« Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la SAS Wilson Nivel a attesté, dans sa demande, satisfaire aux conditions lui permettant de présenter la demande de permis de construire et a, au surplus, produit le procès-verbal de l'assemblée générale des copropriétaires du 23 mai 2008, qui faisait apparaître que celle-ci s'était prononcée sur le projet au vu de documents comportant l'état actuel et l'état projeté du bâtiment ; que, dans ces conditions, eu égard à son office, le juge des référés n'a commis aucune erreur de droit et n'a pas dénaturé les pièces du dossier en relevant que le moyen tiré du défaut de qualité du demandeur du permis de construire n'était pas de nature, en l'état de l'instruction, à faire naître un doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée » (CE 5 juillet 2010 n°334798)

Cette décision du Conseil d'Etat un peu passée inaperçue présente pourtant un intérêt non négligeable en tant qu'il s'agit de la première décision dans laquelle la Haute Juridiction se prononce sur le contrôle que doit opérer le juge administratif sur l'attestation de la qualité à déposer une demande de permis de construire au titre de l'article R.423-1 du Code de l'urbanisme (après la Cour Administrative d'Appel de Lyon le 26 novembre 2009).

Si on ne saurait exagérer la portée de cette décision qui a été rendue sur pourvoi contre une ordonnance de référé suspension, on ne saurait pour autant la passer sous silence.

Dans une réponse ministérielle (publiée au JO le : 06/07/2010 page : 76) que nous avions eu l'occasion de commenter sur le présent blog (publication 16 07 2010), l'administration semblait donner raison aux auteurs qui soutenaient que le nouvel article ne mettait pas fin à la théorie du propriétaire apparent et que l'administration demeurait tenue de refuser ou retirer un permis lorsqu'elle avait connaissance du fait que le pétitionnaire n'avait pas qualité à déposer une demande de permis de construire.

Mais à y regarder de plus prés, il serait inexact de considérer que ladite réponse ministérielle aurait consacré la persistance de la jurisprudence relative au propriétaire apparent.

Elle ne fait que prendre position sur une hypothèse particulière, qui est celle de la fraude, dans laquelle le pétitionnaire atteste d'une qualité qu'aucun titre ne fonde afin de tromper l'administration.

Mais on ne saurait généraliser cette solution au cas - nombreux - dans lesquels le pétitionnaire atteste en toute bonne foi disposer de la qualité pour déposer une demande de permis alors même que le titre sur lequel il croit pouvoir se fonder ne peut produire, pour différentes causes, d'effets juridiques.

Sous l'ancien régime, dans ces hypothèses, lorsque l'administration avait connaissance de l'irrégularité manifeste du titre habilitant à déposer une demande, que cette irrégularité procède d'une fraude ou d'une erreur involontaire, il se devait de refuser la délivrance du permis.

Et le juge saisi ne pouvait aller plus loin dans son contrôle que l'administration. Son office se limitait à contrôler qu'en l'état des éléments à disposition de l'administration au moment de l'instruction, cette dernière avait valablement pu considérer que le pétitionnaire était apparemment habilité à déposer une demande de permis de construire quelle que soit par ailleurs la régularité du titre.

Sous le nouveau régime déclaratif, il est acquis que, sauf fraude connue au moment l'instruction (ou éventuellement postérieurement sur dénonciation d'un tiers), l'administration ne peut sanctionner l'absence ou l'irrégularité du titre en refusant le permis.

L'arrêt du Conseil d'Etat est intéressant en tant qu'il semble consacrer le déplacement du contrôle de l'administration vers le Juge administratif.

Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du Conseil d'Etat, l'attestation avait bien été donnée et de ce point de vue aucune irrégularité n'entachait le permis délivré.

Mais ce qui est intéressant, c'est que, nonobstant celle-ci, le Juge administratif examine si le demandeur avait valablement « attesté » de sa qualité à partir des éléments joints à la demande :

«Considérant (...) que la SAS Wilson Nivel a attesté a attesté, dans sa demande, satisfaire aux conditions lui permettant de présenter la demande de permis de construire et a, au surplus, produit le procès-verbal de l'assemblée générale des copropriétaires du 23 mai 2008, qui faisait apparaître que celle-ci s'était prononcée sur le projet au vu de documents comportant l'état actuel et l'état projeté du bâtiment ».

Saisi sur recours d'un tiers, le Juge doit vérifier d'une part la matérialité de l'attestation, mais également le titre la fondant au regard des éléments qui lui sont apportés.

Son rôle ne se limite plus, comme sous le régime antérieur, à examiner si le titre pouvait apparaître à l'administration comme fondant la qualité pour déposer une demande mais le conduit à contrôler le titre lui-même.

Si le pouvoir réglementaire avait pour objectif, au terme de cette réforme, de dispenser l'autorité qui délivre le permis de vérifier la qualité du demandeur à solliciter un permis de construire, la réforme nous apparaît à cet égard atteindre son objectif.

Elle l'est également en ce qu'elle exonère l'administration de toute responsabilité dès lors que l'attestation a été donnée.

En effet, dès lors que l'autorité qui instruit n'a pas à vérifier le titre mais seulement la présence de l'attestation, aucune faute ne peut lui être imputée si le juge constate au terme de son contrôle que l'attestation était mensongère ou fondée sur un titre manifestement irrégulier.

Reste le cas dans lequel l'administration, aurait été informée de la fraude au moment de l'instruction.

Elle devrait tirer les conséquences des éléments fournis et refuser dans ce cas la demande de permis, si les explications obtenues du pétitionnaire préalablement informé de la contestation, n'étaient pas satisfaisantes.

Si, nonobstant l'insuffisance des explications du pétitionnaire, elle délivrait le permis, sa décision serait irrégulière et pourrait engager sa responsabilité.