I - Au terme de la loi Constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République du 21 juillet 2008, un nouvel article 61-1 a été ajouté à la constitution de la France permettant aux citoyens de contester, par la voie de l'exception, la conformité d'une loi aux droits et aux libertés constitutionnellement garantis :

« Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article».

La loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 a prévu les conditions d'application de cet article.

Les dispositions du décret n° 148 du 16 février 2010 concernant la mise en oeuvre de ces dispositions devant les tribunaux administratifs, les cours administratives d'appel et le Conseil d'Etat ont été codifiées aux articles R.771-3 et suivants du code de justice administrative.

II - On connaît le mécanisme qui a été mis en place et qui peut être schématiquement rappelé :

Le justiciable peut soulever dans le cadre d'un recours juridictionnel un moyen tiré de l'atteinte qu'une disposition législative porte aux droits et libertés garantis par la Constitution.

Ce moyen doit être présenté dans un écrit distinct et motivé.

La juridiction saisie de ce moyen doit statuer, en priorité et « sans délai » sur sa transmission à une des juridictions de cassation.

Les conditions de recevabilité de la demande de transmission sont triples et imposent :

- que la loi dont la constitutionnalité est mise en cause soit applicable au litige ;

- que cette loi n'ait pas déjà été jugé conforme à la constitution ;

- que la question présente un caractère sérieux.

Si la juridiction admet la recevabilité de la demande, la juridiction dispose de huit jours à compter de sa décision pour transmettre au Conseil d'Etat ou à la Cour de Cassation les mémoires ou conclusions des parties.

Le Conseil d'Etat ou la Cour de Cassation dispose d'un délai de 3 mois (sous peine de transmission automatique de la question au Conseil) pour décider du renvoi de cette question devant le Conseil Constitutionnel.

La juridiction de cassation doit adresser sa décision motivée de renvoi (avec les mémoires et conclusions) ou de non renvoi de la question au Conseil Constitutionnel

Le Conseil Constitutionnel dispose d'un délai de 3 mois pour se prononcer sur la constitutionnalité de la disposition soumise à son examen, au terme d'un débat contradictoire.

Une fois sa décision rendue, le Conseil la transmet aux juridictions intéressées.

Le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité connaît un véritable engouement et le Conseil Constitutionnel a déjà rendu un certain nombre de décisions de non-conformité dans toutes les matières du droit, pour certaines emblématiques comme celle relatives au régime de la garde à vue (Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 - déclaration d'inconstitutionnalité des articles 62, 63, 63-1 et 77 du code de procédure pénale concernant l'absence d'assistance effective d'un avocat).

Les praticiens du droit de l'urbanisme se sont également saisis de ce nouvel outil et tenté, avec plus ou moins de réussite, de porter à l'examen du Conseil constitutionnel la constitutionnalité de certaines dispositions du Code de l'Urbanisme.

On observera que les normes constitutionnelles dont la méconnaissance est invoquée sont principalement de quatre ordres et traduisent d'ailleurs bien les problématiques qui ont irriguées la réflexion sur la constitutionnalité ou la conventionalité de la législation de l'urbanisme ces dernières années :

- Les articles 2 & 17 de la DDHC relatif au droit de propriété ;

- L'article 72 de la constitution relatif au principe de libre administration des collectivités territoriales ;

- L'article 7 de la Charte de l'environnement sur les principes d'accès et de participation des citoyens aux décisions publiques ayant un impact sur l'environnement,

- L'article 13 de la DDHC sur le principe d'égalité devant les charges publiques.

III - On distinguera les questions qui ont été transmises par le Conseil d'Etat ou la Cour de Cassation au Conseil constitutionnel et celles qui ont fait l'objet d'une décision de rejet de transmission.

III.1 - Les questions qui n'ont pas fait l'objet d'une transmission au Conseil constitutionnel

Conseil d'Etat - 15 septembre 2010, n°330734 (article L.123-16 du Code de l'urbanisme) :

Le Conseil d'Etat a rejeté la demande de transmission de la QPC relative à l'article L.123-16 du Code de l'urbanisme pour absence de caractère sérieux.

Etait invoquée l'inconstitutionnalité de l'article L.123-16 du Code de l'urbanisme (duquel il résulte qu'une déclaration d'utilité publique, acte pris par une autorité de l'Etat, qui n'est pas compatible avec les dispositions d'un plan local d'urbanisme arrêté par une commune ou un établissement public de coopération intercommunale, emporte mise en compatibilité de ce plan) au regard de l'article 72 de la constitution.

Pour motiver le refus de transmission, le Conseil d'Etat énonce :

« Considérant (...) que si, en vertu de l'article 72 de la Constitution, les collectivités territoriales s'administrent librement par des conseils élus , le même article précise qu'elles le font dans les conditions prévues par la loi ; que les dispositions litigieuses, qui donnent aux autorités compétentes de l'Etat le pouvoir de modifier les documents d'urbanisme locaux pour permettre, malgré l'opposition d'une commune ou d'un établissement public de coopération communale, l'exécution d'une opération revêtant un caractère d'utilité publique, ne portent pas à la libre administration des collectivités territoriales une atteinte qui excèderait la réalisation de l'objectif d'intérêt général poursuivi par cette opération déclarée d'utilité publique »

Conseil d'Etat - 16 juillet 2010, n°334665 & 339342 (article L.160-5 du Code de l'urbanisme) :

Le Conseil d'Etat a rejeté, dans ces deux arrêts du même jour, la demande de transmission de la QPC relative à l'article L.160-5 du Code de l'urbanisme posant le principe de non-indemnisation des servitudes d'urbanisme pour son absence de caractère sérieux.

Etait invoqué l'inconstitutionnalité de l'article L.160-5 du Code de l'urbanisme au regard des articles 2 et 17 de la DDHC (droit de propriété) et 13 (égalité devant les charges publiques).

Pour motiver le refus de transmission, le Conseil d'Etat énonce :

« l'article L. 160-5 du code de l'urbanisme, qui ne pose pas un principe général de non indemnisation des servitudes d'urbanisme mais l'assortit expressément de deux exceptions touchant aux droits acquis par les propriétaires et à la modification de l'état antérieur des lieux et qui ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet, ainsi que l'a jugé le Conseil d'Etat statuant au contentieux dans sa décision du 3 juillet 1998 n° 158592, de faire obstacle à ce que le propriétaire dont le bien est frappé d'une servitude prétende à une indemnisation dans le cas exceptionnel où il résulte de l'ensemble des conditions et circonstances dans lesquelles la servitude a été instituée et mise en oeuvre, ainsi que de son contenu, que ce propriétaire supporte une charge spéciale et exorbitante, hors de proportion avec l'objectif d'intérêt général poursuivi, n'a, par conséquent, pour effet ni de priver le propriétaire, dont le bien serait frappé d'une telle servitude, de la propriété de son bien, ni de porter à cette propriété une atteinte d'une gravité telle que le sens et la portée de ce droit s'en trouvent dénaturés, ni d'exclure tout droit à réparation du préjudice résultant d'une telle servitude (...) ».

Conseil d'Etat - 7 octobre 2010, n° 323882 (article L.410-1 du Code de l'urbanisme) :

Le Conseil d'Etat a rejeté la demande de transmission de la QPC relative à l'article L.410-1 (dans sa rédaction issue de l'article 30 de la loi n° 2000-1208 du 14 décembre 2000) pour absence de caractère sérieux.

Etait invoquée l'inconstitutionnalité de l'article L.410-1 du Code de l'urbanisme, relatif au contenu et régime du certificat d'urbanisme, au regard de l'objectif à valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi et du droit de propriété (article 17).

On retiendra de cet arrêt que le Conseil d'Etat a logiquement considéré que la méconnaissance d'un objectif à valeur constitutionnelle ne pouvait être invoquée dans le cadre d'une QPC.

III.2 - Les questions qui ont fait l'objet d'une transmission

Conseil d'Etat - 9 juillet 2010, n° 338977 (article L.318-3 du Code de l'urbanisme)

Le Conseil d'Etat a accueilli la demande de transmission de la QPC relative à l'article L.318-3 du Code de l'urbanisme au regard de l'article 17 de la DDH, pour les motifs suivants :

« Considérant que ces dispositions, qui permettent à l'autorité administrative de transférer d'office la propriété de voies privées ouvertes à la circulation générale et situées dans des ensembles d'habilitation afin de les incorporer dans le domaine public communal, sans indemnisation préalable de leur propriétaire, sont applicables au litige, au sens du 1° de l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 ; qu'elles n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel ; que le moyen tiré de ce qu'en ne prévoyant pas une juste et préalable indemnisation des propriétaires, elles portent atteinte au droit de propriété garanti par l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, à laquelle renvoie le Préambule de la Constitution, soulève une question présentant un caractère sérieux ; qu'ainsi, il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée ».

Sur ce renvoi, le Conseil constitutionnel a rendu le 6 octobre 2010 (n°2010-43 QPC) une décision de conformité à la constitution de l'article L.318-3 du Code de l'urbanisme :

« Considérant que l'article L. 318-3 du code de l'urbanisme permet à l'autorité administrative de transférer dans le domaine public communal la propriété de voies privées ouvertes à la circulation publique ; qu'un tel transfert est conditionné, sous le contrôle du juge administratif, par l'ouverture à la circulation générale de ces voies, laquelle résulte de la volonté exclusive de leur propriétaire d'accepter l'usage public de son bien et de renoncer par là à son usage purement privé ; que le législateur a entendu en tirer les conséquences en permettant à l'autorité administrative de conférer à ces voies privées ouvertes à la circulation publique un statut juridique conforme à leur usage ; que ce transfert libère les propriétaires de toute obligation et met à la charge de la collectivité publique l'intégralité de leur entretien, de leur conservation et de leur éventuel aménagement ; qu'au demeurant, le législateur n'a pas exclu toute indemnisation dans le cas exceptionnel où le transfert de propriété entraînerait pour le propriétaire une charge spéciale et exorbitante, hors de proportion avec l'objectif d'intérêt général poursuivi ; que, dans ces conditions, les dispositions contestées ne sont pas contraires à l'article 17 de la Déclaration de 1789 ».

Cour de cassation - 25 juin 2010 - n° de pourvoi: 10-40008 (article L.332-6-1, 2ème du Code de l'urbanisme)

La Cour de cassation a accueilli la demande de transmission de la QPC relative à l'article L. 332-6-1, 2° e) du code de l'urbanisme qui prévoit la possibilité, à titre de contribution d'urbanisme aux dépenses d'équipements publics, de demander aux bénéficiaires d'autorisations de construire la cession, dans la limite de 10 %, d'une partie de l'assiette du terrain objet du permis.

La Cour de Cassation a motivé sa décision de renvoi en ces termes :

« Attendu que la disposition contestée est applicable au litige, lequel concerne la fixation des indemnités d'expropriation d'un terrain dont une partie est soumise à la cession gratuite au bénéfice de l'expropriant en vertu de deux permis de construire ;

Qu'elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel ;

Que la question posée présente un caractère sérieux en ce qu'elle concerne le transfert de propriété d'une portion d'un bien immobilier au profit d'une collectivité locale, imposé au bénéficiaire d'une autorisation de construire ou de lotir sans indemnisation pécuniaire préalablement acceptée ou judiciairement fixée ».

La Cour de cassation se trouvait saisie de cette question dans le cadre d'un contentieux afférant à la fixation des indemnités d'expropriation d'un terrain (laquelle relève des juridictions judiciaires) dont une partie était soumise à la cession gratuite au bénéfice de l'expropriant.

Sur ce renvoi, le Conseil constitutionnel a rendu le 22 Septembre 2010 (n° 2010-33 QPC) une déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 332-6-1, 2° e) du code de l'urbanisme :

« Considérant que le e du 2° de l'article L. 332-6-1 du code l'urbanisme permet aux communes d'imposer aux constructeurs, par une prescription incluse dans l'autorisation d'occupation du sol, la cession gratuite d'une partie de leur terrain ; qu'il attribue à la collectivité publique le plus large pouvoir d'appréciation sur l'application de cette disposition et ne définit pas les usages publics auxquels doivent être affectés les terrains ainsi cédés ; qu'aucune autre disposition législative n'institue les garanties permettant qu'il ne soit pas porté atteinte à l'article 17 de la Déclaration de 1789 ; que, par suite, le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence ; qu'il s'ensuit que, sans qu'il soit besoin d'examiner les griefs invoqués par la requérante, le e du 2° de l'article L. 332-6-1 du code l'urbanisme doit être déclaré contraire à la Constitution (...) »