d'abord la décision d'appel quant à la procédure en référé tendant à la communication de certains documents.

Elle juge que la demande de communication des éléments doit être dirigée contre les dirigeants et non contre la société conformément à l'article L 238-1 du code de commerce, la procédure d'injonction intentée par ITM pour la communication de ses pièces devait donc être dirigée contre les dirigeants sociaux et non la société.

Sur la seconde question soulevée devant la Cour de cassation par la société ITM, la Cour de cassation juge qu'il n'y avait pas eu de suppression du droit de souscription par l'assemblée générale mais que cette dernière avait uniquement fixée une condition, à savoir la détention d'au moins deux actions pour avoir le bénéfice du droit de souscription.

En présence d'une telle condition, il appartenait donc aux actionnaires avec un nombre impair d'action de se rapprocher des autres et de négocier les rompus pour bénéficier de ce droit de souscription.

La Cour de cassation relève encore que le coup d'accordéon est réalisé dans l'intérêt social. Cette opération peut donc avoir pour effet d'exclure des associés. Le maintien des conditions de souscription ne peut être qualifié d'exclusion du droit préférentiel de souscription mais constitue une simple application des conditions du coup d'accordéon, opération licite.

Il n'y avait donc pas d'exclusion illicite d'ITM de son droit à souscription.

La Cour par cette décision confirme donc d'une part que l'action en référé pour obtenir la communication de pièces doit être formée contre les dirigeants et non contre la société.

Par ailleurs, la Cour de cassation juge, conformément à sa décision du 18 juin 2002 (RG N°99-11999), que le coup d'accordéon est une opération licite qui ne porte pas atteinte au droit de souscription des titulaires d'action en possession de rompus ou d'action individuelles, l'assemblée pouvant sans abus fixer les conditions de cette opération qui de part son objectif, l'intérêt social, justifie que certains actionnaires ne puissent bénéficier de cette souscription.

Article d'Olivier Vibert, Avocat, Paris

TEXTES CITES DANS LA DECISIONS :

Article L 238-1 du code de commerce

Lorsque les personnes intéressées ne peuvent obtenir la production, la communication ou la transmission des documents visés aux articles L. 221-7, L. 223-26, L. 225-115, L. 225-116, L. 225-117, L. 225-118, L. 225-129, L. 225-129-5, L. 225-129-6, L. 225-135, L. 225-136, L. 225-138, L. 225-177, L. 225-184, L. 228-69, L. 237-3 et L. 237-26, elles peuvent demander au président du tribunal statuant en référé soit d'enjoindre sous astreinte au liquidateur ou aux administrateurs, gérants, et dirigeants de les communiquer, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette communication.

La même action est ouverte à toute personne intéressée ne pouvant obtenir du liquidateur, des administrateurs, gérants ou dirigeants communication d'une formule de procuration conforme aux prescriptions fixées par décret en Conseil d'Etat ou des renseignements exigés par ce décret en vue de la tenue des assemblées.

Lorsqu'il est fait droit à la demande, l'astreinte et les frais de procédure sont à la charge des administrateurs, des gérants, des dirigeants ou du liquidateur mis en cause.